JUNÍN DE LOS ANDES, 26 de Diciembre del año 2023.
VISTOS:
Estos autos caratulados "BIDERBOST JOSE ARIEL Y OTRO C/ FIERRO JORGE SEBASTIAN
Y OTROS S/ D Y P DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE PARTICULARES"
(Expte. N° 57690/2019), de trámite ante este Juzgado Civil, Comercial, Laboral
y de Minería N° 2 de la IV Circunscripción Judicial, de los que,
RESULTA:
1) Demanda
A fojas 91/104 se presenta JOSE ARIEL BIDERBOST con el patrocinio letrado del
Dr. ... y promueve demanda contra JORGE FIERRO, EDUARDO RUBEN LANDERO y HARAS
PAMPA SRL reclamando la suma de $ ... o lo que en más o en menos resulte de la
prueba a producirse, en concepto de daños y perjuicios.
Relata que:
· Es constructor y fue contratado por E. LANDERO para la edificación de su
vivienda familiar.
· El 02/10/18 concurrió a la obra con la finalidad de permitir el ingreso de la
persona encargada de efectuar la labor de herrería, y al abrir la puerta
aconteció una fuerte explosión (de la posterior investigación penal surgió que
el estallido se produjo por acumulación de gas en el interior de la vivienda
proveniente de un zepelín que la empresa HARAS PAMPA SRL cargó a pesar de que
no estaba conectado a la caldera).
· Producto de las quemaduras sufridas estuvo durante varios días internado en
el hospital donde debió ser sometido a diversos tratamientos (incluso
quirúrgicos) con la finalidad de reducir el daño sufrido.
· El hecho le ocasionó una incapacidad física permanente del orden del 77,80%.
· Interpeló a los tres demandados al pago de los daños pero ninguno accedió
(dos de ellos derivaron el reclamo a sus respectivas compañías aseguradoras,
quienes tampoco lo resarcieron).
En razón de ello imputa responsabilidad civil por un doble factor de atribución:
i) Objetivo por cuanto la carga de gas es una actividad riesgosa (fs. 95 vta).
ii) Subjetivo (fs. 93 vta.) por cuanto los tres accionados actuaron con
negligencia: FIERRO al instalar defectuosamente la caldera pues la dejó sin
conexión con el zepelín de almacenamiento de gas; LANDERO porque omitió su
deber de vigilancia y pidió que carguen el fluido sin verificar que estuviera
concluida la conexión; y HARAS PAMPA SRL por omitir esta misma verificación y
cargar el tanque en exceso).
Reclama la reparación de los siguientes perjuicios que dicen haber sufrido:
· Incapacidad física ($ ...).
· Gastos médicos y de transporte ($ ...).
· Costo de terapia psicológica a realizar ($...).
· Daño moral ($ ...).
Ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda.
2) Contestación de JORGE SEBASTIAN FIERRO (demandado)
A fojas 114/118 este accionado compareció con sus letrados Dres. ... y ... y
contestó.
Señala que no es gasista matriculado pero procedió a instalar el artefacto
requerido (caldera), lo que luego debía ser supervisado por el director de obra
Arq. ... quien sí es gasista.
Sostiene que luego de instalar la caldera avisó al propietario (LANDERO) que
estaba inconclusa la conexión (faltaba conectar un caño flexible que une el
zepelín con el artefacto) y le advirtió que una vez que hubiese gas procederían
a efectuar la prueba pertinente.
Aduce interrupción del nexo de causalidad a su respecto sosteniendo que el
accidente se causó por el obrar negligente de:
· LANDERO pues pidió la carga de gas sin avisarle al director de obra
que es el gasista matriculado.
· HARAS PAMPA SRL cargó el fluido sin realizar pruebas de hermeticidad como
impone el protocolo NAG200 del ENARGAS.
Finalmente impugna la liquidación y ofrece prueba.
3) Contestación de EDUARDO RUBEN LANDERO (demandado)
A fojas 229/247 este accionado compareció con sus letrados Dres. ..., ... y ...
y contestó señalando que:
· El proyecto de instalación de gas fue aprobado por la empresa distribuidora
CAMUZZI GAS DEL SUR SA.
· El 28/09/18 FIERRO instaló la caldera.
· El 01/10/18 HARAS PAMPA SRL cargó el gas en el zepelín.
· El mismo día LANDERO avisó al director de obra (AGUILERA) e instalador
(FIERRO) para que hagan la prueba de funcionamiento de la caldera.
· Al día siguiente ocurrió el accidente.
Aduce interrupción del nexo de causalidad a su respecto sosteniendo que el
accidente se causó por el obrar negligente de FIERRO (omitió unir la caldera al
tanque de gas así como cerrar la llave de paso) y HARAS PAMPA SRL (cargó el
fluido en exceso).
Señala además que no se le puede imputar responsabilidad objetiva porque no es
propietario de la cosa riesgosa (zepelín) ni guardián de la vivienda donde
ocurrió el hecho (ya que a esa época la obra no estaba terminada y aún no le
habían entregado la casa).
Pide la citación de:
i) I. AGUILERA como tercero al sólo fin de hacerle oponible la sentencia en
caso de una ulterior acción de regreso (pide que no sea condenado).
ii) NACION SEGUROS SA como garante.
Finalmente impugna la liquidación y ofrece prueba.
4) Contestación de HARAS PAMPA SRL (demandada)
A fojas 299/311 esta accionada compareció con sus letrados Dres. ... y ... y
contestó señalando que procedió a la carga del zepelín de gas tomando todos los
recaudos pertinentes, en especial sin excederse en la cantidad de litros (ya
que ello es imposible) y habiendo verificado que la llave de paso hacia la
vivienda se encontraba cerrada.
Aduce interrupción del nexo de causalidad a su respecto sosteniendo que el
accidente se causó por el obrar negligente de LANDERO y FIERRO pues la cañería
que transportaba el gas hacia el interior la vivienda no estaba unida a la
caldera y además carecía de tapón.
Solicita la citación de LA SEGUNDA CLSG como garante.
Pide también que en caso de ser condenada en costas se aplique el límite en la
responsabilidad de pago previsto en el art. 730 del Código Civil y Comercial.
Finalmente impugna la liquidación y ofrece prueba.
5) Contestación de LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES (citada
en garantía por HARAS PAMPA SRL)
A fojas 317/318 esta empresa compareció con sus letrados Dres. ... y ... y
contestó la citación que se formuló en los términos del art. 118 de la ley
17.418.
Reconoce la emisión de una póliza de seguro a favor de HARAS PAMPA SRL y
adhiere a la contestación de demanda efectuada por ésta.
Impugna la liquidación y ofrece prueba.
6) Contestación de NACION SEGUROS SA (citada en garantía por LANDERO)
A fojas 336/347 esta empresa compareció con su letrada Dra. ... y contestó la
citación que se formuló en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Reconoce la emisión de una póliza de seguro a favor de E. LANDERO y adhiere a
la contestación de demanda efectuada por éste.
Aduce entonces interrupción del nexo de causalidad respecto de su asegurado
sosteniendo que el accidente se causó por el obrar negligente de FIERRO (omitió
unir la caldera al tanque de gas así como cerrar la llave de paso) y HARAS
PAMPA SRL (cargó el fluido omitiendo los deberes de cuidado).
Pide que en caso de ser condenada en costas se aplique el límite en la
responsabilidad de pago previsto en el art. 730 del Código Civil y Comercial.
Impugna la liquidación y ofrece prueba.
7) Contestación de IGNACIO AGUILERA (tercero)
A fojas 321/322 se ordenó su citación al proceso como tercero al sólo fin de
que en caso de que recaiga sentencia condenatoria contra LANDERO y luego éste
promueva en su contra acción de regreso, no pueda aducir una excepción de
defensa negligente.
A fs. 386/388 compareció AGUILERA con sus letrados Dres. ... y ... y contestó
la citación como tercero.
Señala que en su carácter de arquitecto fue director de la obra, siendo además
gasista matriculado.
Indica que el trabajo de instalación de la caldera estaba inconcluso, que
LANDERO lo sabía y pese a ello ordenó cargar el gas.
Aduce entonces interrupción del nexo de causalidad a su respecto sosteniendo
que el accidente se causó por el obrar negligente de LANDERO.
Pide la citación de TPC SA como garante.
Finalmente impugna la liquidación y ofrece prueba.
8) Contestación de TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS SA (citada en garantía por AGUILERA)
A fojas 451/458 esta empresa compareció con su letrada Dra. ... y contestó la
citación que se formuló en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Reconoce la emisión de una póliza de seguro a favor de I. AGUILERA y adhiere a
la contestación de demanda efectuada por éste.
Aduce entonces interrupción del nexo de causalidad respecto de su asegurado
sosteniendo que el accidente se causó por el obrar negligente de FIERRO (omitió
unir la caldera al tanque de gas así como cerrar la llave de paso), LANDERO
(omitió avisar a AGUILERA que pidió la carga de gas) y HARAS PAMPA SRL (cargó
el fluido en exceso y sin verificar que la llave estaba abierta).
Pide que en caso de ser condenada en costas se aplique el límite en la
responsabilidad de pago previsto en el art. 730 del Código Civil y Comercial.
Impugna la liquidación y ofrece prueba.
9) Trámite procesal
A fs. 482/484 se abrió la causa a prueba, y rendida la obrante en autos a fojas
861 se clausuró la etapa probatoria colocándose los autos para alegar.
Finalmente a fojas 889 se llamaron los autos para sentencia definitiva.
CONSIDERANDO:
10) Factor de atribución de la responsabilidad civil
a) Imputación formulada en la demanda
El actor imputa responsabilidad a los demandados basándose en un doble factor
de atribución:
· Objetivo: sostiene que el daño se produjo con la intervención de una cosa
riesgosa (vivienda cerrada que en su interior acumuló gas proveniente de un
zepelín) y mediando además una actividad también riesgosa.
· Subjetivo: sostiene que los tres accionados actuaron con negligencia: FIERRO
instaló defectuosamente la caldera (la dejó sin conexión con el zepelín);
LANDERO omitió su deber de vigilancia y pidió que carguen el fluido sin
verificar que estuviera concluida la conexión; y HARAS PAMPA SRL omitió esta
misma verificación y cargó el tanque en exceso.
b) Factor objetivo
· En razón de la cosa (LANDERO):
Indudablemente una vivienda cerrada en cuyo interior se acumula una gran
cantidad de gas licuado de petróleo proveniente de un zepelín de almacenamiento
es una cosa riesgosa pues se trata de un producto inflamable que ante un
contacto con el oxígeno es pasible de producir una explosión, tal como sucedió
en el caso según se desprende del relato de las partes y del Legajo Penal N°
26139/18 que obra agregado por cuerda (ver informe técnico de fs. 19/30).
