NEUQUEN, 27 de febrero del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "MARIANETTI FRANCO GABRIEL C/ CHEVRON
ARGENTINA S.R.L. S/ INCIDENTE DE APELACION", (JNQCI5 INC Nº 53538/2017),
venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Patricia CLERICI y Marcelo
MEDORI en legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017), con la presencia de la
Secretaria actuante, Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte incidentista interpuso recurso de revocatoria con apelación en
subsidio contra la resolución interlocutoria de fs. 25/vta., que hace lugar a
la medida cautelar peticionada por la incidentada y decreta embargo preventivo
sobre las sumas de dinero que el señor Franco Marianetti tenga a percibir en el
expediente n° 452.206/2011, del registro del Juzgado Civil n° 4 de esta ciudad,
previa caución juratoria a prestar por el letrado de la peticionante.
a) El apelante señala que el día 8 de septiembre de 2015 planteó la nulidad de
la notificación de la demanda y de la declaración de rebeldía, por haber sido
denunciado maliciosamente un domicilio falso, o al menos, en el que el señor
Marianetti no vivía desde hacía tres años.
Dice que la a quo realiza una interpretación antojadiza del art. 63 del CPCyC,
el que solamente confiere una facultad al magistrado.
Sigue diciendo que en autos no existe rebeldía alguna que permita la traba del
embargo ordenado. Agrega que, por otra parte, habiendo cesado la rebeldía el
día 8 de septiembre de 2017, la cuestión deviene abstracta ya que lo único que
podría reprocharse al actor, en caso de rechazarse la nulidad, es la
incontestación de la demanda.
Sostiene que Chevron no es acreedor de Marianetti, sino que lo que Chevron
plantea es una supuesta ineficacia del título y dominio.
Afirma que resulta claro que ninguna otra persona ha reclamado por servidumbres
ni ha intimado a la demandada, quién adeuda el canon por servidumbres desde el
año 1991. Agrega que si Chevron quería discutir la legitimidad del título debió
plantearlo oportunamente en la causa principal donde Marianetti la demandó, y
no en estas actuaciones.
Se queja también porque entiende que existe una superposición de medidas
cautelares, toda vez que existe ya una medida de anotación de litis, dispuesta
por el juzgado con fecha 6 de junio de 2016.
Señala que la resolución recurrida no precisa el monto del embargo; que el
embargo trabado importa una derogación de las sentencias firmes de condena,
como así también que la medida ahora ordenada había sido desestimada por la
titular del juzgado de grado.
Se queja de que la medida haya sido despachada contra caución juratoria del
letrado de la demandada, cuando éste carece de facultades para otorgar
contracautelas a nombre de Chevron, y además se desconoce cuál es su solvencia.
Denuncia que existe un doloso proceder por parte de Chevron.
b) La incidentada contesta el traslado del memorial de agravios a fs. 40/50.
Dice que conforme se desprende de las constancias de autos, corrido el
pertinente traslado de la demanda, el señor Marianetti no compareció al proceso
a estar a derecho, a pesar de haber sido debidamente notificado. Agrega que,
ante ello, fue declarado en rebeldía mediante resolución que adquirió firmeza.
Destaca las consecuencias de la falta de contestación de la demanda y entiende
que ello es suficiente para ordenar el embargo preventivo despachado por la
jueza de grado.
Sigue diciendo que el cese de la rebeldía no afecta la medida ordenada en
autos, no pudiendo la parte que comparece pretender el levantamiento del
embargo preventivo, toda vez que las medidas cautelares subsisten luego de la
presentación del rebelde.
Sostiene que las nulidades planteadas por el incidentista son improcedentes,
explicando por qué.
Insiste en que la rebeldía, a los fines cautelares, importa una presunción
favorable a la pretensión de la actora y opera de un modo automático para la
procedencia de la medida precautoria.
Agrega que el hecho que la empresa Chevron no sea acreedora de Marianetti no
obsta a que igualmente pueda pedir la traba de un embargo preventivo para
resguardar el resultado final de ese pleito.
