RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA Nº 97.
NEUQUÉN, 26 de mayo de 2021.
VISTOS:
Los autos caratulados “N., C. A. C/ C., N. B. S/ INCIDENTE
INCOMPETENCIA” (Expediente JNQFA4 INC N° 115.685 - Año 2020), venidos a
conocimiento de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, y
CONSIDERANDO:
I. Llegan las actuaciones para resolver el conflicto negativo de
competencia suscitado entre el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2 de
la localidad de Zapala y el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 4 de la
ciudad de Neuquén.
II. El Magistrado subrogante del Juzgado de Familia, Niñez y
Adolescencia N° 2 de la localidad de Zapala, previo dictamen fiscal, a fs.
47/49 declina su competencia para entender en los autos “N., C. A. c/ C., N. B.
s/ Cuidado Personal de los Hijos” (Expediente N° 43.909/2019) y en el
expediente apiolado caratulado “C., N. B. c/ N., C. A. s/ Alimentos para los
Hijos” (Expediente N° 44.062/2019), remitiendo las actuaciones al Juzgado de
Familia en turno de la I Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de
Neuquén.
Para así decidir, establece que el nuevo centro de vida del niño se
encontraría en la ciudad de Neuquén y fundamenta su postura en los dictámenes
de la Defensoría de los Derechos del Niño y de la Fiscal Jefe como así también
en los principios de inmediatez, tutela judicial efectiva, principio de acceso
a la justicia e interés superior del niño.
Explica –con cita de doctrina- que respecto de la competencia en razón
del territorio con relación a niños y adolescentes resultaría menester
considerar la residencia efectiva y habitual del niño o adolescente cualquiera
sea el Tribunal que haya prevenido, priorizándose –en el caso- la tutela
judicial efectiva, el principio de inmediación y el contacto directo con los
operadores de la justicia con los niños y adolescentes. Todo ello –agrega- en
atención a que las medidas y decisiones que se adopten realmente sean
contemplativas de su interés superior.
III. Por su parte, a fs. 51/52vta., la Magistrada a cargo del Juzgado
de Familia, Niñez y Adolescencia N° 4 de la ciudad de Neuquén, rechaza la
declinatoria y declara su incompetencia, ordenando la formación del presente
incidente.
Expresa en su decisorio que resultaría ilegítima la modificación del
lugar de residencia del Niño T., en tanto, ambas partes reconocerían que se
habría alterado unilateralmente el centro de vida del niño, en oposición a la
voluntad del otro progenitor.
Manifiesta que el artículo 642 del Código Civil y Comercial
establecería como principio el ejercicio de la responsabilidad parental y del
cuidado personal compartido razón por la cual –entiende- al no haber un
pronunciamiento judicial que atribuya el cuidado personal unilateral a la
progenitora, ésta no se encontraría habilitada para cambiar el domicilio de su
hijo sin la conformidad del otro progenitor o autorización judicial, en su
defecto.
Con cita de un antecedente de este Tribunal Superior de Justicia en la
causa “G.A.J. c/ J.M.A. s/ Cuidado Personal de los Hijos” (Acuerdo N° 17/19,
del registro de la Secretaría Civil) y por analogía al artículo 6 de la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores sostiene
que el hecho de que un progenitor alterara unilateralmente el acuerdo previo
reconocido entre las partes y mudara el domicilio de T., sin previa
comunicación del otro progenitor, ni obtener su conformidad ni resolución
judicial favorable, no podría ser aceptado como una modificación del centro de
vida legítima.
En base a ello, la Magistrada concluye que al resultar ilegítima la
actual residencia del niño no puede constituir su centro de vida y, por ende,
resultaría incompetente para entender en las causas relativas al cuidado
personal y alimentos del menor.
IV. Recibidas las actuaciones por este Tribunal Superior de Justicia a
fs. 66/vta., se asigna el expediente a la Sala Civil y se remiten en devolución
al Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 4 de esta ciudad, por errores en
la compaginación, ausencia de certificación de práctica y por no encontrarse
debidamente trabado el conflicto negativo de competencia, conforme lo sostenido
por este Cuerpo mediante Resoluciones Interlocutorias N° 133/20 “Compañía
Financiera Argentina S.A.” y N° 214/20 “Almendra”, ambas del registro de la
Secretaría Civil.
V. Comunicada que fuera la decisión al Juzgado de Familia, Niñez y
Adolescencia de la ciudad de Zapala, el Juez subrogante sostiene su criterio y
expresa que no comparte los argumentos vertidos por la Magistrada capitalina.