· En razón de la actividad (HARAS PAMPA y LANDERO):
Por otra parte la carga de gas en un tanque de almacenamiento destinado a
proveer ese fluido a una vivienda califica como una actividad riesgosa.
En este sentido señala la doctrina:
“Una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es por sus
características propias, ordinarias y normales, por los medios empleados, o por
las circunstancias de su realización (v. gr. por algún accidente de lugar,
tiempo o modo) genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para
terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso
normal y ordinario de las cosas (...) La responsabilidad que dimana de las
mismas es propia de “un sistema de responsabilidad por exposición al peligro”
pues está ligada al ejercicio de una actividad peligrosa y no al deber de
diligencia o de prevención.
(...) Las actividades riesgosas por su naturaleza son aquellas que conforme al
curso normal y ordinario de las cosas resultan intrínsecamente peligrosas por
sí mismas, cualesquiera sean las circunstancias bajo las cuales se realizan (v.
gr., explotación o transporte de energía nuclear, de gas, de electricidad ...)
Las actividades peligrosas por las circunstancias de su realización son
aquellas que, pese a no revestir ordinariamente un peligro regular o constante,
las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan especialmente peligrosa. Por
ejemplo, el trabajo en la construcción o en obra (...)
Finalmente, la actividad es riesgosa por los medios empleados cuando
normalmente es inocua, pero adquiere tal peligrosidad relevante por la
utilización o empleo que una persona hace de mecanismos, instrumentos, aparatos
o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su
naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que contienen (...)
La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la
actividad debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de
reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable
en concreto.
(...) La actividad riesgosa puede presentar una proyección espacial y temporal
suficiente como para posibilitar la imputación a más de un posible obligado a
resarcir, en forma concurrente. Todo aquel que en el carácter antes señalado
interviene, activamente en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su
último ejecutor, o que se sirve u obtiene provecho de aquélla, debe responder
frente al damnificado.
Puede suceder que a legitimación pasiva sea plural, operando de modo simultáneo
o compartido o de manera cronológicamente sucesiva. En tal caso, como regla,
todos responden concurrentemente frente a la víctima (...)” (PIZARRO Ramón –
VALLESPINOS Carlos, Manual de responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, 1°
edición, año 2020, Tomo II, p. 62/67).
· En razón de la obligación de hacer (FIERRO):
En el caso de FIERRO su presunta responsabilidad viene dada por haber prestado
un servicio concreto y con un resultado eficaz prometido (art. 774 inciso c del
Código Civil y Comercial), razón por la cual también se encuentra sujeto a un
factor de atribución de tipo objetivo ya que adeudaba un resultado determinado
(art. 1723 CCC) consistente en la instalación de la caldera de manera correcta
y segura (vale decir, sin que provoque una explosión).
· Reglas y eximentes
Resultan aplicables entonces respecto de LANDERO y HARAS PAMPA SRL las normas
que rigen los perjuicios causados con intervención de cosas y mediando una
actividad riesgosa (arts. 1757 y 1758 CCC), y respecto de FIERRO las que rigen
las obligaciones de hacer con un resultado eficaz prometido (art. 774 inciso c).
Todas ellas determinan que los demandados sólo se liberan demostrando la causa
ajena (arts. 1722 y 1723), corriendo con la carga probatoria de tal extremo
(art. 1734).
Dispone además el art. 1757 del CCC que no resulta eximente el cumplimiento de
técnicas de prevención.
En el caso los tres accionados (y las compañías aseguradoras de dos de ellos)
adujeron como causa ajena la interrupción del nexo por la incidencia del hecho
de un tercero por quien no deben responder:
LANDERO (legitimado pasivo por ser propietario de la cosa riesgosa y por ser
quien obtuvo provecho de la actividad riesgosa) se excusa en el hecho de sus
codemandados.
FIERRO (legitimado pasivo porque se obligó a hacer prestando un servicio en el
que comprometió un resultado concreto y eficaz) se excusa en el hecho de sus
codemandados.
HARAS PAMPA SRL (legitimada pasiva por ser quien realizó la actividad riesgosa)
también se excusa en el hecho de sus codemandados.
Corresponde entonces a analizar las pruebas producidas al efecto con la
finalidad de constatar si se verifican las eximentes alegadas.
c) Factor subjetivo
Sólo en caso de no darse el supuesto de responsabilidad objetiva corresponderá
abordar esta otra imputación subsidiaria.
11) Pruebas
a) DOCUMENTAL
Se agregaron al legajo:
· Copia de Escritura N° 13 (fs. 289/292) de donde surge que LANDERO es
copropietario del inmueble donde sucedió el hecho (la otra condómina es JESSICA
P. SAN FELICE pero el actor no dirigió la demanda en su contra).
· Misivas que constituyeron el intercambio telegráfico (fs. 13/25 y 211).
· Certificados, análisis e historia clínica (fs. 63/86).
· Informe de perito consultor privado (fs. 110) que carece de valor convictivo
por cuanto fue emitido unilateralmente sin fiscalización de las demás partes y
no indica qué operaciones técnicas se llevaron a cabo para su confección.
· Informe de otro consultor técnico (fs. 260/265) que también carece de valor
convictivo porque fue emitido unilateralmente sin fiscalización de las demás
partes.
· Copia de documento en el que el director de obra AGUILERA le comunica a
CAMUZZI GAS DEL SUR haber terminado la instalación de obras de gas y que estas
funcionan correctamente (fs. 145).
El documento cuenta con conformidad de LANDERO y CAMUZZI, pero es anterior a la
instalación de la caldera por lo que carece de valor convictivo respecto de los
hechos debatidos.
· Manual de instalación y uso de la caldera en la que lógicamente se indica que
el artefacto debe contar con llave de paso que corte el suministro de gas (fs.
148/156).
· Factura emitida por HARAS PAMPA SRL por servicio de instalación de zepelín
(fs. 287), remito que cuenta con conformidad de LANDERO (fs. 286) y documento
anexo donde consta lo mismo (fs. 285).
· Formulario de solicitud de suministro de gas (fs. 278/279).
· Contrato de suministro de gas (fs. 281/284) en el que se pacta que HARAS
PAMPA SRL es comodante del zepelín de almacenamiento, y LANDERO es comodatario
(cláusula 5.1).
Además se estipula que el requirente debe contar con sus instalaciones
aprobadas por la autoridad competente, y que la empresa puede negarse a cargar
el fluido en caso de que no se halle cumplido este recaudo (cláusula 4.2).
· Factura emitida por HARAS PAMPA SRL por servicio de carga inicial de 400
litros de gas GLP (fs. 158 y 288).
· Remito emitido por HARAS PAMPA SRL del 01/10/18 por una carga de 412 litros
de gas GLP (fs. 218, 523 y 534).
· Acta notarial en la que se certifican mensajes enviados mediante aplicación
whatsapp desde el tel. ... (fs. 160/161). En ellos LANDERO envía mensaje hacia
el tel. ... avisando que ya hay gas y preguntando si al día siguiente “veamos
de poder prenderlo”; y al tel. ... donde avisa que “mañana va a ir Jorge ... a
hacer la prueba de la caldera”.
No hay en el resto del expediente prueba fehaciente de a quién corresponden
estos números telefónicos (del acta surge que en el teléfono del emisario de
los mensajes uno está agendado como Jorge Fierro y el otro como Ariel
Biderbost).
· Acta de denuncia penal (fs. 162/163).
· Póliza emitida a favor de LANDERO (fs. 171/210).
· Pólizas emitida a favor de AGUILERA pero ninguna vigente al momento del
accidente: una es anterior (fs. 351/377) y la otra es posterior (fs. 440/450).
Esto es de todos modos irrelevante por cuanto AGUILERA sólo fue citado al
pleito a fin de fiscalizar su regularidad y evitar una excepción de defensa
negligente en una eventual ulterior acción de regreso.
· Póliza emitida a favor de ECO SERV SA (fs. 267/277) que carece de toda
relevancia porque es un tercero ajeno a la litis.
b) INFORMATIVA
· TULIO ROSAS (fs. 531):
Informa que JORGE FIERRO no es gasista matriculado.
· CAMUZZI GAS DEL SUR (fs. 557, 633 Y 790/795):
Confirma que JORGE FIERRO no es gasista matriculado.
Remite documento del 10/05/18 en el que el director de obra AGUILERA pone en
conocimiento de CAMUZZI que se culminó la instalación domiciliaria básica de
cañerías (fs. 792 vta.).
También documento en el que se comunica haber instalado correctamente la
caldera (fs. 790) pero es irrelevante porque es posterior al accidente (año
2020).
· YPG GAS SA (fs. 563/622):
Remite copia de la Resolución N° 1097/15 de la Secretaría de Energía de la
Nación en la que se disponen normas técnicas para la instalación,
funcionamiento e inspección de depósitos de microgarrafas, garrafas y cilindros
para contener gas licuado de petróleo (GLP) de hasta 45 kg., y para el
ejercicio de la actividad de los distribuidores en envases de la misma de
capacidad.
Entre otras cuestiones técnicas se dispone que la instalación interna a la cual
va conectado el suministro debe cumplir con las normas ENARGAS NAG 200 y 201.
· ENARGAS (fs. 759/763):
Confirma que la Resolución NAG 200 dispone las normas a cumplir en materia de
instalación domiciliarias de gas como la del caso, siendo obligatorio –entre
otras cuestiones- la intervención de gasista matriculado para la solicitud,
ejecución y habilitación de la obra.
Este extremo en el caso no se cumplió por cuanto para la instalación del
artefacto LANDERO contrató a FIERRO que no es gasista, omisión que no queda
salvada por el mero hecho de que el director de obra (AGUILERA) sí lo sea y/o
ejerza una vigilancia del trabajo del personal no matriculado.
c) PERICIA EN SEGURIDAD E HIGIENE (fs. 624/632 y 659/661)
Surge de este informe pericial que luego de analizar pormenorizadamente los
antecedentes obrantes en la causa el experto dictaminó:
· Cómo habría ocurrido el accidente
“A raíz de que a posterior de la carga realizada la llave de corte ubicada a la
salida del tanque de almacenamiento se habría encontrado en posición de
abierta, es que el gas continuó su recorrido a través de la cañería hacia el
interior del inmueble y al no encontrarse supuestamente la llave de corte que
alimentara la caldera en posición de cerrado, ni el flexible de alimentación
que uniera la caldera con la cañería para dejar cerrado el circuito no se
habría encontrado conectado, es que el gas inflamable siguió su curso
acumulándose y generándose una presión positiva en el interior de la vivienda,
que al entrar en contacto con el aire y el oxígeno presentes, es que se habría
generado una mezcla explosiva la cual habría sido liberada súbita y
violentamente en momentos en que el actor habría ingresado a la vivienda por la
puerta lateral del ambiente donde se encontrara ubicada la caldera y se
encontraría la pérdida mencionada, ocasionándole así los daños y lesiones al
Sr. Biderbost”.
