NEUQUEN, 19 de abril de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “LARRAT CLAUDIA ANAHI C/ REGUEIRA RODOLFO
FELIX Y OTRO S/ D. Y P. DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O
MUERTE)”, (JNQCI2 EXP Nº 507220/2015), venidos en apelación a esta Sala III
integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la
presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden
de votación sorteado, el Dr. Medori, dijo:
I.- Vienen los presentes actuados en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por la parte actora y la citada en garantía contra la sentencia
de fecha 9 de junio de 2017 obrante a fs. 185/190.
II.- Los agravios de parte actora:
Se agravia el recurrente por el bajo monto otorgado por el a quo en
concepto de indemnización por daño físico, por sostener que en el fuero civil
se aplica la formula tomando en cuenta los haberes percibidos al momento del
hecho por cuanto la actora no ha acreditado los ingresos que denuncia. Así, al
tomar como base el salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho que
ascendían a $3.300, el monto concedido prospera por la suma de pesos ochenta y
seis mil doscientos noventa y cinco ($86.295).
Afirma que dicho criterio, se aparta considerablemente de la pacifica
jurisprudencia de las tres Salas de la Cámara de Apelaciones local en torno a
la aplicación del promedio de las formulas “Vuoto” y “Méndez”, ya que en
reiteradas oportunidades, ha resuelto que las formulas de la matemática
financiera deben ser tenidas como el principal y mas útil parámetro para el
calculo de este tipo de indemnizaciones, resaltando que el monto fijado fue
exclusivamente utilizando la formula “Vuoto” pero que no es cierto, que esa
formula sea actualmente como refiere el aquo, “la formula de uso del fuero
civil”.
Señala que la fijación de la indemnización por exclusiva base de la formula
“Vuoto” fue censurado por la CSJN en la causa “Arostegui” por conducir a una
tarifación de los daños incompatible con el principio de reparación integral. Y
en tal sentido, la Sala III ha propiciado la aplicación de la formula “Méndez”,
la cual reduce la tasa de interés al 4% y eleva la expectativa de vida
producida a los 75 años en un intento de aggiornar la lógica de “Vuoto” a la
realidad económica del país.
Destaca que en la actualidad, la jurisprudencia es pacifica de las
diversas Salas en torno a la aplicación del promedio de las formulas “Vuoto” y
“Méndez”; por lo que tomando las mismas variables tenidas en cuenta por la
sentenciante (31 años de edad, salario mínimo vital y móvil de $3.300 y el 14%
de incapacidad) resulta que la indemnización según Vuoto asciende a $86.295,06
mientras que según “Méndez” consiste en la suma de $ 238.870, 34. Y, el
promedio entre ambas, asciende a $162.582.
Por otra parte, asevera que la Magistrada debió presumir un ingreso
mayor al S.M.V.M. toda vez que se demostró tanto en autos como en el beneficio
de litigar sin gastos que la señora Larrat se desempeñaba como efectivo de la
Policía de Neuquén al momento del siniestro y que si bien es cierto, que no se
pudo acreditar concretamente, el salario de la actora en el mes del accidente
no es menos cierto que se encuentra demostrada la relación laboral de la
actora por diversos medios probatorios.
Respecto al daño moral, también se queja por cuanto fija la irrisoria suma
de pesos cinco mil $5000 por lo que solicita se eleve el monto a una suma que
realmente compense los padecimientos espirituales padecidos. Por ello, a fin de
ponderar verdadera y cabalmente el padecimiento sufrido deberá partirse de la
entidad de sus lesiones ya que conforme surge de la pericia medica sufrió una
importante lesión cervical que le ha dejado como secuelas un déficit en la
movilidad y funcionalidad del cuello; siendo que tampoco se ha tomado en
consideración las conclusiones del perito sicológico quien señalo que la actora
presenta indicadores de fobia especifica de tipo leve ni el tratamiento medico
efectuado durante 20 días tal como surge de las constancias clínicas a fs. 83
como de la pericia médica.
