Cutral Có, 2 de Mayo de 2.022.
VISTOS:
Estos autos caratulados "V. Y. J. G. C/ R. R. D. S/ ART. 642 CCCN Y
BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS" (Expte. Nº 99807/2021) del Registro del
Juzgado de Primera Instancia de Familia, Niñez y Adolescencia de la II
Circunscripción Judicial y que tramitan ante la Oficina de Atención al Público
y Gestión de Cutral Có, dependiente de esta Cámara Provincial de Apelaciones
Civil, Comercial, Laboral, de Minería y Familia con Competencia en las II, III,
IV y V Circunscripciones Judiciales; venidas a conocimiento de la Sala
integrada por los señoras vocales, Dres. Pablo G. Furlotti y Alejandra Barroso
a efectos de resolver el recurso de apelación que ha sido deducido y;
CONSIDERANDO:
En primer término la Dra. Alejandra Barroso, dijo:
I.- Según ingreso web Nº 115117 de fecha 29 de diciembre de 2.021 la
parte actora interpone recurso de apelación contra el interlocutorio de fecha
22 de diciembre de 2021 (fs. 53/59) en el que se rechaza la demanda interpuesta.
Se agravia en virtud de que califica dicho rechazo injustificado e
infundado, haciendo un uso desmedido de principios formalistas y procesalistas,
omitiendo de esta manera considerar el contenido de las medidas probatorias
producidas en autos, así como también de la recomendación dada por el Defensor
del Niño, Niña y Adolescentes incumpliendo, en consecuencia con los principios
de la sana critica decisoria, del resguardo del interés superior del niño, niña
y adolescente y de Tutela Judicial Efectiva.
Expresa que también le causa un gravamen irreparable la imposición de
costas a su cargo.
Transcribe párrafos del resolutorio recurrido y resalta que la Jueza
de primera instancia la agravia al afirmar que el proceso elegido oportunamente
por su parte no resulta ser el idóneo para solucionar el desacuerdo que tienen
los progenitores respecto al cuidado de su hija menor, sin tener en cuenta los
elementos de pruebas existentes en autos particularmente en lo que atañe a las
entrevistas de ambos progenitores ni considerar el hecho de que la menor no
tiene contacto con la apelante (por impedimento de su padre) lo que la pone en
un estado de vulnerabilidad grave, que debió ser resguardado.
A su entender, la Jueza a Quo ha decidido no tener en cuenta que
existe en los hechos una verdadera situación que debe ser solucionada por ella
mediante medidas y/o herramientas capaces de destrabar el conflicto entre ambos
progenitores, toda vez que es la única capaz de resolver las diferencias que en
la actualidad tienen con el demandado respecto al cuidado de su hija menor.
Destaca que la Jueza ha dejado de lado la realidad de las
circunstancias que fueron acreditadas, en pos de resguardar las formalidades
procedimentales, pues resulta inaudito que por meras cuestiones de este tipo,
decida no sólo apartarse de la recomendación dada por el Defensor del Niño Niña
y Adolescente, sino además de la realidad de los acontecimientos.
En el resolutorio, agrega, se entiende que lo solicitado debería ser
requerido en otro proceso, pero no puede negarse una realidad que ha quedado
demostrada, que no es otra que el hecho de que la menor necesita en la
actualidad de forma urgente (aunque sea de manera provisoria hasta tanto se
pueda iniciar un proceso de cuidado personal) una decisión judicial que
posibilite que sus progenitores puedan resolver las diferencias respecto a su
cuidado, de forma ordenada e igualitaria, resguardándose de esta manera el
interés superior de la niña, quien en este caso en particular se encuentra
alejada de su madre.
No obstante ello, como podrá notar, la Jueza a quo ha decidido fallar
contrariamente al interés superior de la menor, puesto que -como fuera
expuesto- alejándose del dictamen del Defensor del niño, niña y adolescente ha
resuelto basándose en un excesivo ritualismo, ello al considerar que en autos
no se debía disponer de ninguna medida tendiente a la revinculación con O.,
toda vez que según su entendimiento, el proceso elegido no resultaba ser el
adecuado para dilucidar cuestiones suscitadas durante la tramitación del mismo,
lo que constituye en su opinión una posición rigorista que en autos ha
desembocado en una pérdida de sus derechos y generando, de tal manera, un
supuesto de indefensión que compromete seriamente la posibilidad de que pueda
tener contacto de forma urgente con la menor.