· Si el empleado de HARAS PAMPA SRL actuó incumpliendo medidas de seguridad
“la carga realizada por el dependiente de la firma Haras Pampa S.R.L. al tanque
de almacenamiento domiciliario (por un total de 412 Lts.), habría sido en
exceso y por encima de la permitida según la normativa vigente mencionada up
supra (“la carga no sea superior al 85 % de la capacidad de su volumen
almacenamiento”), como así también, la carga realizada, habría sido superior a
la capacidad de almacenamiento total del tanque domiciliario en cuestión (según
consta a fs. 42, la capacidad de almacenamiento del tanque instalado sería de
0,5 m3, equivalente a 190,47 Kg., equivalente a 376 Lts.).
La normativa vigente (Resolución 1097/2015) especifica en su punto 1.4.3
“Accesorios del recipiente” del Anexo III, que para que un recipiente (Tanque
de almacenamiento domiciliario) se encuentre aprobado para su comercialización,
instalación y funcionamiento, deberán estar provistos de válvulas de corte
automático, tipo “Full Stop” u otro dispositivo con la aptitud necesaria que
permita su fin de llenado al OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85 %) de su volumen.
Según se observa a fs. 58 y folio N° 27 (Leg. 26139/2018) correspondiente al
Informe de Incendio, el tanque de almacenamiento instalado en el domicilio,
contaría con válvula de alivio y manómetro de carga con escala máxima del 80%
de la capacidad de su volumen almacenamiento, con lo cual se presume que de
haber estado la llave de corte a la salida del tanque de almacenamiento en
posición de cerrada, y la válvula de alivio habría estado en condiciones de
correcto funcionamiento, ésta última debería de haber accionado y actuado
cuando la capacidad de volumen de carga habría superado el 80 % de su capacidad
de llenado (aprox. 301 Lts.), no permitiendo así haber seguido llenando el
tanque con la capacidad declarada en autos (412 Lts., casi un 37 % en exceso en
relación a la escala máxima del manómetro del tanque en cuestión).
(...) se podría suponer y concluir que el dependiente de la empresa Haras Pampa
S.R.L (el chofer), no habría cumplimentado con el ítems 13 del Capítulo V de la
Norma Ex Gas del Estado S/N° ARCHIVO GL N° 12 “CARTILLA PARA CONDUCTORES DE
CAMIONES TANQUES DESTINADOS AL TRANSPORTE DE GLP A GRANEL”, en relación a
vigilar la operación hasta finalizar, verificando especialmente el nivel de
carga”.
El dictamen fue impugnado por HARAS PAMPA SRL y su aseguradora (fs. 643/646)
que cuestionaron la conclusión relativa al incumplimiento de normas de
seguridad en el proceso de carga del tanque, especialmente el hecho de que se
hubiese excedido en el volumen de fluido.
A ello el perito respondió (fs. 659/661):
“lo indicado en la respuesta 5 del informe pericial presentado oportunamente,
NO “son meras apreciaciones personales carentes de sustento jurídico”, ya que
es la misma normativa vigente de aplicación y la Norma de Procedimientos de
Seguridad e Higiene PSH01 PROCEDIMIENTO CARGA DEPOSITOS A GRANEL DOMICILIARIOS
E INDUSTRIALES confeccionada y reglamentada por la propia demandada Haras Pampa
S.R.L. (adjunta en el Anexo de Formularios que forma parte del presente informe
pericial), son las que reglamentan que:
• Los Choferes: Tienen la obligación comunicar los desvíos que encuentren y
confeccionar la planilla de control.
• Verificar el 85% de carga en el tanque, salvo autorización expresa según
necesidad o estacionalidad
(...)
se trataba de una “Primera Carga” en una vivienda que aún se encontraría en
construcción y sin funcionar, razón por la cual deberían de haber estado
presentes en la primera maniobra de llenado, el abastecedor de la carga y el
profesional matriculado actuante”
d) PERICIA EN TANQUES DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO (fs. 704/719, 741/744 Y
785/787)
Surge de este informe pericial que luego de analizar pormenorizadamente los
antecedentes obrantes en la causa el experto dictaminó:
· Normativa aplicable
“Con respecto a la carga de estos recipientes de hasta 7,6 m³ de capacidad la
normativa aplicable es la GL 12 “Cartilla para conductores de camiones de
tanque destinados al transporte de GLP a granel” (...) Con respecto a la
instalación interna la normativa aplicable es la NG 200/19”.
· Intervención obligatoria de gasista matriculado
“debe encontrarse ensayada y documentada a través de un instalador de gas
matriculado de primera categoría”.
· Estado anterior a la explosión
“No puedo precisar con exactitud qué fue lo que sucedió ya que no he
participado del peritaje en forma inmediata al siniestro. No obstante, aunque
lo hubiese hecho, difícilmente se hubiese podido determinar quién fue el
responsable del mismo, ya que si como se indica, ha sido producido por
encontrarse abierta la válvula de suministro del tanque, es necesario
considerar que dicha válvula pudo haber quedado cerrada por el personal de
Haras Pampa y que luego alguien ajeno a esta la haya podido abrir. Pero también
es necesario tener en cuenta, según se entiende, Haras Pampa no dejo habilitada
la vivienda con GLP ya que la instalación interna no estaba aprobada por el
Instalador Matriculado.
En tal sentido, si dicha instalación hubiese estado en condiciones normativas,
debería contar con la válvula de bloqueo de cañerías que tendría que haber
instalado el Instalador Matriculado y que hubiese tenido que permanecer cerrada
hasta la habilitación final con abastecimiento de GLP que se otorga con la
solicitud del Matriculado/Usuario al Fraccionador”.
· Causa probable del hecho
“Haras Pampa SRL difícilmente haya dejado abierta la válvula de un tanque para
una instalación que no se encontraba en condiciones de operar.
En el caso que el operador de Haras Pampa hubiese cometido el error de haber
dejado la válvula del tanque abierta, la válvula de bloqueo de las cañerías de
la instalación interna (si es que existía y si se encontraba cerrada como debía
haber sido), hubiese impedido el paso de gas a la vivienda.
El incidente no pudo producirse por un sobrellenado del tanque ya que eso no
implica un paso de gas que supere una válvula bloqueada y además, el
sobrellenado de haber hecho superar la presión interna del tanque hubiese
producido el venteo la válvula de seguridad del mismo, pero dicho venteo es a
los cuatro vientos (aire libre) y solo se produce en forma momentánea hasta
equilibrar la presión interna del tanque. Además, las distancias de seguridad
que exigen las normas se deben precisamente a la distancia que cualquier venteo
que la válvula de seguridad del tanque emita se disipe en la atmosfera sin
alcanzar ninguna fuente de ignición, por lo que es imposible que esta situación
haya generado el incidente.
En muchas ocasiones, los instaladores matriculados en lugar de realizar las
pruebas de las cañerías con aire, las realizan con gas para evitarse pasos de
obra, manipulando válvulas que deberían manipular hasta que la instalación
quede habilitada, y en algunas ocasiones existen pérdidas o micro perdidas en
sus obras que se detectan manteniendo la presión de las cañerías por varias
horas (hasta 24 hs), cosa correcta si hace con aire, cosa prohibida si se hace
con gas. Creo que este pudo haber sido el caso que origino el accidente, pero
obviamente no tengo pruebas para afirmarlo.
· Conclusión conjetural
“en las condiciones establecidas es muy difícil operar como perito solo a
través de exposiciones teóricas de cualquiera de las partes.
La información objetiva que se menciona no satisface mis necesidades básicas
para poder asegurar como fueron exactamente los hechos que estamos evaluando.
En base a la misma solo puedo llegar a ciertas conclusiones que son teóricas y
qué pueden acercarse a la realidad en base a mis conocimientos sobre la materia
(...)
No obstante, considero que si la instalación interna (responsabilidad del
usuario) se hubiese encontrado en condiciones, no se hubiese producido ninguna
contingencia.
Asimismo, el llenado al 85% del volumen nominal de agua es para proteger
solamente al recipiente de probables sobrecargas, el que cuenta con válvula de
seguridad diseñada para mantener la presión interior más baja o igual a la
presión de diseño del tanque, la cual hubiera actuado a su presión de
calibración.
Esto explica que no tiene nada que ver un posible sobrellenado del tanque con
la instalación interna, teniendo en cuenta que la pérdida de vapor de GLP en el
interior del domicilio se pudo producir exclusivamente por deficiencias en la
instalación interna.
Lo que intento aclarar es que en mi opinión, nada de lo sucedido tuvo que ver
con el tanque de GLP el que pertenece a la instalación externa y el accidente
se produjo en el interior, por un defecto de la instalación interna”.
El dictamen fue impugnado por LANDERO (fs. 730/731) y su aseguradora (fs.
737/739) que cuestionaron la conclusión de que en la causa probable del
accidente no haya tenido incidencia el obrar de la empresa que cargó el tanque.
A su vez HARAS PAMPA SRL y su aseguradora (fs. 734) requirieron aclaraciones al
perito.
A todo ello el experto respondió ratificando las conclusiones y agregando lo
siguiente (fs. 741/744 y 785/787):
“de acuerdo a la Resolución 1097/2015 (...) si bien la instalación interna es
responsabilidad del usuario/propietario y su Gasista Matriculado, Haras Pampa
SRL no debe desentenderse de la misma”.
“considerando que el volumen nominal de agua del recipiente es de 454 Its y
según se indica se facturaron 412 Lts, ello implicaría un llenado del 90%.
No obstante para determinar un “sobrellenado” la Norma “GE N1 112” de la ex Gas
del Estado también aplicada por Secretaría de Energía, nos indican con
precisión que el % máximo de llenado de un recipiente deberá ser establecido
teniendo en cuenta lo siguiente:
METODO DE CÁLCULO DEL VOLUMEN MAXIMO DE LÍQUIDO QUE PUE DE CONTENER UN
RECIPIENTE A CUALQUIER TEMPERATURA DEL LÍQUIDO (...)
esa capacidad puede ser aún mayor modificando las variables que no contamos,
como es el caso de la temperatura con la que se descargó el GLP en el tanque en
cuestión.
De hecho, a menor temperatura del GLP mayor capacidad de almacenaje de un
recipiente”.
e) TESTIMONIALES (fs. 819/828, 839 y 853)
E. B. (fs. 819) fue junto a su hijo a una obra situada en el barrio Ruca Hue de
San Martín de los Andes. Los atendió una persona cuyo nombre no conoce.
Mientras el testigo y su hijo quedaron afuera esperando para ingresar esta
persona entró a la vivienda en construcción. Luego de unos pocos segundos
sucedió una explosión muy fuerte que hizo estallar las ventanas y volar los
marcos de las puertas. El testigo y su hijo sufrieron algunos cortes por
vidrios. La persona que ingresó a la casa fue volteado varios metros por la
explosión y sufrió quemaduras en todo el cuerpo que lo dejaron irreconocible.