Con relación al rechazo de daños materiales por gastos de farmacia,
radiografías, asistencia medica, gastos de traslado y vestimenta por no haber
sido acreditados, señala que el criterio restrictivo del A quo resulta
sumamente cuestionable y se aparta de la jurisprudencia de la Cámara que
unánimemente ha reiterado que los gastos de asistencia medica en general no
requieren ser probados en forma especifica y concreta sino que debe presumirse
en función de las circunstancias del caso y de la entidad de la lesiones
padecidas por la víctima.
Agrega la actora que padece intensos dolores y contracturas los que calma
con reposo local y analgésicos por lo que solicita, se revoque la sentencia en
este punto haciéndose lugar a la procedencia del rubro peticionado; cita en
apoyo a su petición lo resuelto por la sala III en autos “Peralta Pino c/ Gómez
Alfredo s/ Ds. Ps. Por uso de automotor” (Expte Nro. 387194/2009).
Por ultimo, se queja por el rechazo infundado de la privación de uso del
vehículo automotor a consecuencia de los severos daños materiales sufridos en
la colisión siendo que tanto de las fotografías y presupuestos adjuntados y la
pericia mecánica surge que según el experto el auto debe ir a un taller
mecánico y además chapista por una duración estimada al menos en 15 días.
Asevera que yerra la sentenciante al sostener que “en autos no se ha
demostrado que la actora utilizara el vehículo para ejercer alguna actividad
remunerada” ya que quien detenta un rodado lo tiene para usarlo y así llenar
una necesidad, y tiene un valor económico mas allá de que no se utilice con una
finalidad específicamente lucrativa. Por ello, solicita se haga lugar al
resarcimiento de la privación de uso por el monto que prudencialmente se fije
al efecto (art. 165 del C.P.C. y C.) atendiendo las constancias de la pericia
mecánica.
Corrido el traslado de los agravios, contesta la citada en garantía a fs.
224/225; pide se rechace la apelación con costas.
III.- Los agravios de la citada en garantía.
Señala el recurrente en orden al daño moral que la reparación debe ser plena
pero no excesiva, es decir desvinculada de la real entidad del perjuicio y
fijada arbitrariamente en detrimento del deudor, procurando evitar que la mera
doble adjetivación de un mismo daño acarree el enriquecimiento sin causa de la
víctima.
Dice que la sentencia de grado omitió consignar a partir de que
momento se aplican intereses a las sumas reconocidas en concepto de daño moral.
Atento ello pide que no sean computados desde el momento del siniestro sino a
partir del dictado de la sentencia que lo reconoce y cuantifica, re
determinando el daño moral con suma prudencia dentro del mayor grado de equidad
a fin de que no constituya un abuso de derecho y sin que sea un lucro para el
actor en perjuicio de su parte.
Corrido el traslado pertinente contesta la actora a fs. 222/223,
manifestando que el tenor de los agravios constituye una mera disconformidad
con el monto fijado pero en nada constituye una critica razonada al fallo en
los términos requeridos por el art. 265 del C.P.C. y C. por lo que deberá ser
desestimado.
En punto al computo de los intereses, afirma que el planteo de la citada
resulta improcedente en tanto los intereses se deben desde la fecha en la cual
se consumó el perjuicio (art. 1748 C.C.C) siendo claro que el daño comenzó a
producirse, el mismo día del siniestro.
Destaca que en el precedente invocado por la recurrente, el daño moral fue
tratado como una deuda de valor cuya cuantía fue fijada por el tribunal a los
valores vigentes a la fecha de la sentencia siendo tal la razón por la cual se
fijo el computo de los intereses desde esta ultima; por lo que la propuesta
efectuada por la citada de que la indemnización devengue intereses solo desde
la sentencia importaría condonar injustificadamente al deudor los intereses
comprendidos entre la fecha del hecho y de la sentencia resultando incongruente
con el texto dispuesto por el art. 1748 del C.C.yC y el principio de reparación
integral.
Concluye que lo contrario, supone un injustificado beneficio para el deudor
moroso que fue reticente al pago del perjuicio del ocasionado dado que le
resultaría mas barato ser demandado y condenado en juicio que cumplir
espontáneamente con la obligación; consecuentemente solicita se desestime el
agravio y confirme el pronunciamiento de grado en lo referente a la fecha de
inicio del computo de intereses.