Se ha seguido según denuncia una visión dominada por un exceso de
ritualismo que, al paso de olvidar la finalidad de los procesos de familia
(interés superior del niño, niña y adolescente), pospuso la respuesta del
ordenamiento procesal, afectando con este modo de resolver, en forma directa e
inmediata las garantías constitucionales de su parte. Con ello se demuestra que
la Jueza ha violentado con su decisorio el principio de tutela judicial
efectiva.
Transcribe luego el artículo 706 del CCC y resalta que se ha decidido
primar el proceso elegido y sus formalidades, antes que resolver sobre el fondo
de la cuestión.
Añade que llama la atención cómo la Magistrada decidió
rechazar lo requerido recién varios meses después de abierto el proceso, es
decir luego de cumplirse las probanzas de autos, particularmente entrevistas y
audiencias conciliatorias y que con ello se ha generado una pérdida de tiempo
importante que afecta no sólo sus derechos como progenitora, sino además el
interés de la menor O., quien, por una cuestión procesal, hoy sigue impedida de
tener contacto con su madre.
En razón de lo que entiende como una clara violación a principios del
proceso de familia (tutela judicial efectiva, interés superior del niño,
celeridad) solicita se revoque lo decidido por la Jueza a quo, resolviendo de
tal manera sobre el fondo de la cuestión, todo ello conforme las
recomendaciones realizadas por el Defensor del niño, niña y adolescente de
fijar de manera adecuada e inmediata una revinculación de la menor O. con su
parte, estableciendo medidas que puedan solucionar la divergencia que tienen
sus progenitores respecto a su cuidado.
Su segundo agravio radica en la imposición de costas a su cago. Así
la agravia el fundamento que la Jueza A quo ha utilizado para determinarlas
puesto que al momento de decidir lo atinente a quien debía soportar las mismas
ha omitido considerar cuanto menos, que se ha rechazado la demanda incoada, no
solo violentando la apreciación de la prueba producida en autos sino además
haciendo un uso desmedido y erróneo de principios ritualistas.
Así, siguiendo con una postura meramente formalista, la Jueza ha
decidido irrazonablemente que deban ser soportadas por su parte en un proceso
donde se encuentra probado cuanto menos, que existe realmente una discrepancia
entre los progenitores de la menor O. respecto a su guarda y que no ha generado
un proceso judicial por antojo, sino por el hecho de que existe una
discrepancia con el progenitor de su hija que hizo que debiera acudir a la
justicia para intentar dirimirlo de la mejor manera, cuestión que a la hora de
fallar no se ha tenido en cuenta.
Repite que tal decisión la agravia en razón de que la sentenciante no
ha respetado los parámetros jurídicos imperantes, determinando irracionalmente
una carga en su contra de forma injustificada y violentando las garantías del
proceso.
Con lo cual, no es acertado pretender que deba responder por la
totalidad de las costas de tal intervención en el pleito en discusión, más aún
cuando existen pruebas que demuestran realmente el hecho de que entre el
demandado y quien suscribe, existen reales diferencias en cuanto al cuidado de
nuestra hija.
No cabe duda que la circunstancia manifestada precedentemente
encuadra en la facultad excepcional que debe ejercitar el Juez cuando del
examen de las circunstancias del caso, se advierte que se torna manifiestamente
injusta la aplicación en costas del principio objetivo de la derrota, puesto
que el mismo sólo importa una regla, una orientación general, pero de modo
alguno es una tesis indiscutible. En situaciones excepcionales, como es la
suscitada en el proceso de marras se deberá tener en cuenta los hechos
acontecidos para poder realizar una justa distribución de las costas.
Reitera que en el caso de marras, existe prueba capaz de cuestionar
la convicción que la Jueza A Quo utilizó para fundamentar su decisorio,
quedando claro que su apartamiento de la “realidad de los acontecimientos”,
pues como fuera manifestado, la Jueza de grado ha basado su decisorio en
principios formalistas arcaicos que violentan de forma manifiesta el nuevo
paradigma dispuesto en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación respecto a
los procesos de familia.
Por ello, solicita se proceda a revisar y revocar la sentencia
interlocutoria de primera instancia, haciendo lugar a las consideraciones
expuestas en el presente recurso de apelación interpuesto en debido tiempo y
forma.
II.- Corrido traslado en providencia de fecha 30 de diciembre de 2021
(fs. 69) la parte demandada contesta los agravios según IW 118437 el que es
rechazado mediante providencia de fecha 7 de febrero, por resultar
extemporáneo.