El hijo del testigo lo llevó al hospital.
T. E. R. (fs. 820) vendió una caldera a LANDERO, la cual fue instalada por
FIERRO en la vivienda que aquel estaba edificando. Esta caldera cuenta en su
interior con una válvula comandada electrónicamente que permite o impide el
paso del gas. El testigo detalló cómo se efectúan habitualmente la instalación
del artefacto y la carga del gas. Al momento de efectuarse la prueba de
hermeticidad la llave debe de gas debe estar abierta. El testigo no presenció
el accidente, pero concurrió unos minutos después de ocurrido. Conversó con las
personas que estaban allí, mayormente personal policial, y además constató el
estado de la caldera. Vio que la llave de paso de gas desde el zepelín hacia la
vivienda estaba abierta. Por su parte, ya en el interior de la vivienda, el
caño flexible que une la cañería de gas con la caldera estaba desconectado.
Probablemente esa fue la razón por la que la vivienda se llenó de gas.
F. D. B. (fs. 821) concurrió junto a su padre a la vivienda que LANDERO estaba
construyendo en el barrio Ruca Hue con la finalidad de instalar un gabinete
para el termotanque. En el lugar estaba el actor esperando pro sin ingresar a
la vivienda. El testigo y su padre bajaron el gabinete del tráiler de la
camioneta mientras BIDERBOST ingresó a la casa en construcción. En ese momento
hubo una fuerte explosión producto de la cual el actor quedó tirado en el suelo
y completamente quemado, por lo que el testigo lo ayudó a levantarse y lo llevó
de inmediato hacia el hospital.
F. O. C. (fs. 823) fue empleado de HARAS PAMPA SRL desde el año 2017 al 2022.
En una ocasión concurrió a una vivienda en construcción sita en barrio Ruca Hue
y procedió a la carga de gas en el zepelín. Accedió fácilmente ya que no había
cerco. El tanque tiene una llave que permite el ingreso de gas, y otra que
regula el paso de este hacia la vivienda. Ambas llaves estaban cerradas. El
testigo cargó el gas desde afuera, es decir no ingresó a la vivienda ya que no
lo tiene permitido y además no había nadie en su interior. Luego se fue. Ambas
llaves quedaron cerradas.
S. R. (fs. 824) es empleado de HARAS PAMPA SRL desde hace 15 años. En 3
ocasiones concurrió a una vivienda sita en barrio Ruca Hue y cargar gas en el
zepelín, pero todo fue de manera posterior al accidente porque LANDERO siguió
siendo cliente de la empresa. Describe de manera general cómo se realiza la
carga de gas. En la 1° carga ambas llaves del zepelín deben estar cerradas. En
las posteriores la llave que permite el ingreso de fluido a la vivienda
permanece abierta, mientras la llave o tapón del tanque se abre solamente para
proceder a la carga y luego se cierra.
N. A. (fs. 825) es empleado de HARAS PAMPA SRL. Hace unos años concurrió a una
vivienda sita en barrio Ruca Hue e instaló un zepelín. No había nadie en el
domicilio. Se limitó a instalar el artefacto, el cual quedó con ambas llaves de
paso cerradas. No lo cargó con gas.
I. F. M. (fs. 827) es cuñado de LANDERO. No presenció el accidente. Llegó al
lugar unos minutos después a brindar ayuda. En Enero de 2019 vio al actor que
ya estaba trabajando nuevamente en una obra en construcción en el barrio La
Cascada.
R. M. A. (fs. 828) hizo trabajo de pintura en la vivienda de LANDERO. No
presenció el accidente. Pero sí concurrió luego con la finalidad de llevarse el
vehículo y herramientas de BIDERBOST que habían quedado en el lugar porque son
amigos y a veces hacen trabajos en conjunto. El actor quedó completamente
quemado. Desde entonces quedó incapacitado físicamente, en especial estuvo un
año sin poder usar su mano, y al día de hoy no la recuperó en su totalidad. La
piel le quedó debilitada, se lastima permanentemente cuando hace trabajos de
construcción de obra.
J. E. C. (fs. 839) no presenció el accidente. Pero como es amigo del actor lo
visitó mientras estaba internado en el hospital. BIDERBOST estaba completamente
quemado, sin pelo, sin cejas y vendado. Estuvo un poco más de 1 año sin poder
trabajar. Aún hoy tiene problemas de limitación funcional en sus manos. Estuvo
muy mal anímicamente.
R. A. F. C. (fs. 853) reconoce las fotografías de fs. 215/216. En ellas
reconoce al actor mientras construyó una vivienda de propiedad del testigo
durante el año 2019.
f) Legajo penal
Se dispuso la remisión ad effectum videndi et probandi de la causa penal
agregada por cuerda que se caratula “FIERRO JORGE SEBASTIAN – CONCCETTI
FEDERICO OSVALDO S/ LESIONES Y DAÑO” (Legajo N° 26139/18) de la que surge:
· Fs. 1/5: acta policial labrada el día de hecho.
· Fs. 6/7: acta de denuncia penal en la que LANDERO relata lo mismo que en su
contestación de demanda.
· Fs. 14: certificado que da cuenta del estado de BIDERBOST luego del hecho
(con quemaduras graves).
· Fs. 17/30: pericia efectuada por la Dirección De Bomberos de la Policía de la
Provincia del Neuquén que concluye que la causa probable del hecho fue que la
válvula de seguridad que permite el paso de gas desde el tanque de
almacenamiento al interior de la vivienda quedó abierta, y la cañería que debía
unirlo con la caldera estaba incompleta.
· Fs. 35: informe médico del 07/12/18 donde se constatan cicatrices y
quemaduras en el actor, y se indica que aún permanece incapacitado para
trabajar.
· Fs. 142: nueva pericia médica del 02/07/19 donde se constatan cicatrices y
quemaduras en el actor, se indica que ya puede trabajar –con limitaciones- y
que el período de incapacidad total duró 120 días.
· Fs. 146/147: Acta de audiencia de formulación de cargos contra FIERRO y
CONCCETTI.
· Fs. 151/152 y 149/150: Actas de audiencias del 11/08/20 y 08/09/20 en las que
se otorgaron a FIERRO y CONCCETTI el beneficio de la suspensión del juicio a
prueba por el plazo de 1 año y se fijaron las condiciones a cumplir.
En síntesis no recayó sentencia en sede penal (ni condenatoria ni absolutoria)
por lo que no se configuran los supuestos de los arts. 1776 y 1777 del CCC.
Dado que en esta sede civil se imputa responsabilidad en virtud de un factor de
atribución objetivo ello no es óbice para el dictado del fallo (art. 1775 inc.
c).
g) Reglas procesales de valoración
El valor convictivo de estos medios debe apreciarse según el estándar de la
sana crítica previsto en el art. 386 del Código Procesal, máximas de valoración
que consisten en “aquellas reglas que son aconsejadas por el buen sentido
aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en
la experiencia, y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso”
(Cámara de Apelaciones del Interior, “Gorriz C/ Expreso Colonia, 23/04/20);
“Ninguna ley indica cuáles son estas reglas. Ellas conforman un sistema que
concede a la magistratura la facultad de apreciar libremente la prueba, pero
respetando las leyes de la lógica y las máximas de la experiencia (...). La
sana crítica es la consecuencia de un razonamiento integrado en el cual se
conectan coherentemente los hechos y las pruebas aportadas para llegar al
derecho aplicable (...)” (TSJ, Acuerdo N° 06/15 “Fuentes Pacheco”).
12) Valoración de las pruebas en orden a los elementos de la responsabilidad
civil
a) Daño
Con las constancias del legajo penal (fs. 14, 35 y 142), más las pericias
médica (fs. 720/726 y 749/757) y psicológica (fs. 648/657, 680/688, 771/781 y
801/804) efectuadas en sede civil se demuestra que el actor sufrió un daño
resarcible en los términos previstos en el art. 1737 del Código Civil y
Comercial.
b) Antijuridicidad
Dispone el mismo cuerpo legal que “Cualquier acción u omisión que causa un daño
a otro es antijurídica si no está justificada” (art. 1717).
La doctrina caracteriza este presupuesto de la responsabilidad como la conducta
que resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado,
agregando que “se trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la
contrariedad de la conducta con el derecho y, por lo tanto, es independiente de
la voluntariedad y de la culpabilidad del agente” siendo “predicable de una
conducta y no del daño”. Asimismo “A diferencia de lo que sucede con la ley
penal, en donde rige el principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran
principio rector de la materia, genérico y flexible, que es aquel 'que prohíbe
causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere) e
impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta dañosa se conjuga
con los demás presupuestos (factor de atribución y relación causal)”; agregando
que “no es un elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva; por el
contrario, comprende como regla general todos los supuestos de responsabilidad
civil, cualquiera que sea el factor de atribución aplicable” (PIZARRO –
VALLESPINOS, Manual de Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, año 2019, Tomo
I, p. 129/133).
En el caso:
· El actor resultó dañado por la explosión que se produjo el día 02/10/18 en la
obra en construcción sita en calle Epu N° 300 del barrio Ruca Hue de San Martín
de los Andes.
· No se invocó –ni menos demostró- que la producción de ese daño estuviera
justificada en alguna de las razones previstas en el art. 1718 del CCC
(ejercicio regular de un derecho, legítima defensa y estado de
necesidad).
En consecuencia, el elemento antijuridicidad se encuentra configurado.
c) Relación de causalidad
Se encuentra además demostrado que las consecuencias dañosas sufridas por el
actor tiene nexo de causalidad adecuado con el hecho productor del menoscabo
(explosión acontecida el día 02/10/18 en la obra en construcción descripta en
la demanda), por lo que se encuentra cumplido el elemento de la responsabilidad
previsto en el art. 1726 del CCC, aunque a tenor de lo que se menciona en el
apartado que sigue cabe indagar si este nexo fue interrumpido.
d) Factor de atribución y eximentes
Tal como se mencionó en el considerando 10 el factor de atribución aplicable en
el caso es de tipo objetivo, basado en cada caso en las siguientes razones:
i) LANDERO responde por las normas que rigen la intervención de cosas riesgosas
(arts. 1757 y 1758 CCC).
Su legitimación viene dada porque es propietario de la cosa riesgosa (vivienda
colmada con gas) tal como surge de su propio reconocimiento y de la copia de
Escritura N° 13 glosada a fs. 289/292.
En su conteste intenta desligarse del factor de atribución aduciendo que la
obra no le había sido entregada, pero la defensa resulta improcedente porque
ello no le quita el carácter de propietario y poseedor del inmueble (fs.
289/292), y por tanto responsable frente a terceros de los daños que este
irrogue (art. 1757 CCC).