IV.- Que la decisión en crisis, resolvió hacer lugar a la acción y
condenó al demandado y la aseguradora citada a abonar a la actora la suma de
$125.537 en concepto de daños y perjuicios reclamados con motivo del accidente
ocurrido el día 4/10/2013, en circunstancias en que aquel conducía el vehículo
marca Volkswagen Gol, dominio HJF-179; adiciona al monto determinado, los
intereses desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, a la tasa activa
que publica el Banco de la Provincial del Neuquén.
La jueza de grado consideró que aún incontestada la acción por el
demandado, la citada en garantía controvirtió la existencia del hecho y su
mecánica, y que por la fecha del evento y el daño reclamado como requisitos de
la responsabilidad resultan de aplicación las normas del código civil.
En lo que es materia de agravios, vinculado al resarcimiento en concepto de
daño material por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica,
traslado y vestimenta, valoró que no se ha acreditado ninguno de ellos, siendo
criterio de la suscripta que los gastos constitutivos de la indemnización por
daño material deben estar acreditados en la causa y ante la orfandad
probatoria, rechazo los rubros descriptos.
Luego, por el daño físico sufrido como consecuencia del accidente,
considerando que el dictamen medico no fue impugnado por las partes, se fija la
suma reparatoria de pesos $ 86.295 tomando como base: el salario mínimo vital y
móvil a la fecha del hecho, que ascendían a $3.300 (04/13 del CNEPYSMVYM (B.O.
25/07/13), la edad de 31 años y la incapacidad determinada por el perito. Ello
así, teniendo en consideración la “..Fórmula de uso del fuero civil” en tomar
los haberes percibidos al momento del hecho y que “la actora no ha acreditado
los ingresos que denuncia, ni en autos ni en el beneficio de litigar sin
gastos”.
En cuanto al reclamo indemnizatorio por daño psíquico y daño moral, se
determinó que el rubro ha de prosperar por la suma de pesos $ 5000 teniendo en
cuenta el dictamen del perito sicólogo de fs. 135/141. Y por el rubro por
gastos futuros de tratamientos psicológicos dado que el perito informa que como
consecuencia del hecho, el actor debería realizar un tratamiento psicológico
por seis meses, con una frecuencia semanal y estima el costo de la sesión en
$450, dispuso que prospera el rubro por la suma de $10.800 (24 semanas).
Respecto a los tratamientos médicos futuros lo expresado por el perito y
dado que el dictamen no fue impugnado en este punto, el rubro prospero por la
suma de $15.000. También el reclamo por los gastos de reparación, dijo la suma
de $8.442. Pero rechazó, el reclamo por privación de uso, por cuanto no se ha
demostrado que la actora utilizara el vehículo para ejercer alguna actividad
remunerada, por entender que no pudiendo suplirse la falta de prueba sobre el
punto, y que los daños no se presumen sino que deben ser comprobados, no siendo
admisibles los meramente hipotéticos o eventuales, por probables que fueren
(art. 377 del CPCyC).
V.- Que abordando la materia objeto de los agravios introducidos por
las partes, y concretamente, acerca del derecho de toda persona humana a que se
respete su integridad física, psíquica y moral derivados de actos ilícitos,
como ocurre en los presentes, en la causa “CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/
HIDALGO CLAUDIO ELIZABETH Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE. 422.099/10 Sent.
28.06.2016), sostuve que:
“… (2) está expresamente garantizado en el art. 5° de la Convención
Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que tuvo
recepción legislativa a través de la Ley N° 23054, y adquirió la misma
jerarquía que las propias cláusulas de la Constitución Nacional por imperio de
su art. 75, inc. 22), conforme reforma del año 1994.
Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por la
Constitución Nacional (art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes
jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba
una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que
resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general
de no dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo
del art. 19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160,
"Aquino" Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N.
La reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al
derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegidas de toda
interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que
ésta provenga de particulares o del Estado. Este derecho básico a la autonomía
e inviolabilidad de la persona subyace a la lista del art. 14 y al principio
enunciado en el artículo 19, mientras que el derecho a reclamar su protección
se encuentra establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional" (CSJN,
"Diaz, Timoteo" Fallos 329:473 Voto Dra. Argibay).
"Los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil consagran al principio general
establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la
idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no
las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN
"Günter"-Fallos 308:1118).
Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho
perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos,
ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los
tratados sobre derechos humanos jerarquizados); o la del art. 33, que haría
confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y
palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en
el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho
constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizar es eximir de todo daño y
perjuicio mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos
327:3753- Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483, -Lorenzetti).
La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho
personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en
el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria
regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual,
ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente
con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no
patrimoniales”.
El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y en sus
bienes, “alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en el
C.Civil (arts. 1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la nueva
redacción del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica, bajo el
título “Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en punto al
recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que cualquier acción
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada,
superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la equiparaba con
la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma.
Por ello, atendiendo al fundamento constitucional de la función
reparadora del daño, el nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de
responsabilidad –contractual y extracontractual- y ha incorporado importantes
cambios dirigidos a ampliar la caracterización y mejorar la enunciación de los
elementos de la responsabilidad civil, siempre en relación al daño resarcible
(art. 1737), los factores de atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad
(art. 1717), y el nexo de causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos
recaudos que se exigían bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte,
fueron aplicados en la sentencia de grado… ”
Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño, el actual
art. 1738 del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o disminución
del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida”.
Y en particular sobre el daño patrimonial y los conceptos reparables
que incluye, expliqué:
“Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá
daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades” (art. 1068), el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay
“cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no
en la preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado.
¿Acaso se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño
patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la
preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del
interés no es el daño sino su causa generadora. ..no deben confundirse las
lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a
al integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles
que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de
determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas
consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o
resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.
No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de
determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del
menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos
terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el
período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes
ulteriores.” (p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de González, Resarcimiento de
daños 2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso
significativo adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya
sostenían cuando se demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad
física o psíquica, permanente, total o parcial, señalando que debía ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas
cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.
También receptaba lo sentado respecto que deben presumirse los gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de
la índole de las lesiones o la incapacidad…”.
Y respecto del daño no patrimonial o moral, desarrollé:
“Por último, mientras el art. 1078 C.Civil, luego de la reforma de la
ley 17711 admitió la reparación de la afectación de la esfera espiritual de la
persona a través del daño moral, sobre el particular el nuevo art. 1741 CCyC
prevé de manera más amplia la “Indemnización de las consecuencias no
patrimoniales” legitimando al damnificado directo a reclamar la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo, para finalmente
dirigirse al aspecto cuantitativo: “El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas”.
En lo que resulta de interés en los presentes, no ha perdido vigencia
lo sostenido por la Dra. Matilde Zavala de González (Resarcimiento de daños,
Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada) al señalar que “cualquiera sea
la concepción que se siga a propósito de la esencia del daño moral (atentado a
un bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o
alteración del equilibrio espiritual del sujeto) siempre las lesiones contra la
intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenarán un daño moral”. Para
continuar acerca de la evaluación de su importancia e indemnización a acordar
que “si se parte del criterio que podríamos denominar abstracto, que atiende al
derecho o interés motivo de ataque, intrínsecamente considerados, la reparación
debía ser más o menos igualitaria frente a lesiones similares. Es que resulta
evidente que la integridad personal encierra análogo valor espiritual
cualquiera sea el sujeto de que se trate. En cambio, si lo relevante son, en
concreto, las repercusiones subjetivas de la lesión en las afecciones de la
víctima, averiguar la entidad del daño moral supondrá una acentuada apreciación
de las circunstancias del caso a fin de esclarecer de qué modo y con qué
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual. Esta última opinión, que compartimos, es la
que sigue de modo prevaleciente la jurisprudencia” (Dra. Matilde Zavala de
Gonzalez (Resarcimiento de daños, Tomo 2ª, Edit. Hammurabi, 2da. Edic. ampliada
Pag. 547/548).
Finalmente, el nuevo ordenamiento en su art. 1740 impone que la
reparación del daño debe ser plena y que ello consiste en restituir la
situación de la víctima al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie, pudiendo aquella optar por el reintegro específico,
excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero”.
Será conforme el precedente análisis que, como anticipé, se abordarán
los agravios:
A.- Daño a la integridad física: Conforme lo expuesto, y cuestionada
la cuantificación del rubro daño físico, resulta que llega firme la incapacidad
del 14%, y a su respecto, el nuevo art. 1746 del CCyC es preciso cuando
estipula respecto a la forma en que debe ser cuantificada económicamente los
efectos de la disminución de la capacidad que afecta a la víctima, explicando
en la citada causa “Cervero” respecto de la fórmula aplicable:
“En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación
de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud
del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole
de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado”.