III.- Elevadas las actuaciones a esta alzada se corre vista al señor
Defensor de los Derechos del Niño y el Adolescente quien luego de realizar un
desarrollo teórico opina en su dictamen que si bien, el trámite en cuestión no
es el adecuado para resolver el cuidado personal de la niña O., en miras al
interés superior del niño, celeridad, economía procesal y coparentaldiad,
igualmente debe hacerse lugar parcialmente al recurso interpuesto a fines de no
continuar postergando la revinculación de la niña con su madre, disponiéndose
en las presentes la revinculación por medio del establecimiento de un régimen
de comunicación conforme arts. 652, 706 y sig del CCC y art. 9 de la Convención
de los Derechos del Niño con asistencia psicológica para sus progenitores y por
medio de canales alternativos a los encuentros personales en miras a su interés
superior.
IV.- En primer término, me parece acertado destacar que la norma bajo
estudio prevé una solución de índole judicial para el caso de desacuerdos o
discrepancias que puedan surgir entre los padres en el ejercicio de la
responsabilidad parental. Se erige, entonces, en un mecanismo o derecho de
oposición que puede ejercer cualquiera de ellos frente a discrepancias
relativas a las decisiones que deban tomar respecto de la vida cotidiana del
menor de edad y que puedan suscitarse cotidianamente.
En este sentido se ha señalado que “Se contempla el caso de desacuerdo
entre padres respecto de las decisiones relacionadas con la vida del menor, en
torno al ejercicio de la responsabilidad parental. […] La situación de
divergencias entre los padres se pueden observar en temas cuyas decisiones
coordinadas se refieren al tratamiento médico, clínico o quirúrgico, la
educación escolar o religiosa, el cambio de domicilio del niño o niña con
motivo de traslado de uno de los padres a otra provincia, entre otros […]
Recordemos que el ejercicio parental corresponde a los dos progenitores, los
dos deben decidir los temas que son propios de la vida habitual del menor.[…]
Tanto si los dos progenitores conviven como si ha cesado la convivencia los dos
ejercer la responsabilidad parental. En tal caso el acto que dispone uno de
ellos en la vida del hijo, cuenta con la presunción de ley del consentimiento
del otro –el que no dispuso el acto- […] La previsión general preapuntada cede
antes a) que el acto que dispone uno de los padres sea un acto excepcional del
artículo 645 del Código Civil y Comercial –en que ambos deben consentirlo, o en
su caso autorizarlo el juez – b) que justamente el acto sea expresamente
cuestionado por el otro que genera el derecho a oposición que se regula en el
artículo 642 en examen”. (cfr. Kemelmajer de Carlucci- Herrera- Lloveras,
“Tratado de derecho de Familia” tomo IV, Editorial Rubinzal Culzoni, pag. 54).
Siempre será preferible la elección de medios de autocomposición dentro
del seno de la pareja parental a fines de resolver los conflictos de esta
naturaleza que se susciten, antes que la intervención del Estado pero si ello
no ocurre, este instituto del Código Civil y comercial, a pedido de cualquiera
de los padres (algunos incluyen también la legitimación del hijo) otorga la
opción de intervención del/la juez/za de Familia, para que por medio de los
mecanismos que se le otorgan (audiencias, mediación, intervención
interdisciplinaria) y por la vía procesal más rápida, resuelvan las
desavenencias.
Es lógico que al tratarse de una herramienta creada para resolver
divergencias puntuales cuya resolución requiere cierto dinamismo, justamente
porque se trata del desarrollo del día al día en la vida de la persona menor de
edad, la vía elegida sea la más rápida, ya que en caso contrario, perdería
instrumentalidad.
Como es sabido bajo el paradigma del Código Civil y Comercial el
ejercicio de la responsabilidad parental concebida como el conjunto de derechos
y deberes que se tienen respecto de los hijos menores de edad, es ejercido de
manera conjunta por ambos progenitores siendo excepcional la exclusión de dicho
ejercicio respecto de alguno de ellos. Claro está que en este derrotero de la
crianza de los hijos pueden surgir ciertas desavenencias concretas en
referencia a determinados temas cuando los padres no pueden ponerse de acuerdo
respecto de alguna/s decisión o decisiones de las que se refieran a la crianza
o educación, etc. de los mismos. Entonces, ahí surge la utilidad de esta
herramienta que otorga el artículo 642, y que reconoce su origen en el artículo
264 ter del antecesor Código Velezano, (respecto del cual además guarda enorme
similitud).
En general será más común que sea utilizada por padres no convivientes,
pero nada impide que también lo sea por aquellos que sí lo son, porque va más
allá de la situación en la que se encuentren los padres como pareja, apuntando
a resolver problemas de desavenencias existentes en la familia parental, es
decir los relacionados a los aspectos específicos de la vida del hijo menor de
edad.
