ACUERDO N° 5448.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre a los 04 días del mes de abril del año dos mil dieciséis, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia de su titular, Doctor EVALDO D. MOYA integrado por los Sres. Vocales, Doctores RICARDO T. KOHON, OSCAR E. MASSEI, MARIA SOLEDAD GENNARI y ALFREDO ELOSU LARUMBE, con la intervención del Subsecretario de la Secretaría de Superintendencia, DIEGO S. VENENCIA para resolver en los autos caratulados “I., M. J. S/ RECURSO ADMINISTRATIVO” Expte. N° 11741/15, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal, y------------
CONSIDERANDO: I. Viene a consideración del Tribunal el recurso administrativo interpuesto por la agente, Sra. M. J. I., con el objeto de que se revise la resolución emitida por la Presidencia del Cuerpo, en fecha 28 de octubre de 2015 (cfr. fs. 1/2vta.).----------
Expone que, durante el fin de semana correspondiente a los días 24 y 25 de octubre de 2015 estuvo mudándose de domicilio.-----------------------------------------------Relata que, el día lunes 26 de octubre de ese año, al no poder concluir sus tareas de mudanza y para evitar el pago de las multas contractuales por entrega extemporánea de la vivienda, solicitó para los días 27 y 28 de octubre la licencia prevista en el art. 39 del Reglamento de Licencias.-----------------------------------------------Cuenta que su solicitud fue elevada con opinión favorable por parte de su superior jerárquico.---------------------Narra que, pese a ello, la resolución impugnada resuelve no justificar sus inasistencias incurridas durante los días 27 y 28 de octubre de 2015.-------------------------
En ese marco argumenta que, su caso concreto, se trató de una fuerza mayor, dado que adoptó todos los recaudos a su alcance para no hacer usos de licencias, y ante la imposibilidad de cumplir el cometido en tiempo de descanso se vio obligada a solicitar la licencia, a fin de evitar perjuicios patrimoniales.----------------------
Que dicha situación se encuentra debidamente acreditada, dado que no se encuentra controvertido que se mudó de hogar en las fechas consignadas.-------------------------
Luego resalta que, el hecho de que el art. 39 se encuentre prevista como una licencia extraordinaria no supone su interpretación restrictiva, sino simplemente que se trata de una situación no contemplada en el régimen ordinario.--------------------------------------- Por otra parte, y en lo referido al plazo de solicitud de la licencia, hace notar que la misma se peticionó de manera previa y si bien no se cumplió con el requisito de antelación suficiente, es evidente que el mismo no es exigible en supuestos de fuerza mayor, toda vez que la naturaleza misma del evento que motiva la licencia impide el cumplimiento del requisito de antelación.-------------Asevera que, este tipo de licencias son otorgadas por las diferentes superintendencia delegadas, con criterio amplio y con goce de haberes. En tal sentido, entiende que, en el Poder Judicial existe un sistema de aplicación e interpretación diferenciada respecto del Art. 39 del Régimen de Licencias que favorece o desfavorece al agente en base a un criterio arbitrario, como lo es el de su pertenencia a determinada repartición judicial.----------
En definitiva considera que, por aplicación del principio pro operario, se le deben justificar los días y otorgar la licencia con goce de haberes.-------------------------Por tanto pretende que se disponga la anulación de la resolución impugnada y se disponga la justificación de los días con goce de haberes.----------------------------II. A fs. 3/8 se tiene por presentado a la impugnante y se agregan los antecedentes administrativos del caso. Seguidamente, se dispone vista de las actuaciones a la Subsecretaría Legal y Técnica.---------------------------III. Para el órgano asesor, el eje central de la impugnación radica en que las inasistencias se debieron a razones de fuerza mayor, circunstancia que se encontraría amparada por el art. 39 del Reglamento de Licencias.-----Entiende que, el planteo requiere, entonces, precisar que se entiende por razones de fuerza mayor.-----------------Cita el art. 1730 del Código Civil y Comercial en cuanto conceptualiza como caso fortuito o fuerza mayor “al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario...”.----------------------------
En esa impronta, y ponderando la circunstancia alegada por la impugnante sostiene que, no se advierte que ella se erija como una contingencia imprevista e inevitable, como así que le haya resultado ajena.--------------------En su opinión, el hecho de tener que mudar de domicilio no se presenta como una eventualidad imposible de ser prevista y ajena a la voluntad.--------------------------Señala que, ello permite afirmar que una normal diligencia hubiera bastado para evitar el incumplimiento que intenta justificar, toda vez que no existen elementos ni razones que indiquen lo contrario.--------------------Considera que, en el presenta caso las circunstancias alegadas no revisten una causal de fuerza mayor que permitan avalar la requerida tutela reglamentaria.-------Por tanto, sugiere el rechazo de la impugnación formulada en todos sus términos.-----------------------------------IV. A fs. 13 y vta. luce el dictamen del Sr. Fiscal General, quien propicia el rechazo de la pretensión deducida y la confirmación del acto cuestionado.---------