También intenta desligarse aduciendo que no era guardador del zepelín, defensa
que cabe igualmente descartar porque del legajo surge que era comodatario de
ese bien (ver contrato de fs. 281/284 en cláusula 5.1).
Cabe destacar que además LANDERO también detenta legitimación pasiva por
aplicación de las normas que rigen la intervención de actividades riesgosas
(arts. 1757 y 1758 CCC) pues la distribución y carga de gas califica como tal,
y él obtuvo provecho de la misma.
Adujo interrupción del nexo de causalidad por el hecho de un tercero por quien
no debe responder (art. 1731 CCC) pero ello no se verifica pues:
· FIERRO es un tercero por quien precisamente él debe responder, pues se trata
de la persona que contrató para la instalación de la caldera y entonces su
obrar no le resulta ajeno.
En este sentido la doctrina tiene dicho:
“Tercero es toda persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la
víctima. Puede ser tanto una persona física como jurídica, de carácter público
o privado.
Sin embargo, a los fines de la eximente, el concepto asume un sentido más
limitado. No cualquier hecho de un tercero es idóneo para desvirtuar el nexo de
causalidad que pueda existir entre la conducta del demandado y el daño: debe
tratarse un tercero por quien no se deba responder.
Quedan al margen de la eximente, en consecuencia, una amplia categoría de
hechos realizados por ciertos sujetos, por los que sí se debe responder, cuya
conducta se considera irrelevante a los fines de la aludida eximición: (...)
Los producidos por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran
en contacto con la cosa que causa el daño, por voluntad expresa o presunta del
dueño o guardián” (Ob. cit., p. 269).
· La intervención que LANDERO confirió a FIERRO resultó antijurídica (conforme
las Resoluciones de Sec. de Energía N° 1097/15 y ENARGAS NAG 200 debía tratarse
de un gasista matriculado y aquel no cumplía esa condición según reconoció en
su contestación y además se acreditó a fs. 633), por lo que es inhábil para
interrumpir el nexo.
· El obrar de FIERRO entró en cocausalidad con el suyo en la producción del
daño: uno instaló defectuosamente el artefacto y el otro permitió que BIDERBOST
ingresara a su vivienda a pesar de que se encontraba llena con gas, por lo que
responden de manera concurrente frente a la víctima.
Es que “Cuando el hecho imputable del tercero sólo concurra con el hecho
imputable del demandado (...) ambos deberán responder solidaria o
concurrentemente, según los casos, por el total del perjuicio frente a la
víctima, pudiendo luego ejercitar las acciones de regreso (arts. 840, 841, 851,
inc. h, Cód.Civ.Com.)” (Ob. cit., p. 271).
“Salvo que el hecho del tercero constituya un caso fortuito (lo que producirá
la exoneración total del sindicado como responsable), este último y el tercero
responderán por el total de la indemnización frente a la víctima, sin perjuicio
de las acciones de contribución o de repetición que, según los casos, pudieran
deducir entre ellos luego de pagada la deuda” (Código Civil y Comercial
Comentado INFOJUS, Tomo IV, art. 1731, p. 437).
ii) FIERRO responde en virtud de las normas que rigen las obligaciones de hacer
con un resultado eficaz prometido (art. 774 inciso c).
Respecto de esta norma “La relevancia del distingo entre obligaciones de medios
y de resultados radica en la diversidad existente en el factor de atribución,
hecho que determina cuáles son las eximentes de responsabilidad a utilizar en
cada caso. En las primeras, el criterio legal de imputación es la culpa; y en
las restantes, el factor de atribución es objetivo, de modo que el responsable
se libera demostrando la causa ajena, salvo disposición legal en contrario
(arts. 1722 y 1723 CCyC) (...) puede tener por objeto que el acreedor procure
cierto resultado concreto con independencia de su eficacia o procurarle al
acreedor un resultado eficaz (...) En estos supuestos, el deudor asume una
obligación de resultado, ya que su actividad se encuentra comprometida al logro
ineludible del interés final esperado por el acreedor” (Código Civil y
Comercial Comentado INFOJUS, Tomo III, art. 774, p. 66).
Conforme esta norma FIERRO detenta legitimación pasiva porque se obligó a
instalar la caldera de forma segura sin riesgo para los bienes o las personas,
pero está demostrado que no lo hizo.
Adujo interrupción del nexo de causalidad por el hecho de dos terceros (art.
1731 CCC) pero ello no se verifica porque:
· Su obrar tuvo una incidencia causal decisiva en el hecho: si la cañería que
debía unir el zepelín con la caldera hubiese estado conectada el gas no se
habría propagado por el interior de la vivienda y el accidente no se hubiera
producido.
· Pretende descargar su responsabilidad en los codemandados (uno por contratar
el suministro de gas a pesar de que la instalación estaba inconclusa y el otro
por realizarla), pero omite considerar que tales conductas sólo resultaron
cocausales del accidente, y resultan por tanto insuficientes para eximirlo.
iii) HARAS PAMPA SRL responde en virtud de las normas que rigen las actividades
riesgosas (arts. 1757 y 1758 CCC):
Detenta legitimación pasiva porque fue quien realizó tal actividad (hecho no
controvertido); y reconoce además ser propietario del zepelín de gas (extremo
además probado a fs. 281/284).
Adujo interrupción del nexo de causalidad por el hecho de dos terceros (art.
1731 CCC) pero ello no se verifica porque:
· Su obrar tuvo incidencia causal en el hecho: si la llave de seguridad hubiese
estado en posición cerrada indudablemente el gas no se habría propagado por el
interior de la vivienda y el accidente no se hubiera producido.
· No acreditó de manera contundente haber cargado el tanque en la proporción
que resultaba adecuada para mantener su uso en condiciones de seguridad tal
como estaba obligada a proceder en su carácter de proveedor profesional
conforme según lo normado en el art. 5 de la ley 24.240.
De las pruebas recabadas surge una duda razonable acerca de que se habría
producido un sobrellenado del zepelín pues tenía capacidad de 0,5 m³ (fs.
286/287) donde entraban en condiciones seguras aproximadamente 376 litros de
gas (fs. 627 vta.), pero se cargó con 400 litros (según documentos de fs. 158 y
288) o bien con 412 litros (según documentos de fs. 218 y 534) en ambos casos
excediendo el límite de seguridad que establecen las Resoluciones de Sec. de
Energía N° 1097/15 y ENARGAS NAG 200.
No paso por alto que en uno de los dictámenes periciales se pone en duda esta
hipótesis y su eventual incidencia en el siniestro (fs. 786/787), más ello es
insuficiente para descartar con certeza que no haya tenido una incidencia
cocausal pues el mismo perito aclara que “La información objetiva que se
menciona no satisface mis necesidades básicas para poder asegurar como fueron
exactamente los hechos que estamos evaluando. En base a la misma solo puedo
llegar a ciertas conclusiones que son teóricas y qué pueden acercarse a la
realidad en base a mis conocimientos sobre la materia”.
e) Síntesis
Tal como se mencionó en el considerando 10 debido a la aplicación de factores
objetivos de imputación de responsabilidad los demandados sólo pueden liberarse
demostrando la ocurrencia de una causa ajena (arts. 1722 y 1723), siendo inútil
para ello aducir el cumplimiento de técnicas de prevención (art. 1757).
Pero en el caso ninguno llenó la carga probatoria prevista en el art. 1734 del
CCC pues del legajo penal (fs. 19/30), pericia en seguridad e higiene (fs.
624/632 y 659/661), pericia en tanques de GLP (fs. 704/719, 741/744 y 785/787)
y testimoniales surge que:
· FIERRO instaló defectuosamente la caldera ya que quedó sin conectar a la
cañería y por ende al zepelín.
· LANDERO omitió cumplir el deber de vigilancia activa que le correspondía (en
carácter de propietario de la obra en general y del artefacto en particular),
mandó a cargar gas a pesar de que la obra estaba inconclusa (lo que estaba o
debía estar en su pleno conocimiento), y permitió el ingreso de BIDERBOST a la
vivienda a pesar de que era un sitio sumamente peligroso.
· HARAS PAMPA SRL omitió verificar que la carga de gas que efectuó no ingresara
a la vivienda, y al parecer además sobrellenó el tanque.
De ello se desprende que las conductas de los tres demandados operaron
conjuntamente como co-causa del hecho productor del daño y no acreditaron que
ésta les resulte completamente ajena al punto de eximirlos (art 1734).
Enseña la doctrina al respecto que “la necesaria conexión fáctica que debe
existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido se denomina
relación de causalidad. Ella vincula materialmente, de manera directa, al
incumplimiento obligacional o al acto ilícito aquiliano con el daño y en forma
indirecta a éste con el factor de atribución (...) Se trata de resolver, desde
una perspectiva netamente jurídica, si un resultado dañoso determinado puede
ser materialmente atribuido a una persona. Adviértase que tal indagación es
independiente de la legitimidad de la conducta del agente y del juicio de
reproche subjetivo (culpabilidad) que, según los casos, pueda corresponder
(...) Estamos, de tal modo, frente a una cuestión fáctica y objetiva, que se
circunscribe al enlace entre un hecho antecedente (causa) y otro consecuente o
resultado (efecto). El juicio que entraña la relación causal es neutro, en el
sentido de que resulta ajeno a toda valoración acerca de la justicia o
injusticia de la situación generada y, específicamente, a la mayor o menor
reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger (...) Brinda, al mismo
tiempo, los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del
resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de
consecuencias. A través de ella se determina hasta dónde el derecho quiere que
el autor material responda por sus actos evitándose de tal modo, la elongación
excesiva del perjuicio el enriquecimiento consiguiente del damnificado. La
relación de causalidad define y predetermina, de tal modo si el daño debe ser
reparado y con qué extensión”. Así en “La cocausación del daño (...) el daño
deriva de la actuación concurrente de dos o más agentes que con su conducta
coadyuvan a su producción (...) El daño resulta de la acción conjunta de dos o
más agentes que causan el mismo daño. Es la causalidad propia de los hechos
ilícitos (art. 1751 CCC)” (Ob. cit. p. 181, 185 y 202/203).
Dado entonces que las conductas de los tres accionados operaron como co-causa
del hecho deben responder concurrentemente frente a la víctima (arts. 1716,
1722, 1757 y 1758 CCC).
13) Extensión de la responsabilidad civil a las aseguradoras
No está controvertida la emisión de sendas pólizas a favor de LANDERO (por
NACION SEGUROS SA según fs. 171/210) y HARAS PAMPA SRL (por LA SEGUNDA CLSG
aunque no la adjuntó pues la de fs. 267/277 corresponde a otra persona) en los
términos del art. 109 de la ley 17.418 que amparaban el riesgo de
responsabilidad civil por daños a terceros y que estaban vigentes al día del
hecho, ya que tanto las compañías aseguradoras como los asegurados reconocieron
este extremo.