Por su parte el cuidado personal de los hijos “importa la función que
ejerce una persona respecto de otra que por falta de madurez no puede ejercer
de hecho plenamente sus derechos, con la finalidad de procurar su protección y
acompañarla cotidianamente en el proceso de desarrollo, para que sea pleno e
integral, compartiendo variados espacios de su vida de relación con idéntico
fin. […] Correlativamente a ser un derecho deber de los progenitores es ante
todo un derecho humano personalísimo de raigambre constitucional del cual son
titulares los hijos menores de edad desde la concepción pues tienen un derecho
inalienable a ser cuidados personal o directamente pos sus padres”. (cfr.
Rodolfo Jáuregui “Responsabilidad parental”. Alimentos y régimen de
comunicación Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994, Ed. Rubinzal
Culzoni. pags. 162 y 163).
V.- En la decisión impugnada la Magistrada rechaza la demanda con
fundamento en que el planteo realizado no se condice con un mero desacuerdo en
el ejercicio de la responsabilidad parental ya que lo solicitado por la actora
se refiere al ejercicio del cuidado personal y en su caso a un régimen de
comunicación a favor de la misma, por lo cual, excede el marco previsto por el
art. 642 del Código Civil y Comercial, a su criterio.
Por su parte, la recurrente se queja por entender que la jueza no ha
considerado que la niña no tiene contacto con su madre y rechaza la demanda,
con exceso de rigor formal, sin tomar medidas que propendan a la revinculación
por entender que no es ésta la vía idónea y valorando de modo arbitrario la
prueba producida.
Realizada estas consideraciones me resta desentrañar la naturaleza de
la pretensión que esgrime la actora, ahora apelante, en su escrito de inicio.
En este contexto, y luego de analizar las circunstancias que rodean la
causa, concluyo que la pretensión en cuestión de la parte actora se refiere a
las modalidades del ejercicio del cuidado personal de la niña en general, y no
a conflictos concretos que se susciten de la crianza de aquella.
Doy mis razones:
En el escrito introductorio la misma indica que solicita el
establecimiento del cuidado personal compartido con residencia en su domicilio,
y un amplio régimen de comunicación. No lo dice expresamente, pero pareciera
referirse al cuidado personal modalidad indistinta.
Entonces, las cuestiones a resolver se refieren esencialmente a la modalidad
del cuidado personal de O.. Es decir, se trata de un tema un tanto más
abarcativo y general, a mi modo de ver, que lo que implica una serie de
conflictos en particular y requiere, en consecuencia, de un abordaje más
extenso, por lo que no podrían ser seriamente resueltas en el marco de un
proceso acotado y reservado para cuestiones cotidianas y puntuales que son de
otro nivel de complejidad.
A mi criterio, lo delicado de la cuestión a resolver requiere entonces
de un marco idóneo para ello no siendo la vía que propone el artículo 642 del
CCC la adecuada para tomar una decisión al respecto que resguarde plenamente
los intereses de O..
De las constancias de la causa surge, y no se encuentra controvertido,
que la niña vive actualmente con su padre, que no quiere ver a la madre y que,
por su parte, ésta solicita que la misma resida principalmente en su domicilio
con amplio régimen de comunicación a favor del otro progenitor. Entonces,
reitero, no estamos en presencia de un desacuerdo y lo solicitado por la
accionante no se traduce en una neta desavenencia respecto de actos que hacen a
la función parental y que representen una diferencia relativa a los hijos, sino
que se plantea de qué manera se ejercerá en el futuro el cuidado personal de la
niña.
VI.- En relación al interés superior del niño que esgrime violentado la
apelante en su escrito recursivo observo que, en el caso bajo análisis, y
contrariamente a lo que sostiene la misma, dicho interés se encuentra
debidamente tutelado en la decisión que se revisa ya que como señalé, dirimir
cuestiones de la índole de las ventiladas en este caso requiere un tratamiento
responsable por parte del órgano jurisdiccional.
Del mismo modo, dado el contexto donde la niña se niega a ver a su
madre, los propios profesionales entienden que no es momento aun para que
comience entre ellas una revinculación presencial -a lo que agrego, además, que
ha sido introducido recién ahora ya que no se verifica en su pretensión
original- creo que este acotado marco no brindaba los elementos necesarios para
que la jueza pudiera al momento de resolver ordenar las medidas de
revinculación como reclama ahora en su queja.