“… Luego, a los fines cuantificar la incapacidad sobreviniente en
orden al porcentaje fijado, se habrá de atender a las perspectivas que recepta
la fórmula matemática aplicada en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA
S.A. y otro s/ Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) que sigue
el esquema de una fórmula de matemática financiera como lo exige el nuevo art.
1746 del CCyC, y por la que se incluyeron nuevas variables para mejorar y
eliminar las falencias de la aplicada por el mismo tribunal en “Vuotto c/ AEG
Telefunken Argentina” (Sentencia Nº 36010), que resultaba insuficiente porque
no contemplaba la totalidad del daño ocasionado a la víctima, en este caso
trabajador, al no incluir la pérdida de la chance, déficit observado y
subsanado por la CSJN en el fallo “Arostegui” (28/04/2008), reconociendo la
afectación de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, además de poder
sufrir lo que se llama “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe
estar comprendido en todo valor indemnizable … ”.
Que en “Mendez” si bien para satisfacer las necesidades de
indemnización actuales de los damnificados por los accidentes laborales, se
eleva la vida productiva a 75 años de edad (antes en la fórmula Vuotto era de
65 años), estima que la víctima escalará en sus ingresos al menos 3 veces a lo
largo de su vida útil, abandonando el criterio estático de la fórmula “Vuoto” y
reduce la tasa de interés al 4%, cuando antes se justificaba el empleo de una
tasa de interés de 6%, porque existían depósitos bancarios a dicha tasa mirando
siempre de mantener el poder adquisitivo original.
Sentado lo anterior, respecto al ingreso económico que se verá
afectado por la incapacidad, indudablemente estaba a cargo de la actora
acreditarlo, y salvo haber denunciado tareas en la policía de la provincia del
Neuquén, nada aportó a tal fin para desvirtuar la pauta del Salario mínimo
vital y móvil utilizada por la juez de grado, y a la que los tribunales
invariablemente recurren en estos supuestos.
Luego, procede considerar el porcentaje de incapacidad del 14%, la
edad de la actora, que a la fecha del accidente era de 31 años, y coincidiendo
con la pauta salarial conforme CNEPySMVyM –B.O. 25.03.13-, adoptar el de $3.300.
En consecuencia, aplicando a la citada fórmula C=a*(1-Vn)*1/i donde:
Vn = 1/(1+i)n; a = salario mensual x (75/ edad del accidentado) x 13 x
porcentaje de incapacidad; n = 75 – edad del accidentado; e, i = 4% = 0,04, se
obtiene la suma de $238.870,34.
Que a tenor de lo analizado, propiciaré elevar el monto de condena por
el rubro reparación de la incapacidad derivada del daño físico a la suma de $
238.870,34.
B.- Gastos de farmacia: Aún con la cobertura a los tratamientos
informados por la prestadora de servicios de la aseguradora de riesgos de
trabajo (fs. 83/85) y a tenor del dictamen médico (fs. 127/128), cabe presumir
que las lesiones debieron requerir medicamentos complementarios a los allí
provistos, y ante la ausencia de acreditación específica, considero debe
limitarse su cuantificación a lo reclamado por $3.000, conforme lo autoriza el
art. 1746 del CCyC.
C.- Privación del uso del automotor: Por el rubro se reclama $3.000 en
la demanda (fs. 16 y vta), estimando una demora en la reparación de 15 días que
es multiplicado por $200 en concepto de taxis y/o remis, conforme destinar el
bien a la realización de desplazamiento por diligencias diarias, esparcimiento
y de su familia.
En ese sentido, se ha sostenido que: “La sola privación del uso del
automotor, durante el tiempo que razonablemente pueden insumir los arreglos,
comporta un daño resarcible porque afecta uno de los atributos del dominio. No
es necesario que se lo destine a un uso comercial; en los casos en que así
ocurre, a aquel daño se agrega el lucro cesante que, en esos supuestos, debe
ser probado” (Autos: SEOANE ELSA MARTA c/ FORMICA LUIS ALBERTO Y OTRO s/ COBRO
DE PESOS - Nº Sent.: 46113- Magistrados: CARDO BURNICHON - Civil - Sala G -
Fecha: 07/06/1989).