Señala que en este trámite se pretende la inexistencia del mandato y de la
compraventa instrumentada el 20 de febrero de 2004, haciendo extensivas, a su
vez, dicha inexistencia a las sucesivas compraventas efectuadas con relación al
mismo inmueble; y que de revocarse la medida, se estaría habilitando al
apelante a retirar sin más la suma de $ 18.945.077,79 con más la suma de $
5.683.523,00 y así vaciar de contenido económico a este proceso. Explica el
devenir de la causa donde se encuentran los fondos embargados.
Reconoce la existencia de la medida cautelar de anotación de litis, pero
destaca que la finalidad de las mismas es diferente.
Entiende que el embargo no requiere de monto, ya que la pretensión es que el
señor Marianetti no retire un peso de la causa donde los fondos se encuentran
embargados.
Afirma que el embargo preventivo no deroga sentencia firme alguna.
Defiende la contracautela dispuesta por la a quo, y el actuar de la empresa
Chevron.
Hace reserva del caso federal.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, surge del
expediente n° 452.206/2011, del registro del Juzgado Civil n° 4 de esta ciudad,
y que tuviera oportunamente radicación ante la Sala II de esta Cámara de
Apelaciones, que la empresa Chevron San Jorge S.R.L. fue condenada a abonar al
allí actor –Franco Gabriel Marianetti- los importes correspondientes al pago
del canon por servidumbre petrolera (comprensiva de tendido eléctrico, caminos
troncales y secundarios, relevamiento sísmico, acopio de suelos contaminados, y
uso del agua), a partir del día 29 de noviembre de 2005 (ver sentencia de Sala
II de fecha 4 de noviembre de 2014).
La sentencia de la Cámara de Apelaciones quedó firme como consecuencia de la
declaración de inadmisibilidad del recurso de casación planteado por la parte
demandada (ver resolución interlocutoria n° 1, de fecha 1 de febrero de 2016
del registro de la Secretaría Civil).
Con fecha 19 de febrero de 2014 la empresa Chevron Argentina S.R.L. inicia el
proceso al que pertenece este incidente contra Omar Sad, Alejo Víctor Manuel
Stopansky Maldonado, Franco Gabriel Marianetti, el escribano Mario R. Müller,
el escribano Sergio Gamal Manzano, y la escribana Laura Adriana Gómez de Rosas,
persiguiendo la declaración de inexistencia del mandato y de la compraventa de
fecha 20 de febrero de 2004, mediante la cual el señor Omar Sad adquiere del
señor Tomás Mottura, el inmueble ubicado en la provincia del Neuquén que generó
la deuda por pago de canon de servidumbres a cuya cancelación fue condenada la
empresa Chevron en el expediente n° 452.206/2011; y de las sucesivas
compraventas efectuadas respecto del mismo inmueble, entre las que se encuentra
la realizada por el señor Marianetti.
Con fundamento en la declaración de rebeldía del señor Marinetti y en la falta
de contestación de la demanda por parte de éste, la jueza de grado ha ordenado
la traba de embargo preventivo sobre la totalidad de las sumas dinerarias que
tiene a percibir en el expediente n° 452.206/2011, donde existe condena firma
al pago de los cánones por servidumbre petrolera.
Asimismo, el señor Marianetti ha promovido la nulidad de la notificación del
traslado de la demanda, la que tramita en incidente n° 53.522/2017, el que a la
fecha no se encuentra resuelto, conforme surge del sistema Dextra.
Hasta aquí la reseña de la situación procesal de los trámites que involucra la
medida cautelar recurrida.
III.- El art. 63 del CPCyC, en el que se basa la resolución de la a quo,
precisa que “Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en
rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas
precautorias necesarias para asegurar el objeto del pleito, o el pago de las
costas si el rebelde fuere el actor”.
Por su parte el art. 65 del mismo cuerpo legal regla que “Las medidas
precautorias decretadas de conformidad con el artículo 63, continuarán hasta la
terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido
en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer…”.