Relacionado con lo anterior la recurrente expone que ha existido
vulneración a sus derechos sin embargo si dicha vulneración consistió, en su
creencia, en no hacer lugar a su pretensión por vía sumaria o no ordenar dichas
medidas de revinculación (que además repito originalmente no pidió en aquella),
debo decir que ello no es así ya que lo que debe primar en ese tipo de casos es
la protección de los intereses de O..
En esta dirección la Corte ha indicado “que ante la existencia de
derechos en pugna de adultos que se hayan ligados con la persona del niño, la
obligación del titular es dar una solución que permita satisfacer las
necesidades de este último del mejor modo posible para la formación de su
personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de las particulares
circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por remisión dogmática a
fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a las concepciones sustantivas
de la vida. Esto último por más que parezca de acuerdo a derecho, no lo será
“(CSJ S.CS ADOPCION 02/08/2005, votos de los Dres. Fayt, Zafaroni y Argibay).
Refuerza también mi convicción para arribar a la decisión que arribo lo
que surge del Informe psico-ambiental del Gabinete Técnico Interdisciplinario
al entrevistar a la niña y que más arriba mencioné, de donde se desprende la
existencia de ciertos inconvenientes en la relación entre ésta y la apelante.
Por lo cual, de ningún modo seria beneficioso para la misma resolver
sumariamente las cuestiones que se plantean sino que se requiere necesariamente
un abordaje serio, integral y cuidadoso del tema, debiendo analizarse cuál es
la manera más adecuada para procurar la revinculación madre–hija.
VII.- Respecto a la queja que refiere que la prueba ha sido valorada de
modo arbitrario por la Jueza creo que también debe ser rechazada.
En primer término, porque en autos no se ha producido prueba como
señala sino se ha utilizado una de las herramientas que otorga la norma
estudiada, ello es la intervención de un Gabinete Interdisciplinario, quien ha
realizado una evaluación del caso mediante un informe socio ambiental de los
involucrados. No obstante, dicho informe ha sido tomado como elemento en el
decisorio en cuestión y evaluado por la jueza de grado para arribar a la
decisión cuestionada, no avizorándose atisbo alguno de la arbitrariedad a la
cual la señora V. hace referencia en el análisis que realiza del mismo, en
aquella ponderación.
Por último, en relación a la falta de respeto de los principios que
deben regir el proceso de familia agrego que la invocación de principios no
puede servir para eludir o hacer caso omiso de lo que prescriben las normas
procesales (fuga de principios). Es decir, no puede resolverse una cuestión en
base únicamente a principios desoyendo a la par lo que prescribe una norma como
tal obligatoria al respecto de la cuestión, y propender a la invocación de los
mismos haciendo caso omiso lo que disponen aquellas. En definitiva, éstas
existen para asegurar el ejercicio de los derechos y el respeto a dichas
disposiciones no debe considerarse un exceso de rigor formal en cuanto no sean
irrazonables.
IX.- En relación a la crítica referida a la imposición de costas a su
cargo basándose aquella en que la pieza impugnada es una resolución en este
punto irrazonable y que se ha rechazado la demanda incoada, no sólo violentando
la apreciación de la prueba producida en autos sino además haciendo un uso
desmedido y erróneo de principios ritualistas creo que no resiste un análisis
profundo ya que no efectúa una crítica certera que señale cuál ha sido el error
al imponerlas de este modo, por lo que se impone también su rechazo.
De más esta decir que la existencia de un conflicto o controversia es
requisito para la existencia de cualquier proceso contradictorio, por lo que
nunca podría ser un motivo para eximir del pago de costas como refiere.
En razón de todo lo considerado entiendo que se impone rechazar el
recurso de apelación interpuesto.
Las costas de alzada serán impuestas a la recurrente en su condición de
vencida
Mi voto.
A su turno Luego el Dr. Pablo Furlotti dijo:
Adhiero al voto que antecede, expidiéndome en igual sentido por
compartir los fundamentos y la solución propuesta por la Sra. Vocal que me
precede en orden de votación.
Mi voto.
Por ello, la Sala 2 de la Cámara Provincial de Apelaciones Civil,
Comercial, Laboral, de Minería y Familia con Competencia en las II, III, IV, V
Circunscripciones Judiciales;
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, y en
consecuencia confirmar la resolución de fecha 22 de diciembre de 2021, obrante
a fs. 53/59 conforme lo considerado.
II.- Imponer las costas de alzada a la parte actora en su carácter de
perdidosa (arts. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia).
III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales para el
momento procesal oportuno.
IV.- Protocolícese. Notifíquese electrónicamente y oportunamente
vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.
Dr. Pablo Furlotti - Dra. Alejandra Barroso
Dra. Victoria Boglio - Secretaria de Cámara