En consecuencia corresponde que la responsabilidad atribuida a las demandadas
sea extendida a sus compañías en la medida contratada conforme lo previsto en
los arts. 1 y 109 a 120 de la ley 17.418, aunque cabe reiterar que sólo NACION
SEGUROS SA demostró las limitaciones cuantitativas del contrato (fs. 171/210)
pues la restante compañía no adjuntó la póliza correcta.
14) Cuantificación de los daños
Establecido el presupuesto de responsabilidad ponderado en los considerandos
precedentes, corresponde examinar la atendibilidad y en su caso la cuantía de
los distintos rubros indemnizatorios reclamados por los accionantes.
15) Incapacidad física sobreviniente
Se reclama bajo este rubro la reparación del menoscabo en la integridad física
resultante de las lesiones sufridas con motivo del accidente (art. 1746 CCC).
a) Historias clínicas
Se agregaron a fs. 526/540 y 550/554.
b) Legajo Penal
Tal como se reseñó más arriba del legajo penal surgen los siguientes elementos:
· Fs. 14: certificado médico expedido 8 días después del hecho que refiere
quemaduras A y AB en el 67% del cuerpo.
· Fs. 35: informe con similares conclusiones y agrega déficit funcional en
dedos de la mano derecha.
· Fs. 142: pericia judicial realizada 9 meses después de siniestro que da
cuenta de que aún persistían estas secuelas.
c) Pericia médica en sede civil
Surge del informe pericial médico obrante a fojas 720/726 y 749/757 que el
experto analizó pormenorizadamente los antecedentes médicos agregados a la
causa (fs. 720 vta.722).
Asimismo efectuó operaciones técnicas en los términos del art. 471 del Código
Procesal (de las que las partes no participaron a pesar de estar anoticiadas)
que arrojaron la profusa evidencia descripta a fs. 722/723.
En base a tales operaciones técnicas y apreciaciones científicas arribó a las
siguientes conclusiones:
“El actor ha presentado una quemadura en rostro, ambos miembro superiores por
una explosión referida causada por gas.
Recibió tratamiento médico y quirúrgico en Hospital público por los servicios
de clínica médica, cirugía general, dermatología, traumatología, kinesiología e
interconsultas con especialistas en cirugía plástica.
Presenta como complicaciones e intercurrencias la infección de las quemaduras
de la cara y queloides en las heridas del dorso de ambas manos.
Según baremo de Altube Rinaldi el actor presenta las siguientes incapacidades:
Limitación funcional de los dedos de ambas manos
DEDOS DE LA MANO DOMINANTE NO DOMINANTE
Pulgar con conservación de oposición 4% 3%
Índice con conservación de pinza 5% 4%
Mayor con conservación de pinza 4% 3%
Anular con conservación de pinza 1% 1%
Meñique con conservación de pinza 1% 1%
Suma total de incapacidades 15% 12%
Por las cicatrices del dorso de la mano, según la tabla del baremo le
corresponde un 13% a cada mano debiendo sumarse por capacidad. El Baremo
también aclara que el máximo permitido en cicatrices para el miembro superior
en hombres es del 16% y por lo tanto la incapacidad por cicatrices en el dorso
de ambas manos del actor por lo tratado en autos es del dieciséis por ciento
(16%).
La incapacidad estimada por suma directa (limitación funcional + cicatrices) es
de cuarenta y tres por ciento (43%) siendo de carácter total y permanente.
No presenta incapacidad por las quemaduras en rostro, y no presenta incapacidad
por la hipoacusia resultante dado que la suma de decibeles no alcanza a otorgar
incapacidad por los baremos utilizados habitualmente (...) la perdida es menor
a 100 db en ambos oídos no aplica incapacidad según los baremos utilizados”.
Respecto del carácter de la incapacidad señaló que es de tipo parcial y
permanente, siendo secuelas de tipo irreversible.
Una demandada y su compañía aseguradora (fs. 733) así como la aseguradora del
tercero AGUILERA (fs. 735/736 y 764) impugnaron el dictamen aduciendo que las
cicatrices sólo estarían presentes en las palmas de las manos (no en el resto
del cuerpo) y que se conserva la funcionalidad de ambas, por lo que estiman que
la invalidez es menor que la informada.
A lo que el perito respondió (fs. 749/757):
“presenta cicatrices fibróticas y ello es coincidente con el grado de quemadura
que presento el actor en donde las de tipo las de tipo AB-B y las de tipo B
cicatrizan con fibrosis dado que se destruye la capa basal. Esto ya fue
desarrollado en las Consideraciones Médico Legales del informe pericial.
(...) solo en las manos dado que se encontraba con ropa de manga larga al
momento del accidente que lo protegió de quemaduras en el resto de los miembros
superiores.
(...) a pesar de tener limitación de la movilidad completa, el actor puede
realizar pinza.
(...) está confirmado por los distintos certificados médicos e historia clínica
del actor que sufrió quemaduras que comprometen la capa basal de la dermis y
cuya cicatrización es con fibrosis la cual limita la movilidad.
Las bandas fibróticas fueron tratadas con infiltraciones de acetato de
triamcinolona con las cuales mejoraron su aspecto pero permanecen con falta de
elasticidad.
(...) Para descartar patología de renta, simulación o exageración se utilizan
movimientos sincronizados, asincrónicos, movimientos agonistas y antagonistas
con palpación simultánea del tono muscular y se utilizan maniobras de
distracción durante todo el interrogatorio y el examen pericial.
Baremo general para el fuero civil Altube-Rinaldi 2da Edición. Año 2013
Editorial Garcia Alonso.
a. la incapacidad por cicatrices se encuentra en el capítulo 4 correspondiente
a cirugía plástica y el subitem de miembro superior se encuentra en la foja 68.
b. La limitación funcional de los dedos de la mano se encuentra en el capítulo
16 correspondiente a Traumatología y Ortopedia, y el subitem de limitación
funcional se encuentra a foja 195”.
(...)
no se merituo incapacidad por lesión en la cara palmar de las manos dado que en
el momento del accidente las lesiones de la palma de la mano fueron de tipo ABA
porque al momento de la explosión el actor refiere haberse cubierto la cara con
ambas manos y por ello es que en el dorso de ambas manos las lesiones fueron de
mayor profundidad o severidad
(...) esas maculas hipocrómicas corresponden a tejido cicatrizal tipo fibrosis
y es lo que limita la FLEXIÓN de los dedos. Esta cicatriz con fibrosis se
produce debido a que las lesiones en el dorso de la mano fueron de tipo A-BB y
B en donde se produce la destrucción de la capa basal de la dermis y las
cicatrices se realizan en base a fibrosis. Esto ya fue desarrollado en las
Consideraciones Médico Legales del informe pericial. A continuación se agrega
una fotografía del dorso de la mano en donde se observan las lesiones profundas
en la dermis y de la cara palmar en donde se observan las lesiones tipo A-B con
formación de ampolla y perdida posterior de los tejidos superficiales.
(...) no es una severa limitación dado que se describe como CON CONSERVACION DE
PINZA. La limitación más severa descripta en el baremo son las rigideces en
donde NO SE CONSERVA LA POSIBILIDAD DE REALIZAR PINZA”.
Los argumentos señalados por el perito (que examinó al paciente in visu y
relevó la documentación obrante en el expediente), sostenidos en principios
científicos y avalados por las operaciones técnicas realizadas, hacen que a mi
juicio el informe posea alto valor convictivo en los términos del art. 386 CPCC
y sea suficiente para descartar las impugnaciones formuladas por cuanto:
· Se explica por qué el mecanismo lesivo es compatible con las lesiones
halladas.
· Se basa en estudios cronológicamente cercanos al accidente y en evidencias
que surgieron de las operaciones técnicas realizadas (fs. 722/723).
· No obra agregado en la causa ningún elemento que contradiga seriamente este
dictamen, por lo que no cabe sino estar a las conclusiones expuestas en aquel
ya que “…En esta materia no se trata de exponer meras discrepancias con la
opinión del experto, o de formular consideraciones que pongan en duda su
dictamen, sino de demostrar con fundamentos apropiados- y de modo convincente
porque el juez carece de conocimientos específicos al respecto- que el peritaje
es erróneo…´. (Cfr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– Helena
Highton, Beatriz Areán- tomo 8, pág. 501)”; y como ha señalado la Cámara de
Apelaciones local: “participo del criterio que sostiene que para apartarse de
las conclusiones del experto, deben advertirse configuradas razones serias, es
decir, fundamentos objetivamente demostrados de que la opinión de los peritos
se halla reñida con principios lógicos o de que existan en el proceso elementos
probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos
controvertidos (…) De ahí que -ha sido dicho reiteradamente– cuando el peritaje
aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que
lo desvirtúe, la sana crítica aconseja que frente a la imposibilidad de oponer
argumentos de mayor valor, como lo es el supuesto en estudio, resulta
aconsejable aceptar las conclusiones del experto” (Cámara de Apelaciones del
Interior en “CURIMAN” del 14/11/19 y “SOTO” del 19/11/21).
Es que la prueba pericial médica juega un rol fundamental al momento de
confirmar o no la existencia de una disminución física incapacitante derivada
de un accidente pues “… nadie mejor que el médico, conocedor idóneo e
indiscutido de la biología, estructura (anatomía) y funcionalidad (fisiología)
del cuerpo humano, está en condiciones de asesorar al tribunal del resultado
del accidente, especialmente sobre las insuficiencias o minusvalías somato
psíquicas, conocidas genéricamente como incapacidades” (cfr. Brito Peret, José,
“Aspectos de la prueba pericial médica en el procedimiento laboral bonaerense”
DT 1991-390, citado por Livellera Carlos A., en “Valor probatorio del dictamen
pericial médico en el proceso laboral”, Revista de Derecho Laboral 2007-2,
Rubinzal Culzoni, pág. 303/310).
Por ello habrá de tenerse por probado que BIDERBOST padece una incapacitación
física permanente del orden del 43% de la total obrera, pues las secuelas son
irreversibles.
d) Edad al día del hecho
A ese momento el actor tenía 44 años (fs. 2, 4, 70 y 529).
e) Ingresos
El actor afirmó que es trabajador autónomo de la construcción y que percibe
ingresos de aproximadamente $... por mes (fs. 98).
El único medio probatorio relativo a los ingresos que se arrimó al legajo es el
informe de AFIP (fs. 529/530) de donde se desprende que:
· Efectivamente su actividad declarada ante el fisco es “servicios relacionados
con la construcción”.
· Al día 27/10/21 estaba incluido en categoría B que para esa época tenía un
límite de ingresos brutos anuales de $...
(https://www.afip.gob.ar/monotributo/documentos/categorias/monotributo-categoria
s-julio-diciembre-2021.pdf) lo que arrojaría un promedio $ ... por mes.