A tenor de lo dictaminado a fs. 135 vta, respecto de que la actora
labora de policía, integrando una familia con concubino e hija en edad escolar,
no se requiere de mayor prueba para presumir las consecuencias derivadas de la
indisponibilidad del uso del rodado, y la propia contratación de la póliza es
elocuente en cuanto registra que el “Destino” es “Particular
exclusivamente” (fs. 32 vta).
Por ello, desde que el perito mecánico señala que el arreglo requerirá
15 días (fs. 113), informe que fue impugnado, señalando que no podría exceder
más de 8 (fs. 118 vta.), considero razonable estimarlo en diez días y la
necesidad de erogar gastos de traslado por $150,00 (art. 165 CPCyC), y en su
mérito, haciendo lugar al agravio, incluir el rubro en la condena por $1.500,
conforme lo autoriza el art. 1746 del CCyC.
D.- Daño no patrimonial: Que criticado por ambas partes el monto
determinado para reparar el daño no patrimonial que la sentencia estipula en
$5.000, estimo oportuno también remitirme al análisis cumplido en la citada
causa “Cervero” a los fines de su cuantificación, fundamentalmente con motivo
de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial:
“…Que las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser
humano desencadenan siempre dicho daño, ahora receptado en el nuevo art. 1741,
bajo la denominación de “no patrimonial”, equivalente al “extramatrimonial”, y
si bien no se ha definido su concepto, si se han fijado pautas para su fijar su
monto.
Que en su análisis y cuantificación resultan relevantes las
repercusiones subjetivas de la lesión en los sentimientos de la víctima, con lo
cual averiguar su entidad supone una acentuada apreciación de las
circunstancias objetivas del caso a fin de esclarecer de que modo y con que
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual.
El principio de individualización del daño requiere que la valoración
del daño compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto de
naturaleza objetiva como subjetivas, pudiéndose enunciar entre las primeras las
relativas al hecho mismo (sufrimiento físico y psíquico en el momento del
suceso), a la curación y convalecencia (el dolor de la etapa terapéutica), y
secuelas permanentes (lesión estética); sin descuidar las segundas que hacen a
la particular personalidad del sujeto, conforme sexo, edad, etc..
La prueba específica operará normalmente por vía de presunciones
judiciales y hominis, es decir, por inferencia efectuada a partir de otros
elementos, atento la imposibilidad de mensurar este daño de la misma forma
material, perceptible a los sentidos que en el daño patrimonial.
Por ello, cuando se dice que este daño no requiere acreditación, en
general se está aludiendo a la imposibilidad de prueba directa, pero las
presunciones que emergen de determinadas situaciones constituyen un medio
probatorio indirecto. Las lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un
ser humano desencadenan siempre un daño moral, resultando relevantes las
repercusiones subjetivas de la lesión en los sentimientos de la víctima, con lo
cual averiguar la entidad del daño moral supondrá una acentuada apreciación de
las circunstancias objetivas del caso a fin de esclarecer de que modo y con que
intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la
víctima y su equilibrio espiritual.
Que en tanto tal cuantificación constituye una “consecuencia de la
relación jurídica” que no se hallaba firme al momento de la entrada en vigencia
del CCyC –conforme expresa previsión del art. 7- quedó sujeta al nuevo régimen
que estipula a tal fin que “El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas”.
“Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la
cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley
vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión, sea
fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la
etapa de ejecución de sentencia. En este sentido se afirma: “No hay
inconveniente en aplicar el nuevo CCyC a los juicios pendientes para
cuantificar los daños (v.gr. ver art. 1746 CCyC). “Por qué no aplicar así los
mecanismos de cuantificación previsto por la nueva ley? (art. 165 parr. 3º
CPCCN y CPCCBA)” Una sentencia coincide con esta afirmación con fundamento en
que “el artículo 1746 únicamente sienta una pauta para su liquidación. Otros
votos afirman sin tapujos la aplicación inmediata. Dice el Doctor Sebastián
Picasso: “A diferencia de lo que sucede con el resto de las disposiciones
relativas a la responsabilidad civil, el artículo 1746 del nuevo Código resulta
aplicable en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica
(obligación de reparar) sino a las consecuencias de ella (art. 7º, CCyC). En
efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que
tiene derecho a percibir la víctima: únicamente sienta una pauta para su
liquidación”. De allí que las sentencias dictadas con posterioridad al 1º de
agosto de 2015, aunque se trate de juicios comenzados antes, deberían contener
las bases cuantitativas y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar
al resultado que se determine.” Jalil sostiene que “el modo de cuantificación
de los daños se rigen por la ley vigente al momento de los hechos y no cuando
esa liquidación se realiza”; la palabra “modo” no es aquí del todo clara pues
luego afirma: “cualquier regla del CCyC, que imponga un aumento, atenuación o
modificación (art. 1750) no es de aplicación inmediata a los daños producidos
con anterioridad.” La norma citada no está referida a un modo de liquidación;
solo expresa que fijado el momento (por el modo que correspondía), puede ser
atenuado. (Aida Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. Pag. 234/235).
Que el C.Civil, en su art. 1078, no señaló pautas para cuantificar el
daño moral, dejándolo librado a la prudente valoración jurisdiccional que
admitía recurrir al auxilio de algunas guías cualitativas, dependiendo de la
concepción que se le otorgara en cada supuesto, esto es, su función
sancionatoria o resarcitoria, deteniéndose en la gravedad de la falta o la
reparación de la víctima, respectivamente.
Lo cierto es que el nuevo art. 1741 del CCyC, al establecer
expresamente que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas”, ha delimitado la actividad jurisdiccional y acentuado sus
funciones reparatorias.
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere
la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación
del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la
tristeza, la desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la víctima
recursos aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle "acceder a
gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idóneos para
consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la
pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la
idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la
esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc
que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales". Agregó el Alto Tribunal que “aun
cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar
algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de
reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido… El
dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo
cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los
dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situación vivida". En definitiva: se
trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de
actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le
confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e
indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar
las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar
electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.). Este
criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia (El daño moral
contractual y extracontractual- Jorge Mario Galdós-
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-ontent/uploads
/2015/05/El-da%C3%B1o-moral-contractual-y
extracontrac-tual.-Por-Jorge-Mario-Gald%C3%B3s.pdf)”.
A tenor del análisis transcripto, se abordarán los planteos de la
actora, observando que el informe del perito psicólogo da cuenta de respuestas
al test aplicado que “Son el resultado de alguna perturbación emocional” para
concluir que el accidente sufrido y sus consecuencias han generado un trastorno
en su estado de ánimo (fs. 138 va y 139).
A tenor de lo expuesto, y en los términos del art. 165 del CPCyC,
propiciaré al acuerdo de elevar el monto de la condena por el rubro a la suma
de $30.000, estimando que ella le permitirá obtener una satisfacción
sustitutiva y compensatoria del padecimiento aplicándolo a la adecuación de
prestaciones habitacionales que mejoren sus quehaceres diarios tanto como
realizar un viaje de esparcimiento a lo largo de quince días.
VI.- En definitiva, atendiendo al análisis precedente que justifica
las consecuencias perjudiciales de la víctima originadas en el ilícito, se
habrá de elevar el monto de la indemnización por daño patrimonial y
extrapatrimonial derivada de la incapacidad física sobreviniente al accidente,
gastos de farmacia y privación del uso del automotor, a $307.612,34, por lo que
propiciaré al acuerdo establecer el monto de la condena en la suma de
$135.979,46, con más intereses.
VII.- Las costas de Alzada se impondrán al demandado y asegurada
citada en su calidad de vencidos (art. 68 CPCyC), regulándose los honorarios
de conformidad con lo establecido en el art. 15 de la L.A.
El Dr. Ghisini, dijo:
I.- Voy a disentir parcialmente con el voto del colega preopinante, en el
punto referido a la cuantificación de la indemnización de la incapacidad física
sobreviniente de la señora Claudia Anahi Larrat.