Para fundar su posición, estima que el hecho de que la agente no haya contemplado la mudanza en el tiempo que originariamente previó para ello, de manera alguna configura una situación de fuerza mayor en el sentido utilizado por el art. 39 del citado Reglamento, toda vez que no constituye una eventualidad imposible de ser prevista.------------------------------------------------Por otro lado considera que, en el caso concreto la recurrente no respetó la pauta establecida en el art. 41 del Reglamento de Licencias, el cual requiere que las licencias sean solicitadas con la suficiente anticipación.--------------------------------------------Por tanto, no habiéndose aportado ningún elemento que conmueva los fundamentos del acto atacado, propicia el rechazo de la pretensión deducida y la confirmación de lo resuelto.------------------------------------------------
V. A fs. 14 se dispone el pase a resolución del Cuerpo y coloca a las presentes actuaciones en condiciones de emitir pronunciamiento.----------------------------------
VI. Así las cosas, a los fines de brindar respuesta al planteo propuesto por la recurrente es conducente señalar que, los miembros del Poder Judicial tienen el deber legal de prestar personalmente el servicio de modo regular y continuo (cfr. art. 15 inc. a) Ley Orgánica del Poder Judicial).—----------------------------------------
El cumplimiento de este deber básico y esencial genera el derecho a percibir una suma de dinero como contraprestación por el desempeño en la función específica.----------------------------------------------
En ocasiones puede suceder que el agente se encuentre eximido del deber de prestar el servicio. Ello, cuando la autoridad administrativa competente le concede o justifica una licencia al interesado.--------------------Obsérvese en tal sentido que, “la licencia es el instituto por medio del cual el Poder Judicial autoriza a su personal para que interrumpa la prestación de servicios que le es debida, de conformidad con los plazos y motivos previstos en el estatuto respectivo.” (Cfr. Acuerdo nro. 4743/11, entre otros, del registro de la Superintendencia del Tribunal).--------------------------
Debe ponerse especial énfasis en que, conforme doctrina pacifica y reiterada de este Alto Cuerpo, “...ninguna licencia o extensión de ella puede ser tomada por propia y exclusiva decisión unilateral del agente” (cfr. Acuerdos Nros. 4453/09, 4559/10, 4782/11, 4882/12, entre otros).--------------------------------------------------
De la reglamentación surge expresamente vedado que el personal judicial pueda arrogarse deliberadamente licencias en forma automática.---------------------------
Ello también se desprende del art. 41 al determinar que, “Los pedidos de licencia deberán ser efectuados ante la superioridad que corresponda, con la suficiente anticipación para que pueda adoptarse resolución al respecto, no pudiendo hacerse uso de la licencia mientras no haya sido concedida y notificada, bajo la prevención de procederse, en caso contrario, al descuento de los haberes que correspondieren...”.------------------------- No está de más añadir que, la disposición estatutaria transcripta es norma vigente, operativa, impersonal, y objetiva que alcanzan a la totalidad del personal, razón por la cual, las mismas no pueden ser desconocidas ni obviadas dentro de los cuadros del Poder Judicial.-------
Por ende, cuando los miembros de la organización judicial no cumplen con el deber esencial de prestar el servicio, ni con las exigencias reglamentarias para encontrarse amparado –diligentemente- en la concesión o justificación de una licencia, son pasibles de recibir el descuento de sus haberes por el lapso que dure la ausencia.-----------VII. Con estas apreciaciones iniciales, cabe repasar además que, la licencia extraordinaria prevista en el art. 39 del Estatuto de Licencias establece que: “Fuera de las licencias previstas expresamente en este reglamento, el personal tendrá derecho a utilizar hasta 10(diez) días corridos de licencia por año calendario, con o sin goce de haberes, fundados en motivos atendibles o de fuerza mayor. La causal que se invoque, debe ser debidamente acreditada por el solicitante, mediante documento expedido por la autoridad que corresponda según el motivo esgrimido, el que será evaluado por la autoridad de concesión de la licencia. En todos los casos, deberá elevarse el pedido con la opinión del superior jerárquico, en relación con la afectación o no del servicio.”.------------------------------------------Nótese entonces que, cuando se solicita la licencia extraordinaria del art. 39° del Reglamento en cuestión, la autoridad ostenta la facultad de apreciar los motivos invocados en el pedido y valorar en función de las razones del servicio y la organización del mismo.--------No puede desconocerse que, el arbitrio del Poder administrador en estos casos es completamente válido de acuerdo al ordenamiento normativo, dadas las estrictas razones de política judicial que se vislumbran entre la necesidad de compatibilizar la posibilidad de tutelar situaciones especiales y la continuidad en la prestación del servicio de justicia.--------------------------------