No ignoro que es posible que el actor percibiera ingresos mayores pero no lo
acreditó tal como exige el art. 377 del CPCC, por lo que cabe presumir –salvo
que haya evadido al fisco- que tenía ingresos por aproximadamente $ ... cada
mes.
Es que la comparación que a fs. 80 se realiza con el salario de un obrero de la
construcción luce inadecuada pues –además de no probada en su cuantía- está
reconocido que el actor desarrolla su actividad de manera autónoma y a fs.
529/530 hay un parámetro razonable de medición de sus ingresos en época cercana
al siniestro.
f) Liquidación
Con la pericia médica está probada la existencia de un daño incapacitante del
43% de su capacidad física, que cumple con las características previstas en el
art. 1739 CCC (directo, futuro, cierto y subsistente) y por ello es resarcible.
Conforme lo establecido en el art. 1746 del Código Civil y Comercial
corresponde determinar entonces un capital cuyas rentas cubran la disminución
de la aptitud de la damnificada para realizar actividades productivas o
económicamente valorables y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
Considerando la fórmula matemática comúnmente conocida como “MÉNDEZ” estimo
prudente entonces fijar la indemnización del rubro en la cantidad de $ ...,
valor que se encuentra calculado al día 27/10/21 conforme el ingreso mensual
que se infiere del informe de fs. 529/530.
16) Gastos de terapia psicológica futura
a) Planteo
El demandante bajo este acápite no reclama el resarcimiento de una incapacidad
psíquica para producir bienes o servicios, sino el monto de dinero necesario
para pagar en el futuro la realización de una terapia que mitigue su estado de
depresión posterior al accidente o al menos coadyuve a no agravarlo.
b) Existencia y graduación del daño
Del dictamen de fs. 648/657 surge que el perito efectuó las siguientes
operaciones técnicas (art. 471 CPCC): Entrevista clínica diagnóstica, Test
Gestáltico Visomotor (Test de Bender), Test de la Persona bajo la lluvia e
Inventario Multifacético de Personalidad de Minnesota II (MMPI 2).
En base a tales operaciones técnicas y exámenes el perito informa que apreció
lo siguiente:
“En el momento del estudio el examinado se encuentra lúcido, con un normal
funcionamiento de sus capacidades básicas de atención, juicio crítico, juicio
de realidad, percepción, pensamiento lógico-formal, y desde el punto de vista
clínico, presenta un nivel de inteligencia limite. El Sr. Biderbost, durante el
proceso psicodiagnóstico, no presentó leves alteraciones en los estados de
conciencia que le impidieron en ocasiones entender y aceptar los mecanismos que
se le propusieron para llevar a cabo la labor pericial. Muy probablemente
vinculado a su estado de tensión por el proceso de evaluación psíquica.
(...) no presentando antecedentes psiquiátricos y/o psicológicos personales ni
familiares previos a dicha Litis. Refiere no poseer antecedentes de accidentes
laborales ni de tránsito, así como tampoco de producción de sintomatología
psicógena desencadenada como consecuencia de crisis vitales ni evolutivas.
Refiere no haber sido medicado ni haber consumido ningún tipo de medicación
psicofarmacológica al momento de la evaluación, así como tampoco haber
consumido recurrentemente otros estimulantes o depresores del sistema nervioso
central previo a lo vivenciado en autos. Indica haber padecido un ACV, con
consecuencias esporádicas, habiendo perdido el habla en forma transitoria. A la
fecha no le ha quedado ninguna secuela. Dice no haber realizado tratamiento
psicológico ni psiquiátrico al momento de la evaluación”.
En base a ello el perito concluyó:
“todo hecho traumático, que le imposibilita a un sujeto continuar con su vida
normal y habitual, que le impide realizar todo tipo de tarea que venía
haciendo, sumado a que su actividad, no solo en lo laboral sino también en su
vida cotidiana se limita al uso exclusivo de su cuerpo a fin de lograr su
equilibrio anímico, impacta directamente en su vida afectiva (psíquica), ya que
todo el equilibrio emocional que mantenía el Sr. Biderbost previo al accidente
se desmorono por su actual estado de incapacidad, física y psíquica.
(...) el Sr. Biderbost padece, según el DSM IV, un trastorno del estado de
ánimo del tipo depresivo.
(...) Por lo tanto, se puede determinar que haciendo un paralelismo con las
patologías descriptas por el Decreto 656/96 su afección se vincula con:
REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEUROTICAS (NEUROSIS) ... Grado III-IV.
R.V.A.N. - D.V.A.N. - TRASTORNOS POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO GRADO III – IV (25%)
• Requieren un tratamiento psiquiátrico más intensivo. • Los síntomas francos
persisten pasado el año del siniestro. • Las relaciones con el medio
circundante y laboral están más comprometidas que en el grado anterior. • Se
verifica: Pérdida de intereses, trastornos de memoria y de concentración
psicógenos en magnitud franca tanto durante el examen psiquiátrico según arte
como en la Batería de Tests (de considerar el perito necesario indicarla). •
Producto de la misma contingencia la sintomatología psicológica puede
desarrollarse y coexistir con secuelas físicas de magnitud moderada y de
significación para el siniestrado. • Los síntomas conversivos, las crisis de
pánico (angustia con componentes fóbicos), las somatizaciones, la subordinación
de la conducta a rituales e ideas parásitas y fobias específicas relacionadas
con el accidente, pueden encontrarse en las distintas formas clínicas de estas
reacciones psicógenas en forma persistente y magnitud franca a pesar del
tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico adecuado. • Puede afectar el
traslado por sentimientos de inseguridad y fobias específicas o panofobia. •
Puede afectar la alimentación por la existencia de somatizaciones, síndrome de
trastorno de la alimentación, anorexia por depresión, etc. • Puede afectar la
higiene personal por síntomas depresivos, obsesivos, rituales. • Puede afectar
las funciones de defensa por minusvalía inseguridad o por exacerbación de
componentes paranoides. Se debe investigar la existencia de otros sucesos
psicotraumáticos previos, contemporáneos o posteriores al accidente,
facilitadores de la magnitud de la sintomatología actual. • Puede ameritar
reubicación laboral o recalificación conforme las tareas que desempeña
habitualmente”.
Una de las demandadas y las tres compañías aseguradoras ejercieron su derecho
de impugnar el dictamen en los términos del art. 475 CPCC (fs. 666/669, 670/671
y 672/673) formulando sustancialmente las siguientes críticas: sólo se
incluyeron consideraciones teóricas y no resultados prácticos que sirvan a un
diagnóstico concreto y fundado; no se presentan protocolos, gráficos ni test;
no hay indicadores de daño psíquico; no se examinaron las posibles
preexistencias ni concausas.
El perito contestó en los siguientes términos (fs. 680/688, 771/781 y 801/804):
“No hace falta que el sujeto vivencie hechos extremadamente traumáticos para
sufrir el tipo de psicopatología expuesta. Muchas veces esto se da a partir de
la degradación de su vida a partir del hecho traumático vivenciado, es decir,
el actor, perdió y pierde años de su carrera y por lo tanto de su vida, sufre
dolores intensos en forma permanente, existe una marcada alteración en su
imagen corporal, todo a causa de estas lesiones. Esto lo altera psíquicamente,
lo cual perjudica al actor económicamente y afectivamente. No puede llevar una
vida normal, como la llevaba antes del accidente, ni en su trabajo, ni en su
vida cotidiana”.
(...)
Durante el proceso pericial había frente a mí una persona desbastada
emocionalmente a pesar del tiempo pasado. Incapaz de utilizar un lápiz
adecuadamente como resultado de toda su incapacidad.
El dolor no solo es físico en un sujeto, sino que existe el dolor psíquico, el
cual es permanente y que no se resuelve por sí solo.
(...) a la fecha los profesionales de esta circunscripción cobran alrededor de
$ ... la consulta. Sumado al tratamiento psiquiátrico que se aconseja que el
actor realice ya que sería necesario que el mismo sea medicado”.
Teniendo en cuenta los principios científicos en que se funda el dictamen, la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás
elementos de convicción que la causa ofrece (ver por ej. prueba testimonial de
fs. 839 que da cuenta de un profundo cambio psíquico negativo en el actor), co
nforme lo establecido en el art. 476 del Código Procesal estimo que aquel posee
suficiente valor convictivo.
No puede tampoco desconocerse que, de acuerdo al curso natural y ordinario de
las cosas, un hecho inesperado y violento como el vivido por el actor tiene
como consecuencia inmediata (en los términos de los arts. 1726 y 1727 CCC) la
producción de un grave daño en su psiquis y por ende la necesidad –tal como
dictamina el perito- de que realice una terapia con el fin de mitigar esos
efectos.
Así surge certificado de dos pruebas (testimonial de fs. 839 y pericial
psicológica) por lo que estimo que la accionante se ha cumplido acabadamente la
carga probatoria que prevén el art. 1744 del CCC y el art. 377 del CPCC.
En cambio las impugnantes se limitaron a efectuar una crítica (que el perito
refutó basado en principios propios de la ciencia de la que es experto y por lo
cual se lo designó conforme art. 459 del Código Procesal), y no agregaron
ningún elemento serio que contradiga aquel dictamen.
Por ello estimo razonable admitir el rubro en la extensión que se pide en la
demanda, esto es el dinero que resulte necesario para afrontar una terapia
psicológica intensiva de 2 sesiones semanales –debido a la magnitud del cuadro-
durante 12 meses (o sea 104 sesiones).
c) Sustento normativo
Dado que mantener la integridad psíquica es un interés legítimo y por ende
tutelable (aún más el acreedor tiene el deber de no agravar el daño conforme
art. 1710 inc. b del CCC), es ajustado a derecho que los deudores soporten el
costo de las acciones necesarias para lograr aquel fin.
Para justipreciar el monto de la reparación se tendrá en cuenta entonces que la
víctima para evitar la agravación del daño debe realizar una terapia
psicológica.
d) Liquidación del capital
En el dictamen del 06/04/22 se indica que cada sesión tiene un costo aproximado
de $ ... (fs. 685).
El Colegio de Psicólogos de la Provincia del Neuquén informó un costo de la
unidad de medida UP a Abril/19 de $375.
Consultado el sitio web de dicho Colegio Profesional surge que el honorario
sugerido por cada sesión de terapia individual al día del dictado de este fallo
es de $
...(https://www.psicoquen.org.ar/Secretaria-de-Prensa-y-Difusion/Honorario-Minim
o-Sugerido/honorarios-minimos-sugeridos-octubre-2023-p270), por lo que a fin de
calcular la reparación al valor más actual posible habré de tener en cuenta
este valor unitario.
El monto de la reparación del rubro a hoy asciende entonces a $ 665.600 ($
6.400 x 104 sesiones).
17) Daño moral
Resulta atendible la pretensión resarcitoria por el perjuicio moral inferido
conforme lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial.