No se discute en esta instancia la declaración de rebeldía del señor Marianetti
y la falta de contestación de la demanda, quedando para el incidente de nulidad
de la notificación lo relativo a aquellas causas que hubieran justificado la no
comparencia oportuna a juicio de dicha persona.
En otras palabras, en principio la jueza se encontró habilitada para dictar la
medida cautelar recurrida.
Ahora bien, habiendo comparecido el rebelde y cesado, en consecuencia su
rebeldía, la jurisprudencia no es conteste respecto de la interpretación del
art. 65 del CPCyC.
Para la Cámara de Apelaciones en lo Comercial corresponde disponer el
levantamiento del embargo preventivo oportunamente trabado con fundamento en la
rebeldía del demandado, por haber cesado dicha condición, aún cuando el
demandado no brindare una justificación del motivo de su incomparencia
oportuna. Si bien se reconoce que para los autores en la materia –con cita de
Palacio, Fassi, Yáñez y Rivas- se subordina el levantamiento de la medida
precautoria trabada respecto del rebelde o contumaz a la previa demostración
por parte de este último al presentarse en juicio, de una fuerza mayor que le
hubiere impedido comparecer oportunamente, situación que autoriza el
levantamiento de las medidas injustamente adoptadas; la Cámara entiende que el
art. 65 de la legislación procesal debe ser analizado a la luz de las restantes
directivas sobre la materia contenidas en el código, no pudiendo soslayarse el
carácter provisional que ostenta una medida cautelar, ni los requisitos que el
juzgador debe observar naturalmente para su concesión (cfr. Sala F, “Gana c/
Estado Nacional”, 22/12/2009, LL 2010-B, pág. 631; Sala C, “Varela c/ Rombo
Compañía Financiera S.A.”, 20/12/2012, LL AR/JUR/78341/2012;).
Distinta es la postura de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para
quién el cese de la rebeldía no habilita el levantamiento de las medidas
cautelares, en virtud de lo dispuesto por el art. 65 del código procesal (Sala
C, “Bracco c/ Del Negro”, 23/12/1982, LL 1983-B, pág. 523; Sala A, “Polimeni de
Guida c/ Galacho”, 26/3/1991, LL 1991-D, pág. 143).
Si bien tengo un criterio amplio para la concesión de las medidas cautelares,
entiendo que cuando la medida precautoria –en este caso, embargo preventivo-
tiene como única justificación la declaración de rebeldía y la incontestación
de la demanda, la comparencia del rebelde y consecuente cese de aquella
condición importa una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para
su dictado que habilitan su levantamiento o, cuando menos, su limitación.
Y esta conclusión se hace más imperativa en el supuesto de autos ya que no
solamente la medida de embargo preventivo tiene como único fundamento la
incomparencia del codemandado Marianetti, sino que ella guarda poca vinculación
con el aseguramiento del objeto del litigio y, además, en la causa principal
existe un litisconsorcio pasivo, conforme surge de los términos de la demanda
obrante a fs. 27/vta. del expediente n° 501.528/2014, que tengo a la vista.
En efecto, en la causa principal se pretende la nulidad de un acto inicial –
presuntamente viciado-, y en consecuencia, la de los subsiguientes, entre los
que se encuentra la compraventa del inmueble por parte del señor Marianetti.
Teniendo en cuenta el objeto de la litis, la existencia de varios demandados
(no solamente el señor Marianetti), y las vicisitudes de la causa principal, en
lo que aquí interesa, vinculadas con los efectos de la buena fe de los
adquirentes posteriores al acto que se denuncia como viciado, se advierte que
la medida cautelar de autos resulta excesiva, y permite que la actora se
asegure la íntegra devolución de la suma abonada en concepto de condena obrante
en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que es el principal
objetivo de la petición de la cautela, antes que el aseguramiento del
cumplimiento de una eventual sentencia favorable a su interés.
Consecuentemente, considero que debe limitarse la medida cautelar dispuesta,
reduciéndola al 20% de la suma depositada a favor del actor en el expediente n°
452.206/2011.
IV.- Respecto de la caución dispuesta por la jueza de grado, en autos “Botto c/
Eyman” (inc. n° 53.173/2014, sentencia de fecha 3/2/2015) sostuve que: “La
jurisprudencia tiene dicho que la caución no es exigible en función del
resultado principal sino, exclusivamente, de la medida cautelar de que se
trate, debiendo garantizar tanto el pago de los gastos judiciales que pudiera
afrontar la parte afectada, así como también el monto probable de daños y
perjuicios que produzca, y su determinación queda librada a la apreciación
judicial, a cuyo fin debe tenerse en cuenta la verosimilitud del derecho
invocado, la gravedad de la medida y el valor presunto de los bienes
inmovilizados o afectados por la cautelar (cfr. Cám. 1° Apel. Civ. y Com. San
Rafael, “Barrozo c/ Marcelo V. Niceta y otros”, 7/7/2010, LL on line
AR/JUR/40593/2010)”.
Trasladando estos conceptos al caso de autos, la falta de contestación de la
demanda otorga una mayor verosimilitud al derecho invocado por la parte actora –
ello, claro está, sin perjuicio de lo que resulte del incidente de nulidad de
la cédula de notificación-; al mismo tiempo la medida cautelar ha sido
limitada, por lo que la inmovilización del dinero del apelante lo es en una
parte mínima, y su poder adquisitivo puede ser preservado a través de las
medidas que el recurrente se encuentra en condiciones de solicitar y que estime
pertinentes, por lo que la caución personal del letrado de la parte actora
resulta suficiente garantía.
En cuanto a la falta de apoderamiento para otorgar caución cabe señalar que el
mismo no es necesario, en tanto la caución es otorgada en forma personal por el
abogado, y no en representación de su cliente, convirtiéndose, entonces, en un
garante frente al demandado embargado, además de la responsabilidad general que
le cabe a la parte actora. Por lo que, en definitiva, tiene el apelante dos
garantías respecto de los eventuales gastos y daños y perjuicios que la medida
le ocasione, si hubiere sido peticionada sin derecho: la de la propia parte
actora, y la de una tercera persona, en autos, el abogado que asiste a dicha
parte.
Asimismo cabe señalar que tratándose de una caución personal no corresponde que
sea prestada por un monto determinado, sino que ella se otorga en aseguramiento
de la obligación de resarcir daños y perjuicios que eventualmente se le
produjeran al afectado por la medida cautelar (arts. 1.575 y 1.580, Código
Civil y Comercial).
En cuanto a la solvencia del tercero, la jurisprudencia tiene dicho que, en el
supuesto de fianza otorgada por el letrado de la parte, aunque no acredite
responsabilidad económica, el prestigio y las virtudes éticas y morales del
profesional son suficientes (cfr. Arazi, Roland – Rojas, Jorge A., “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, y
jurisprudencia allí citada).
V.- Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso
de apelación de autos, y modificar, también parcialmente, el resolutorio
apelado, disponiendo que el embargo preventivo ordenado se trabe sobre el 20%
de las sumas que el señor Franco Marianetti tenga a percibir en el expediente
n° 452.206/2011, del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial n° 4 de esta ciudad, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de
agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia se imponen en el orden
causado, teniendo en cuenta el éxito obtenido (art. 71, CPCyC), difiriendo la
regulación de los honorarios profesionales para cuando se cuente con base a tal
fin.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la resolución interlocutoria de fs. 25/vta.,
disponiendo que el embargo preventivo ordenado se trabe sobre el 20% de las
sumas que el señor Franco Marianetti tenga a percibir en el expediente n°
452.206/2011, del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial n° 4 de esta ciudad, confirmándolo en lo demás que ha sido materia de
agravios.
II.- Imponer las costas por la actuación en la presente instancia en el orden
causado, teniendo en cuenta el éxito obtenido (art. 71, CPCyC).
III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para cuando se
cuente con base a tal fin.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
DRA. PATRICIA CLERICI - DR. MARCELO MEDORI
Dra. MICAELA ROSALES - SECRETARIA