Surge claro pues que, dentro del marco reglado, el Sr. Presidente se encuentra facultado para otorgar las licencias extraordinarias previstas en dicho artículo, con o sin goce de haberes, en forma discrecional, a la totalidad del personal judicial siempre que no se afecte el servicio mismo (cfr. art. 37 incs. c) d) y h) de la Ley Orgánica del Poder Judicial).------------------------
VIII. Ahora bien, es del caso despejar, atento el argumento introducido por la quejosa, que nuestro Código Civil y Comercial vigente, para el que son equivalentes la fuerza mayor y el caso fortuito, define a ambos institutos de excepción como el hecho que no se ha podido prever o que, previsto, no se ha podido evitar (cfr. art. 1730).---------------------------------------------------
En general se enseña que, “La fuerza mayor debe reunir los tres elementos o requisitos siguientes: 1) El hecho sobreviniente ha de ser exterior, totalmente independiente o ajeno a la voluntad de los contratantes. 2) El hecho debe haber sido imprevisible; la imprevisibilidad debe resultar de que el evento no pudo ser sospechado por el contratista en el momento de celebrar el contrato. 3) El hecho debe ser irresistible (inevitable, insuperable); debe ser de tal entidad, que imposibilite el cumplimiento del contrato; esta imposibilidad debe tener carácter absoluto...” (Conf. FERNANDEZ VAZQUEZ, Diccionario de Derecho Público, Astrea, 1981, ps. 329/330).------------------------------Como puede observarse, la invocación de un caso de fuerza mayor debe ser apreciado en cada caso en concreto en función de sus particularidades, y con especial atención en los presupuestos que lo configuran.-------------------Y en tal sentido, vale recordar que, no se establece un caso de fuerza mayor cuando el hecho en cuestión hubiere ocurrido por la culpa del deudor, la cual “consiste en la omisión de las diligencias o la comisión de las imprudencias previsibles y evitables” (Cfr. SALAS – TRIGO REPRESAS – LOPEZ MESA, Código Civil anotado, 4-A, Depalma, 1998, p. 228).----------------------------------Así, tradicionalmente se ha sostenido que “Cualquier falta de diligencia, sea en la previsión del acontecimiento, sea en cuanto a las medidas necesarias para evitarlo, excluye la invocación del “casus” (CNFed Civ. Y Com., Sala II, La Ley, 1991-E, 185)” (Cfr. SANTOS CIFUENTES (dir.), Código Civil comentado y anotado, t. I, La Ley, 2011, p.586).------------------------------------En suma, la fuerza mayor no es excusa para el incumplidor cuando el hecho hubiere ocurrido por su culpa y también cuando se lo hubiese podido prever o evitar.-------------
IX. Con estas proyecciones aplicables al sub examine, cabe anticipar en un todo de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General y la Subsecretaría Legal y Técnica que, consideramos que corresponde disponer el rechazo del recurso interpuesto.-------------------------Al analizar las razones expuestas por la quejosa, conjuntamente con la resolución impugnada, y el marco reglamentario oportunamente explicitado en acápites anteriores, no se advierten razones que permitan revertir la decisión recurrida.-----------------------------------Repárese en que, nada lleva a considerar siquiera que estemos frente a una situación imprevisible o inevitable, o al menos frente a un hecho ajeno a la voluntad de la recurrente.----------------------------------------------
Por lo expuesto, al no surgir que el tratamiento dispensado a la agente I. -en uso de atribuciones privativas y reglamentarias- sea irregular, corresponde rechazar la pretensión deducida, y confirmar el acto administrativo emitido por la Presidencia del Cuerpo en fecha 28 de octubre de 2015 (cfr. fs. 4 y vta.).---------
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la Subsecretaría Legal y Técnica y el Sr. Fiscal General, SE RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso interpuesto por la agente Sra. M. J. I. y en consecuencia confirmar la Resolución de Presidencia Nro. 7759-15, según lo expuesto en los considerandos; 2°) Regístrese, notifíquese, tome razón la Secretaría de Gestión Humana y la Administración General, y oportunamente archívese.----
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.---------------------