Al decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Debe tenerse en cuenta
el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la
responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene
necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de
un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614; 325:1156 y 334:376, entre
otros), y que "e1 dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la
justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos
sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral,
susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor
que del mismo ha desaparecido" (Fallos: 334:376). Por ello, en la evaluación
del perjuicio moral "la dificultad en calcular los .dolores no impide
apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente
posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios
de la situación vivida" (doctrina de Fallos 334:376).
Se valorará entonces a tales efectos las particularidades del caso entre las
que adquieren relevancia que el actor:
· Sufrió un accidente súbito y muy violento de manera completamente inesperada.
· Ingresó al hospital con corrosión en cabeza y cuello y debió ser internado de
inmediato (fs. 64 del legajo penal).
· Con posterioridad debió efectuar numerosas consultas médicas (fs. 67/131 del
mismo legajo), incluso una cirugía (fs. 80).
· En el momento sufrió graves quemaduras en el 67% del cuerpo (fs. 14 del
legajo penal) que implicaron una desfiguración transitoria aunque muy grave en
el rostro y manos (ver fotografías de fs. 7/12).
· Aún hoy padece daño estético parcial por cicatrices en el dorso de la mano y
limitación funcional de ambas (fs. 725).
· Se encuentra en un estado depresivo, y para no agravar el cuadro debe
efectuar numerosas sesiones de terapia psicológica.
Ponderando entonces las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
podrían procurar las sumas que se reconozcan por este concepto (por ejemplo
viaje de descanso en un destino turístico nacional estándar durante el plazo de
1 mes) entiendo que es un adecuado resarcimiento la suma de $2.500.000
calculada a valor actual.
18) Gastos médicos, farmacéuticos y de traslados
Se encuentra acreditado por diversos medios ya reseñados la índole de las
lesiones sufridas en el accidente y la necesidad que tuvo el accionante de
efectuar numerosos estudios y tratamientos médicos, debiendo naturalmente para
ello debió movilizarse en vehículo, siendo dable presuponer que realizó
numerosos gastos relacionados con ese fin.
Aunque no se halla probado el monto exacto ello no es óbice para la procedencia
del rubro por cuanto el art. 1746 CCC establece que “Se presumen los gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de
la índole de las lesiones o la incapacidad”, y lo reclamado en el escrito de
inicio presenta tal nota de razonabilidad.
En consecuencia el rubro prosperará por $ 65.000.
19) Síntesis de la liquidación - Intereses
El monto de la reparación plena determinada asciende entonces a $ 9.375.600
según el siguiente detalle:
a) Incapacidad física $ 6.145.000
El valor de este capital fue calculado al día 27/10/21.
Por ello y conforme el criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia
(“MONDACA” Ac. N° 47/19, “HERNÁNDEZ” Ac. N° 44/20 y "MORENO COPPA c/ PROVINCIA
DE NEUQUÉN", Ac. N° 42/23 del 12/09/23 de la Sala Procesal Administrativa) y la
Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y
Familia (“ANTILEF FLORINDA PETRONILA C/ TOSAR MARIA EMILIA” Expte. N° 59709/19
del 20/04/23 y “RETAMAL MATUSALEN Y OTROS C/ MORALES ESAU Y OTRO” Expte. N°
36.036/20 del 21/10/22) los intereses moratorios de este rubro serán
calculados:
1°) Desde el día del accidente (02/10/18) hasta el día de estimación del valor
del daño (27/10/21) a una tasa de interés pura del 12% anual.
2°) Desde el día siguiente (28/10/21) hasta el efectivo pago a la tasa activa
de préstamos personales en sucursal para clientes sin paquete del Banco
Provincia del Neuquén SA (TEA utilizada como valor de referencia sin
capitalizar en su aplicación) conforme los extensos argumentos relativos a la
necesidad de mantener incólume el valor del crédito que explicó el Tribunal
Superior de Justicia en el fallo "MORENO COPPA c/ PROVINCIA DE NEUQUÉN" (Ac. N°
42/23 del 12/09/23 de la Sala Procesal Administrativa) a cuya lectura me remito
en honor a la brevedad.
b) Gastos de terapia psicológica futura $ 665.600
Dado que el valor se estimó al día de este pronunciamiento los intereses
moratorios serán calculados desde hoy y hasta el efectivo pago a la tasa activa
de préstamos personales en sucursal para clientes sin paquete del BPN SA (TEA
utilizada como valor de referencia sin capitalizar en su aplicación).
c) Daño extrapatrimonial $ 2.500.000
El valor está calculado al día de este pronunciamiento por lo que los intereses
moratorios serán calculados del mismo modo indicado en el apartado b que
precede (a la tasa activa de préstamos personales en sucursal para clientes sin
paquete del BPN SA desde hoy y hasta el efectivo pago).
d) Gastos médicos y de transporte $ 65.000
El valor de este capital fue calculado al día del accidente por lo que los
intereses moratorios serán calculados desde el 02/10/18 hasta el efectivo pago
a la tasa activa de préstamos personales en sucursal para clientes sin paquete
del Banco Provincia del Neuquén SA (TEA utilizada como valor de referencia sin
capitalizar en su aplicación).
20) Costas
Las costas serán soportadas por los demandados FIERRO, LANDERO y HARAS PAMPA
SRL y las citadas en garantía NACIOSN SEGUROS SA Y LA SEGUNDA CLSG en su
carácter de vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Ello a excepción de los honorarios a regularse a favor de los letrados del
tercero AGUILERA y de la letrada de su compañía aseguradora TPC SA que serán
pagados por estos en carácter de beneficiarios del trabajo puesto que la
citación al proceso se efectuó para resguardar su propio interés en una
eventual acción de regreso posterior.
21) Planteo relativo al art. 730 del CCC
En lo atinente a la limitación en el pago de costas en los procesos civiles
prevista anteriormente en el art. 505 del CC y actualmente en el art. 730 del
CCC, comparto la doctrinal legal sentada por el Tribunal Superior de Justicia
que considera la norma inaplicable por versar sobre una cuestión de índole
procesal (limitación de las costas) que sólo puede ser regulada por cada
Provincia y no por la Nación. La legislación nacional sobre este tema invade
entonces atribuciones locales y por ello es contraria a las previsiones
contenidas en los artículos 5, 75, inciso 12°, y 121 de la Constitución
Nacional (TSJ in re Acuña Ac. N° 178/96, Yerio Ac. N° 189/96, Lowental Ac. N°
3/00, Cerámica Zanon Ac. N° 42/04, Salvo RI N° 158/18 y Barra RI N° 212/20).
Esta misma postura es sostenida por la Cámara de Apelaciones del Interior
(“Kairuz, Juan c/ Municipalidad de San Martin de los Andes s/ incidente de
ejecución de honorarios”, expte. n. 1152/2020; “Kairuz, Juan c/ Municipalidad
de San Martin de los Andes s/ incidente de ejecución de honorarios”, expte. n.
1151/2020, ambas RI del 29/03/2021; “Torres Tenorio Salvador Alfredo c/ Barrera
Luis Ignacio s/ d y p derivados del uso de automotores (sin lesión)”, expte. n.
38651/2017, Ac. 26/05/2021, todos de la Sala I; “Provincia del Neuquén c/
Amadei Aurelia s/ apremio”, expte. n. 39993/2014, RI del 24/02/2021, Sala 2,
reiterado luego en “Kairuz, Juan c/ Municipalidad de San Martin de los Andes s/
incidente de ejecución de honorarios”, expte. n. 1154/2020, RI del 16/03/2021,
entre otros).
Conforme tal doctrina judicial –cuya aplicación resulta obligatoria por emanar
del TSJ cfr. art. 15 de la ley 1406- es improcedente este planteo.
22) Consecuencias respecto de AGUILERA y TPC SA
Ambos fueron traídos a juicio en carácter de terceros no con el propósito de
obtener una condena en su contra sino con la sola finalidad de que la sentencia
les resulte oponible en una eventual acción de regreso que los vencidos
promuevan en el futuro, por lo que no corresponde en este pleito emitir condena
contra ellos.
Por todo lo expuesto,
F A L L O:
I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por JOSE ARIEL BIDERBOST y en su mérito
condenar de manera concurrente a JORGE FIERRO, EDUARDO RUBEN LANDERO y HARAS
PAMPA SRL a pagarle a aquel dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme
el fallo -bajo apercibimiento de ejecución- la suma de PESOS NUEVE MILLONES
TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS ($ 9.375.600), con más los
intereses que serán calculados:
a) El daño por incapacidad física ($ 6.145.000):
1°) Desde el 02/10/18 hasta el 27/10/21 a una tasa de interés pura del 12%
anual.
2°) Desde el 28/10/21 y hasta el efectivo pago a la tasa activa de préstamos
personales en sucursal para clientes sin paquete del Banco Provincia del
Neuquén SA.
b) Los gastos de terapia psicológica futura ($ 665.600) y daño extrapatrimonial
($ 2.500.000) desde hoy y hasta el efectivo pago a la tasa activa de préstamos
personales en sucursal para clientes sin paquete del BPN SA.
c) Los gastos médicos y de transporte ($ 65.000) desde el 02/10/18 y hasta el
efectivo pago a la tasa activa de préstamos personales en sucursal para
clientes sin paquete del BPN SA.
II. Hacer extensiva la condena a las citadas en garantía NACION SEGUROS SA y LA
SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES en la medida de las pólizas
contratadas (artículo 118 de la ley 17.418).
III. Declarar oponible la sentencia en los términos del art. 96 del Código
Procesal a IGNACIO AGUILERA y TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS SA en carácter de
terceros que fueron traídos al proceso a ese sólo fin.
IV. Imponer las costas a cargo de JORGE FIERRO, EDUARDO RUBEN LANDERO, HARAS
PAMPA SRL, NACION SEGUROS SA y LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS
GENERALES en su carácter de vencidos (art. 68 del Código Procesal); a excepción
de los honorarios a regularse a favor de los letrados de IGNACIO AGUILERA y la
letrada de TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS SA que serán abonados por cada uno de ellos
en su carácter de beneficiarios de la labor profesional.
V. Diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto obre liquidación aprobada
(artículos 20 y 47 de la Ley 1594).
VI. Oportunamente, con carácter previo a disponer el archivo, devuélvase la
documental original a las partes, el legajo penal al Ministerio Publico Fiscal
(a cuyo fin líbrese oficio) y con carácter previo a disponer el archivo de las
presentes actuaciones córrase vista al Colegio de Abogados a los fines
dispuestos por el artículo 60 in fine de la Ley 685 poniéndose las actuaciones
a su disposición por mesa de entradas durante quince (15) días.
VII. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE electrónicamente (incluso a TPC SA ya que al día
de hoy aún no se notificó por cédula del proveído de fs. 889), excepto al
perito ... ya que carece de casilla electrónica y por tanto se notificará por
ministerio de ley.
Dr. Luciano Zani
Juez subrogante