Por consiguiente, solicita se resuelva la presente contienda negativa
de competencia, remitiendo las actuaciones –y sus expedientes apiolados- a la
Secretaría Civil de este Tribunal Superior de Justicia.
VI. Recibidos nuevamente los actuados y otorgadas las correspondientes
vistas a los Ministerios Públicos, el Defensor General Subrogante a fs. 72 y
vta. dictamina que el centro de vida del niño ha sido modificado válidamente y
que por aplicación del artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación
corresponde atribuir competencia a la Sra. Jueza de Familia de esta ciudad.
A su turno, la Fiscalía General dictamina a fs. 74/75vta.. Propicia
-por los fundamentos que expone- que se declare también la competencia del
Juzgado de Familia N° 4 de esta ciudad.
VII. Ingresando al análisis de la contienda negativa de competencia
suscitada, a modo de introducción, cabe definir la competencia como “... la
capacidad o aptitud que la ley (o la convención, caso del arbitraje) reconoce a
cada órgano o conjunto de órganos judiciales para ejercer sus funciones
respecto de una determinada categoría de asuntos o durante una determinada
etapa o fase del proceso ...” (cfr. Alvarado Velloso, Adolfo y Palacio, Lino
Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado
jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores,
1988, t. I, ps. 51/52).
En los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y
adolescentes el artículo 716 del Código Civil y Comercial de la Nación
establece que “... En los procesos referidos a la responsabilidad parental,
guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentación, adopción y otros que
deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del
territorio nacional sobre derechos de niños, niñas o adolescentes, es
competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de
vida ...”.
El Código Civil y Comercial ha sido enfático al imponer que cuando se
compromete a personas menores de edad el punto de conexión obligado es el
concepto del “centro de vida” receptado por la Ley N° 26061 de “Protección
Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes” que, en su artículo 3,
inciso “f”, lo consagra como elemento constitutivo a respetar en el mejor
interés de este colectivo vulnerable y a tener en cuenta tanto en las
cuestiones de fondo como en las de forma.
En el mentado precepto se define el “centro de vida” como el lugar
donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia.
Este “centro de vida” tiene como elemento objetivo el tiempo y espacio
y un elemento subjetivo que está constituido por la percepción personal y la
internalización que el niño, niña o adolescente hace del lugar donde desarrolla
su vida.
Son varios los factores a tener en cuenta para identificarlo, ya que
obedece a cuestiones que derivan del orden sociológico, tales como
construcciones vitales, seguridad, anclaje emocional y cotidianeidad. Tales
factores ponen de manifiesto la insuficiencia que, a tal fin, presenta la
última residencia -que se limita a un concepto geográfico-.
A su vez, esta referencia se complementa con el Decreto N° 415/06
-reglamentario de la Ley N° 26061- que efectúa un desarrollo más íntegro de
dicho concepto, en coincidencia con lo que aportan otros tratados
internacionales ratificados por la República Argentina en materia de
sustracción y restitución de personas menores de edad.
Allí se establece que “... El concepto de “centro de vida” a que
refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la
definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en
los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia
de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad ...”.
Conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
expresión “residencia habitual” que utiliza el Convenio sobre los aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Ley N° 23857) se refiere a
una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro
de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio
dependiente de los menores (cfr. Fallos: 343:1362 y 318:1269).
Aunado a ello, también ha añadido que la residencia habitual de un
niño, en el sentido de dicho precepto, no puede ser establecida por uno de los
progenitores, en fraude de los derechos del otro progenitor o por vías de hecho
(cfr. Fallos: 339:1534 y 318:1269).
Tan sólida es esa doctrina que nuestro Código Civil y Comercial de la
Nación, en su artículo 2614, dispone que “... Sin perjuicio de los dispuesto
por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde
permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente ...”.
La idea directriz que emana de lo expuesto es que para la asignación
del juez competente –cuando intervienen niñas, niños y adolescentes- debe
primar su situación fáctica-jurídica y el lugar donde residen de un modo
estable. Sólo de ese modo se coadyuva a que las medidas y decisiones que se
adopten sean realmente contemplativas de su interés superior.
Por tal motivo, es que las nociones de “residencia habitual” y “centro
de vida” deben ser interpretadas correcta y cuidadosamente para evitar
perpetuar vías de hecho.
Así, los elementos que hacen a dichos conceptos deben ser evaluados,
preliminarmente, considerando el contexto existente al momento de
desencadenarse la intervención judicial, pero sin soslayar las circunstancias
fácticas que lo precedieron ni la razón que diera origen a litigar a fin de
evitar convalidar traslados ilegítimos. Más aún, si se tienen en cuenta los
tiempos del proceso judicial. Además, todo ha de conjugarse con el principio
rector del interés superior del niño consagrado por la Convención de los
Derechos del Niño que constituye una pauta insoslayable para la interpretación
de cualquiera de los derechos que le sean atinentes, instrumento con jerarquía
constitucional de inexcusable tratamiento (artículo 3 C.I.D.N. – artículo 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional y cuyos alcances se precisan en la
Observación General N° 14 del Comité de Derechos del Niño).
En esa misma línea, este Tribunal Superior de Justicia en la causa
“F.R.D. c/ D.A.V. s/ tenencia” (Acuerdo N° 6/18, del registro de la Secretaría
Civil) ha postulado que “...ha transcurrido el tiempo manteniéndose una
situación de hecho en relación al desplazamiento del domicilio de las niñas,
que no configura el “centro de vida” concebido como el lugar donde el niño
hubiere transcurrido la mayor parte de su vida en “condiciones legítimas”, en
los términos establecidos por el Art.716 del CCyC y el Art.3.1 f) de la Ley
26.061. Es necesario recordar que uno de los principios del proceso de familia
es la buena fé, y que el ordenamiento jurídico no avala el uso abusivo de
derechos (Arts.706 y 10 del C.C. y C.). Asimismo que el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores y que los desacuerdos
deben resolverse ante la judicatura (Art.641, Inc.b) y 642 CCyC.). Por ello, en
este caso concreto, aquel domicilio fijado ilegítimamente por la progenitora,
no es el centro de vida del Art.716 CCyC y no puede ser la pauta para la
determinación de la competencia...”.
En los expedientes vinculados al presente incidente de competencia se
desprende que la Sra. N. C. denuncia el traslado a la ciudad de Neuquén,
justificando tal proceder en episodios de violencia física contra su hijo y
violencia de género contra su persona ejercidas por su ex pareja (cfr. fs.
75/76vta. del Expediente N° 43.909/2019).
Fija el domicilio de radicación en la ciudad de Neuquén en la casa de
su hermana y cuñado (cfr. fs. 56 del Expediente N° 43.909/2019 y fs. 89 del
Expediente N° 115.895/2020).
Por otra parte, el Sr. C. N. se presenta a denunciar el incumplimiento
del acuerdo arribado previamente sobre cuidado personal del hijo en común.
Manifiesta que ha tomado conocimiento que la progenitora se llevó al niño a la
ciudad de Neuquén y que él se opone expresamente a dicho traslado, solicitando
medida cautelar para el reintegro del niño a su centro de vida y cuidado
personal unilateral a su favor.
Lejos de resolver el Juez interviniente las solicitudes de ambos
contendientes, ante la mera denuncia de la progenitora de que había mudado el
centro de vida del niño, se desprende de su competencia.
Por ello, en el análisis que se debe efectuar deben confluir dos
condiciones para determinar objetivamente cual es el centro de vida: a) que
allí el niño hubiese desarrollado la mayor parte de su existencia y b) en
condiciones legítimas.
Ahora bien, cuando el lugar que ha constituido el centro de vida de la
persona menor de edad, por su extensión y legitimidad, ha sido cambiado y
creado de manera ilícita por uno de los progenitores, privando al otro del
contacto con el niño y media cierta inmediatez temporal entre el traslado que
ha tenido el hijo y el problema de competencia suscitado, la doctrina es
conteste en que no es posible considerar “el centro de vida” al domicilio
actual de la persona menor de edad, dado que fue creado ilegítimamente por uno
de los progenitores al modificarlo en forma unilateral y no consentida. De lo
contrario, se estaría avalando una conducta reñida con el ordenamiento jurídico
(cfr. STJ Río Negro, 09/06/20, “A.B.E.A. c/ R.F.F. s/ restitución s/ casación”,
cita LL online AR/JUR/22785/2020).
En el caso bajo estudio, la Sra. N. C. denuncia el cambio de centro de
vida del niño T., una vez consolidada dicha mudanza en el domicilio de su
hermana y cuñado. A su vez, la mera habitación del niño en la casa de su tía no
permitiría suponer los conceptos de estabilidad y permanencia -como se
pretende- para determinar una mutación del centro de vida del niño.
Sumado a lo expuesto, cabe agregar que dicho traslado fue producto de
una decisión unilateral e inconsulta, resultando ilegítimo a la luz de la
normativa fondal en torno al cuidado personal de los niños con doble vínculo
parental.
Es que, de conformidad con el acuerdo conciliatorio arribado por las
partes (cfr. fs. 54/55 del Expediente N° 44.062/2019) el cuidado personal del
hijo en común era ejercido de manera compartida por ambos progenitores en
tónica con lo establecido por el artículo 641 del Código Civil y Comercial de
la Nación, que establece como principio el ejercicio de la responsabilidad
parental y del cuidado personal compartido. Razón por la cual y al no haberse
dictado un pronunciamiento judicial que modifique lo acordado previamente o que
haya merituado la concurrencia de causas graves que entorpezcan el ejercicio de
dicha responsabilidad parental, la progenitora no se encontraba habilitada para
cambiar unilateralmente el centro de vida.
Este Cuerpo en anteriores oportunidades ha sostenido que la decisión
respecto del cambio del lugar de residencia del hijo atañe al padre y la madre
y no puede ser decidida unilateralmente por uno de ellos (cfr. Acuerdo N° 17/19
“G.A.J. c/ J.M.A. s/ Cuidado Personal de los Hijos”, del registro de la
Secretaría Civil), so pena de convertir en ilegítimo dicho traslado.
Debe propiciarse que quien desee mudar el lugar de residencia de sus
hijos inicie las acciones pertinentes requiriendo la correspondiente
autorización sin llevar adelante acciones unilaterales e inconsultas que
vulneren los derechos fundamentales de los niños.
El niño T. fue desarraigado de su hogar mediante el empleo de una vía
de hecho que no puede tenerse por justificada en este estadio procesal.
Por lo que el domicilio denunciado por la Sra. N. C. en la ciudad de
Neuquén no es el “centro de vida” del menor, no pudiendo ser parámetro válido
para la fijación de la competencia.
Además de lo expuesto, en el caso, la inmediación que rige el proceso
de familia se concreta en las intervenciones que tienen lugar en la ciudad de
Zapala, que es donde se tuvo contacto con el material fáctico y jurídico y es
la Circunscripción Judicial que viene entendiendo en todas las cuestiones
conflictivas que hacen a esta familia. Incluso, al niño T. le asiste el derecho
a que se resguarde el vínculo de confianza que forjó con los operadores del
sistema judicial de aquella localidad, quienes previamente lo conocen y han
podido entrevistar, lo que constituye la concreta realización del principio de
inmediatez, aun cuando actualmente el niño resida en otra ciudad, situación que
fue llevada a cabo -como se explicitó precedentemente- por la madre en
oposición a la decisión del padre y sin previa autorización judicial, lo cual
no basta para configurar el “centro de vida” a los fines de desplazar la
competencia previamente consentida.
De ahí que se advierta que el Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia
N° 2 de la localidad de Zapala es el que está en mejores condiciones para
ponderar y alcanzar los principios y garantías postulados en salvaguarda de
los derechos del niño, al haber tomado acabado conocimiento de los intereses en
disputa y el sustento fáctico para su resolución.
Por último, se entiende pertinente aclarar que la naturaleza del
conflicto por el que llega a esta sede (cuestión de competencia) exige
mantenerse al margen de toda consideración respecto de los temas de fondo que
las partes reclaman, puesto que aquí no se trata de establecer la existencia de
violencia física contra el niño que pudiera llegar a modificar el acuerdo
conciliatorio suscripto en su oportunidad por los progenitores o de valorar las
capacidades que estos últimos puedan detentar o atribuirse respecto del cuidado
personal del hijo en común, sino de definir el juez que habrá de conocer en los
procesos que los tienen como protagonistas, en los que necesariamente se
encuentra involucrado el derecho del niño.
Por lo expuesto, oídos los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa,
SE RESUELVE:
I. Declarar la competencia del Juzgado de Familia, Niñez y
Adolescencia N° 2 de la III Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad
de Zapala, para intervenir en los autos “N., C. A. c/ C., N. B. s/ Cuidado
Personal de los Hijos” (Expediente N° 43.909/2019) y su apiolado “C., N. B. c/
N., C. A. s/ Alimentos para los Hijos” (Expediente N° 44.062/2019).
II. Poner esta decisión en conocimiento de la Sra. Jueza titular del
Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 4 de la I Circunscripción Judicial,
mediante comunicación electrónica.
III. Ordenar registrar y notificar esta decisión y, posteriormente,
remitir los autos al Juzgado declarado competente.
Vap


Dr. ROBERTO G. BUSAMIA Dr. EVALDO D. MOYA
Vocal Vocal

JOAQUÍN A. COSENTINO
Secretario