Ello por cuanto, en la actualidad, el voto mayoritario de esta
Cámara de Apelaciones ha considerado, luego de analizar las fórmulas (Vuotto y
Méndez) utilizadas para cuantificar en el tiempo las consecuencias del daño
provocado a las víctimas, provenientes de los fallos: “Vuotto, c/ AEG
Telefunken Argentina” (CNAT, Sala III, Sentencia N° 36010) y “Méndez, Alejandro
Daniel c/ MYLBA S.A. y otro s/ Accidente” (CNAT, Sala III, Sentencia N° 89654),
que la primera de ellas ha sido cuestionada por insuficiente al no incluir en
ella la pérdida de la chance, tal como lo advirtiera la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega
Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L. s/
Recurso de Hecho” (A. 436. XL Sent. 08 de abril de 2008), en donde se destacara
como valor indemnizable los daños provocados a la víctima en sus relaciones
sociales, artísticas, entre otras, y fundamentalmente, la afección a verse
privada de la posibilidad futura de ascenso en su carrera.
Y además, que en la forma de cálculo propiciada en “Méndez” (Sent. 28 de abril
de 2008) se mantiene el esquema de una fórmula financiera, modificando
variables de manera de satisfacer las exigencias de integridad y actualidad de
la reparación pecuniaria, de tal forma de mejorar y eliminar las falencias de
la fórmula “Vuotto”, elevando la vida productiva de los trabajadores a 75 años
de edad –antes era de 65 años-, y reduciéndose la tasa de interés al 4%, para
mantener el poder adquisitivo original. Indudablemente, al momento de utilizar
una fórmula matemática que colabore con la ardua misión de determinar el
resarcimiento de la incapacidad o la vida de una persona, puede ser de gran
utilidad esta nueva receta, dado que introduce mayores variables.
El cambio de criterio del suscripto evoluciona hacia una indemnización por
pérdida del valor vida o por incapacidad sobreviniente que permita una efectiva
reparación integral de las víctimas, de acuerdo a las circunstancias
particulares del caso y para que sea más acorde a la realidad actual.
Es así que voy a propiciar la aplicación del promedio de ambas fórmulas, de
modo que abandono el anterior criterio basado en la fórmula Vuotto, y el
importe indemnizatorio resultará de la sumatoria que arroja el cálculo de cada
una de ellas, la que luego deberá ser dividida por dos, y la cifra que resulte
será la indemnización que corresponde por daño físico o incapacidad
sobreviniente.
De más está decir, que su empleo o el
conocimiento de su resultado para cada caso concreto es útil para brindar
cuanto menos una pauta de razonabilidad y objetividad que puede extraerse de
ese cálculo, la cual se debe analizar con el resto de elementos a tener en
cuenta, de modo tal que nos permita alcanzar una indemnización que mejor se
adecue al caso en estudio.
En el caso concreto, para la señora Claudia A. Larrat, la fórmula
contempla el porcentaje de incapacidad (14%), la edad que contaba -31 años- al
momento del accidente y el Salario Mínimo Vital y Móvil al tiempo del
infortunio, que ascendía a $3.300.
De manera que por “Méndez” se obtiene la suma de $238.870 y por
“Vuotto” la de $86.295.
Consecuentemente, de acuerdo a lo explicitado párrafos más
arriba, la cifra asciende a $162.582 ($238.870 + $86.295 = $325.165 dividido 2).
La suma de todos los rubros por los que prospera la demanda (daño físico:
$162.582, gastos por tratamiento psicológico futuro: $10.800, daño moral:
$30.000, gastos médicos futuros: $15.000, gastos de reparación del vehículo:
$8.442, gastos de farmacia: $3.000 y gastos por privación de uso del rodado:
$1.500) asciende a la suma total de $231.324. A dicho importe se le deberán
calcular los intereses conforme fueran determinados en la sentencia de grado.
Tal mi voto.
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con la
Dra. Patricia CLERICI, quien manifiesta:
En lo que es motivo de disidencia adhiero al voto del Dr. Fernando Ghisini.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia dictada a fs. 185/190, elevando el monto de condena
a la suma total de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO
($231.324), con más los intereses determinados en la sentencia de grado.
2.- Imponer las costas de Alzada al demandado y citada en garantía en su
calidad de vencidos (art. 68 C.P.C.C.).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Patricia Clerici
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA