NEUQUEN, 15 de febrero del 2007.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MARIPIL LORENZA CONTRA PESENTI
MONICA GABRIELA Y OTRO S/ TERCERIA E/A: 242297/00”, (INC Nº 317416/4), venidos
en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala
III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con
la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al
orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la
sentencia definitiva del 16 de mayo del 2.006 (fs. 48/50), expresando agravios
a fs. 62/63.
Argumenta que la juez de grado incurre en violación del derecho de
defensa en juicio habiendo reconocido derechos y acciones sin participación de
su parte y rechazado la presente acción en virtud de aquel dictado.
Que el embargo de derechos y acciones sobre el inmueble de su
propiedad perturba el goce pleno del derecho real de dominio y que la sentencia
que los reconociera le es inoponible.
Reserva el caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido con
costas.
Corrido el pertinente traslado, la parte demandada contesta a fs.
65/66.
Manifiesta que el apelante no desvirtúa los derechos y acciones
esgrimidos-derechos y acciones sobre las mejoras introducidas en el inmueble de
su propiedad, limitándose a plantear cuestiones formales improcedentes.
Solicita el rechazo de apelación con costas.
II.- Entrando al tratamiento de la cuestión traída a entendimiento
resulta que la sentencia en crisis rechaza la tercería interpuesta, con
fundamento en que se han embargado derechos y acciones que tiene el demandado
Pesenti sobre mejoras efectuadas en el inmueble propiedad de la actora, y que
de ninguna manera se ha trabado embargo sobre el inmueble.
Que consta la inscripción y existencia de la escritura de compraventa
del inmueble matrícula N° 35.212 a nombre de la actora fechada 23.12.88 (fs.
1/3).
Obran por cuerda los autos caratulados “Pesenti Mónica Gabriela c.
Correa Fabricio Pablo s. disolución de sociedad”, expte.n° 242.297/00; “Correa
Fabricio Pablo c. Pesenti Mónica Gabriela s. disminución cuota alimentaria”,
expte.n° 20.482/00; “Correa Fabricio Pablo y otro s. divorcio vincular por
mutuo”, expte.n° 219.697/99; y “Correa Fabricio Pablo y otro s. homologación de
convenio”, expte.n°209.701/98.
De ellos surge que los Sres. Mónica Gabriela Pesenti y Fabricio Pablo
Correa contrajeron matrimonio el 15 de marzo de 1.991 y que se decreta su
divorcio vincular el 27 de octubre de 1.999, con disolución de la sociedad
conyugal hacia el 17 de marzo de 1.999, liquidándose por sentencia del 6 de
diciembre del 2.002, y estableciéndose a favor de la Sra. Pesenti un crédito de
$9.250.
Iniciada la ejecución de sentencia, se embargan derechos y acciones
del Sr. Correa sobre el inmueble sito en Monseñor D´Andrea 65 de esta ciudad el
31 de mayo del 2.004, domicilio del mismo, asiento del hogar conyugal y de la
mejoras gananciales liquidadas.
III.- El artículo 97 del C.P.C.C. prescribe expresamente que: “Las
tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el
derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia. ..” (cfme. arts.
17 de la Const. Nac.; 24 de la Const. Prov.; 2.588 y ss. del Cód. Civil; y 97 y
ss. del Cód. Procesal).
La doctrina conceptualiza diciendo que: “Las tercerías pueden ser:
a)de dominio; b)de mejor derecho. La primera debe fundarse en la propiedad de
los bienes embargados, a fin de obtener el levantamiento del embargo
indebidamente trabado; se trata del ejercicio de la acción reinvindicatoria por
encontrase afectados los derechos del dueño...”. (t.1, p.347, C.P.C.C.Com.
Fenochietto-Arazi).
Analizando los requisitos del instituto, existencia de un embargo,
verosimilitud del derecho o fianza, e interés jurídico, se ha dicho que:
“Precisamente, la restricción al derecho que importa el embargo (u otra medida
cautelar semejante) determina la existencia de un interés jurídico que debe ser
tutelado. Caso contrario no existiría tal interés, toda vez que aun en el caso
de que en un proceso ajeno la litis versara sobre un bien de propiedad del
tercerista, la sentencia que se dictara le sería inoponible y carecería de toda
virtualidad para despojarlo de ese bien”.(p. 543, t.1, C.P.C.C. Fassi-Yañez).
Particularmente, la jurisprudencia sostiene en cuanto a la tercería de
dominio y su objeto que: “La tercería de dominio participa de la naturaleza de
las acciones reales, guardando similitud con la confesoria, en tanto procura
eliminar el impedimento que en el pleno ejercicio del derecho de propiedad el
embargo trabado sobre la cosa implica (por ej. el de poder disponer
jurídicamente de ella), y también con la negatoria en cuanto busca erradicar la
turbación que en el libre ejercicio de ese derecho tal embargo provoca,
teniendo por fin lograr que esa libertad sea restablecida, habida cuenta que
tal medida cautelar conlleva la amenaza cierta de venta forzada del bien,
seguida de la desposesión de su titular (arts. 2.795, 2.800 del Cód.
Civil).”(CCI Art. 2795 ; CCI Art. 2800, CC0002 SM 35084 RSD-508-93 S 16-12-93,
Juez MARES (SD), Signorello, Domingo c/ Bco. Popular Arg. S.A. s/ Tercería de
Dominio, MAG. VOTANTES: Mares - Occhiuzzi – Cabanas-LDT).
Ciertamente, y atento los enunciados factico-jurídicos expuestos,
estimo que le asiste razón al a quo y en el mejor de los casos se ha producido
una confusión jurídica (art. 103 del C.P.C.C.), por cuanto de ninguna manera se
reúnen los recaudos elementales para la procedencia de la tercería interpuesta,
teniendo en cuenta que no se ha trabado embargo sobre el inmueble propiedad de
la tercerista sino sobre derechos y acciones del demandado, derivados de las
supuestas mejoras realizadas por este en el predio de aquella, los que en su
caso implican un crédito entre los mismos.
Por otro lado, en autos no se encuentra cuestionada la propiedad del
inmueble a nombre de la tercerista ni la propiedad de los derechos y acciones
sobre cierta edificación realizada sobre el mismo.
Tratándose de una tercería de dominio y no habiéndose embargado el
inmueble referido, no existen restricciones al dominio que justifiquen el
accionar de la apelante, considerando que no se ha afectado el interés jurídico
de la misma ya que como lo menciona, las actuaciones producidas sin su
participación le son inoponibles.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se
planteó el recurso, propicio el rechazo de la apelación, confirmando el fallo
recurrido en todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la Alzada a
cargo del recurrente vencido, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios
profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.
Tal mi voto.
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede
adhiero al mismo, expidiéndome de igual modo.
Por todo ello esta SALA III:
RESUELVE:
1.- Confirmar el fallo de fecha 16 de mayo del 2006 (fs.48/50) en
todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios.
2.- Costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 C.P.C. y C.).
3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en
esta instancia, (Art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan las
actuaciones al Juzgado de origen.
Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 12 - Tº I - Fº 53 / 55
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2007