ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
11 de Marzo del año 2024, la Sala 1 de la Cámara Provincial de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III,
IV y V Circunscripción Judicial, integrada con la Dra. Nancy Vielma y el Dr.
Pablo G. Furlotti, con la intervención del Secretario de Cámara, Dr. Juan
Ignacio Daroca, dicta sentencia en estos autos caratulados: CISTERNA MIRIA
ISABEL C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUEN S/ACCION DE AMPARO
(JJUFA-EXP-69692/2023), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de
Familia, Niñez y Adolescencia de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en
la ciudad de Junín de los Andes y en trámite ante la Oficina de Atención al
Público y Gestión de San Martín de los Andes, dependiente de esta Cámara.
De acuerdo al orden de votos sorteado, el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:
I.- A fojas 467/481 obra sentencia de primera instancia que resuelve:
“Fallo: 1. Admitiendo la acción de amparo promovida por la señora Miria Isabel
Cisterna contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén (ISSN), con costas
a cargo del vencido (arts.20 de la Ley 1981 y 68 del CPCyC). 2. En
consecuencia, intimar al INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUÉN para que, en
el plazo de SIETE (7) días hábiles, cubra el costo total y le provea a la
señora MIRIA ISABEL CISTERNA una microinfusora de insulina integrada a sensor
continua de glucosa intersticial, con infusión de insulina basal automatizada,
bolos de autocorrección y suspensión predictiva de por hipoglucemia Minimed
780G de Metronic - debiendo en lo sucesivo proveer periódicamente los insumos
necesarios para la adecuada utilización del artefacto, de acuerdo con las
indicaciones del proveedor-, bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada
día de retardo. 3. Difiriendo la regulación de honorarios para una vez que
adquiera firmeza el fallo. 4. (…)” (tex.)
El demandado en presentación de fs. 482/492 impugna el pronunciamiento
y expresa agravios, los cuales merecen respuesta de la amparista a fs. 494/497.
II.- Agravios parte accionada:
a.- En forma preliminar, la apelante realiza una serie de afirmaciones
en cuanto a los derechos de rango constitucional que considera violentados.
Seguidamente ingresa al desarrollo de su primer agravio, consistente en
la ausencia de requisitos para hacer lugar a la acción de amparo.
En tal sentido, considera que se ha vulnerado su derecho de defensa ya
que la patología de la actora no refleja el deber del ISSN de otorgar la
cobertura de una tecnología prescripta, sin fundamento ni criterio médico
alguno y basándose solamente en el deseo de la actora para hacer lugar a su
pretensión.
Entiende que no existe arbitrariedad manifiesta en la decisión de no
otorgar cobertura a lo solicitado, ya que la decisión se encuentra médicamente
fundada por un especialista en diabetología (Dr. Álvaro) y los informes del
Ministerio de Salud de la Provincia de Neuquén y el Ministerio de Salud de la
Nación - Comisión Nacional de Evaluación de Tecnologías Sanitarias y Excelencia
Clínica.
Afirma que lo dictaminado por el a quo resulta violatorio de las
facultades de auditoría y control del ISSN, quien ha detallado en forma clara y
precisa los motivos de la negativa de la tecnología solicitada y, no obstante
ello, la jueza de grado ha desestimado por completo lo expresado por el perito
especialista en su dictamen.
Indica que el rechazo de cobertura se ha fundado en la normativa
vigente y aplicada para el tipo de tecnologías en cuestión, y de acuerdo a los
criterios y parámetros que las mismas establecen, normativa que no ha sido
objetada ni se ha declarado su inconstitucionalidad.
Destaca en el los correos electrónicos cursados entre la Dra. Guadalupe
Montero -del Comité Técnico de ISSN- y la Dra. Danila Re (obrantes en el expte.
administrativo), se dejó sentado por parte de la galeno mencionado en primer
término que la afiliada presentaba buen control metabólico con buena adherencia
al tratamiento, con el 74% de eventos dentro del rango esperado y baja
variabilidad glucémica, por lo que la paciente no cumplía con criterios de
bomba de infusión continua, a saber: “Afiliados con diagnóstico de DBT, en
tratamiento intensificado, optimizado con dosis múltiples de análogos de
insulina (al menos 1 dosis basal y 3 dosis prandiales por día) por lo menos 6
meses, con monitoreo capilar de no menos de 5 mediciones/día y/o presencia de
alta variabilidad glucémica”.
Considera que la Dra. Pascuarelli (cuya historia clínica acompaña la
actora) al ser médica clínica no puede prescribir este tipo de bombas, atento
lo indicado en la Resolución N° 2820/2022 – ANEXO I que establece el requisito
de acompañar un resumen de historia clínica del médico/a especializado/a, que
incluya el registro de las hipoglucemias y la evaluación de los criterios
mencionados previamente.
Que para el infusor subcutáneo continuo de insulina (ISCI) (también
denominado bomba de infusión continua de insulina), se exige “indicación
expresa y fundamentada de médico/a especializado/a y entrenado/a en el manejo
de la tecnología”. Y establece que “su otorgamiento deberá ser evaluado y
aprobado por la auditoría de la entidad que corresponda, utilizando como
referencia los Lineamientos Técnicos para la prescripción de los ISCI del
Ministerio de Salud de la Nación, los cuales serán publicados en la página web
oficial del mismo”.
Y, con relación a los médicos/as que prescriben este tratamiento, que
deben ser “especialistas en Endocrinología y/o Nutrición, y aquellos
especialistas en Clínica Médica, Medicina General y Pediatría, que acrediten
capacitación en Diabetes (Especialización Universitaria a través de carreras de
especialización y/o maestrías, capacitación en sociedades científicas afines)”.
Arguye, que la prescripción médica aportada por la actora no cumple con
los requisitos indicados, dado que no está prescripto por un especialista en
diabetes y mucho menos en tecnología aplicada a la diabetes.
Agrega que el estado clínico de la afiliada no se encuadra para el
acceso a este dispositivo, tal como surge de la entrevista ante ISSN de fecha
22 de noviembre de 2022, ni de la historia clínica que detalla la Dra. Re en
fecha 06 de septiembre de 2022. Ello pues ha quedado en evidencia que la Sra.
Cisterna manifestó en dicha entrevista que se sentía bien con el tratamiento
que le proveía la obra social. Y que, a pesar de ello, asistió ante la médica
Danila Re a efectos de solicitarle que le prescribiera la bomba en cuestión no
porque el tratamiento actual no funcionara, sino simplemente porque no quería
hacer más conteo de hidratos de carbono y otras cuestiones propias que deben
realizar los pacientes con diabetes, a pesar de estar educada y capacitada para
ello. Refiere que la Dra. Re prescribe la bomba a exclusiva solicitud de la
Sra. Cisterna, y a pesar de que en la historia clínica manifiesta que la
paciente tiene un promedio de glucemias aceptable. Concluye que la actora
consultó a la médica –Dra. Re- con el único fin de que le prescriba la bomba,
ya que no la ha acompañado en sus tratamientos, y que esta última no logró
explicar cuáles fueron los fundamentos medico clínico para prescribirla.
Destaca, en cambio, la validez de la auditoria médica, no objetada por
la actora ni tenida en cuenta por la magistrada, y que sigue los lineamientos
establecidos por dicha normativa obrante en el país.
Entiende, pues, que su actuar se ajustó a derecho, en un todo de
acuerdo a lo normado por la ley que rige el objeto de amparo, sin dejar de
brindar todas las prestaciones médico-asistenciales requeridas según la
patología en cuestión. Y que la sentencia apelada no fundamenta de manera
acabada la arbitrariedad manifiesta, ni cuál sería concretamente la acción y/u
omisión de la obra social en autos.
Asevera que se ha desoído lo expuesto por el perito especialista en
diabetes Dr. Omar Álvaro, como así también lo informado por el Ministerio de
Salud de la Provincia de Neuquén y el Ministerio de Salud de la Nación, quienes
coinciden en lo expuesto oportunamente por la Auditoría Médica de la obra
social.
Insiste en que la indicación por parte de la Dra. Re –bomba de
insulina- surge exclusivamente de un pedido de la paciente, de su deseo, y no
de una indicación médica fundada.
Pone de resalto que el informe del Conetec (fs. 85/104) objetado por la
a quo también lo ha sido por esa parte, y malinterpretado y aún modificado
arbitrariamente por el perito médico Sandoval.
Refiere que lo resuelto actúa en perjuicio del resto de los afiliados y
afiliadas a la obra social, pretendiendo la actora un trato especial, en base a
sus personales preferencias, ya que sería imposible para la obra social proveer
una bomba de insulina a cada afiliado que tiene la misma postura que la actora.
Luego de insistir en varios de los conceptos ya desarrollados, concluye
que la juzgadora omite justificar acabadamente su sentencia para simplemente
tener en cuenta los dichos, deseos y temores personales de la actora, aun
cuando el supuesto riesgo en la salud y en la vida de la actora invocado por la
judicante sea inexistente. Más aun cuando no ha quedado demostrado que el
dispositivo vaya a mejorar su calidad de vida.
Destaca que ISSN le ha concedido la cobertura al 100%, del tratamiento
para su patología, por lo cual no existe prueba alguna de que se haya puesto en
riesgo la salud o la continuidad del tratamiento de la actora, y reitera sus
dichos anteriores.
b) En su segundo agravio la demandada refiere la imposibilidad material
para dar cumplimiento del contenido dispositivo de la sentencia apelada en el
tiempo allí previsto.
Indica que el plazo de siete días resulta de imposible cumplimiento,
primero porque ISSN se encuentra al día con la entrega de insumos y de
medicación a la afiliada, y en segundo lugar los trámites administrativos de
gestión de las prestaciones, su compra y posterior entrega tienen una demora de
entre tres semanas y tres meses aproximadamente. Ello más aun cuando se trata
de insumos importados, excediendo esa cuestión sus posibilidades.
Y, más grave aún, al considerar las astreintes impuestas por la demora
en la entrega, lo cual califica de sumamente excesivo y gravemente arbitrario.
c) En su tercer agravio se critica la lesión a la facultad de
auditoria, control y de propiedad de la obra social, como así también a la
facultad del dictado de su propia normativa.
Considera avasallada tanto la normativa interna de ISSN como los
criterios establecidos por el Ministerio de Salud Provincial y Nacional, y de
igual manera las facultades de auditoría y control de la obra social.
Destaca que el ISSN cuenta con facultades tanto de auditoría como de
control, de dictado de su propia normativa, y de aplicación de los criterios
establecidos por el Ministerio de Salud Provincial y Nacional. Y que debe velar
no sólo por la seguridad y auditoria de los afiliados y afiliadas sino también
por cualquier tipo de responsabilidad civil que conlleven tratamientos que no
se encuentran justificados médicamente.
Trascribe parte del fallo y reitera argumentos ya expuestos.
Culmina, haciendo expresa reserva del caso federal. Y solicitando se
revoque la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la
contraria.
Contestación parte actora:
La amparista contesta los agravios (a cuyas consideraciones me remito
en honor a la brevedad), y pide que se rechace el recurso, con costas (pp.
494/497).
III.- En forma preliminar destaco que considero que las quejas traídas
cumplen, aunque mínimamente, con la exigencia legal del art. 265 del C.P.C.C.
He realizado la ponderación con un criterio favorable a la apertura del
recurso, en miras de armonizar adecuadamente las prescripciones legales, la
garantía de la defensa en juicio y el derecho al doble conforme (art. 8 ap. 2
inc. h) del Pacto de San José de Costa Rica).
También, puntualizo que procederé a analizar la totalidad de los
agravios vertidos sin seguir al apelante en todas y cada una de las
argumentaciones y razonamientos que expone sino sólo tomando en consideración
aquellos que resulten dirimentes o decisivos en orden a las cuestiones que se
plantean.
IV.- Sentado lo anterior y expuesta brevemente la postura de la
apelante, ingresaré al tratamiento de los agravios expuestos.
Primer agravio:
i) El cuestionamiento que introduce la apelante en su primer agravio se basa
centralmente en la falta de fundamento médico para exigirse el otorgamiento de
la cobertura de la bomba de insulina, como es decidido por la sentenciante.
Resumiendo la postura ya detallada, la quejosa sostiene que la Sra. Cisterna no
cumple con los criterios técnicos necesarios para la indicación de ese tipo de
tecnología. Destaca en ese sentido:
- el dictamen del Dr. Omar Álvaro (especialista en diabetología);
- los informes del Ministerio de Salud de la Provincia de Neuquén y el
Ministerio de Salud de la Nación - Comisión Nacional de Evaluación de
Tecnologías Sanitarias y Excelencia Clínica;
- la nota de la Dra. Guadalupe Montero (Comité Técnico de ISSN) y la falta de
cuestionamiento de la Dra. Re;
- la entrevista con la Sra. Cisterna de fecha 22 de noviembre de 2022, en donde
refirió que se sentía bien con el tratamiento actual, aunque que deseaba
utilizar la bomba de insulina;
- el análisis de la cronología de los hechos, por el que se concluye que la
prescripción médica que realizó la Dra. Danila Re fue consecuencia del mero
pedido de la paciente, que recurrió a ella porque su médica tratante (Dra.
Pascuarelli) no contaba con la especialidad requerida para prescribir este tipo
de bombas (Res. 2028/2022 – anexo I), y al sólo fin de que le prescriba la
bomba de insulina.
- el error del perito médico Sandoval al citar el informe de la Conetec.
Cabe señalar que llega firme a esta instancia que la actora es portadora de una
diabetes mellitus tipo 1 (LADA), insulina dependiente, y que el ISSN cubre su
tratamiento, de acuerdo al plan de diabetes de la obra social.
La apelante concluye que no se encuentran cumplidos los requisitos de
procedencia de la presente acción de amparo, atento a que su parte ha cumplido
con todos los requerimientos realizados por la actora y ha brindado todas las
prestaciones solicitadas, es decir que no hubo omisión de su parte y que se
avocó a resguardar la vida y la salud de la actora.
Esta afirmación, volcada en su escrito de expresión de agravios a fin de
fundamentar que no existió arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en su
conducta, no resiste el más mínimo análisis, teniendo en cuenta que durante
todo el proceso se debatió justamente el rechazo por parte de la demandada del
tratamiento solicitado por la actora, en función de la opinión de su médico
tratante, esto es la provisión de una bomba de infusión de insulina con sensor.
Es decir, conforme surge de las constancias de estos autos, no es correcto
afirmar que la demandada cumplió con todos los requerimientos realizados por la
actora, ya de lo que trata este proceso es, precisamente, analizar la negativa
del ISSN de proveerle a la actora la bomba de insulina recomendada por las
médicas tratantes. Tal negativa es la que configura la arbitrariedad que se
tuvo por acreditada.
En ese sentido, el requisito de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta se
contempla en el art. 43 de la CN, que establece la garantía constitucional del
amparo como vía expedita para proteger derechos fundamentales, cuya
implementación por los Estados partes es exigida por el art. 25 de la CADH:
“Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.
La doctrina sostiene y comparto: “…El concepto de arbitrariedad… alude no
solamente a actos contra la ley sino también contra el derecho fundamental que
está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en
la declaración de los derechos humanos, y en las reglas de lógica jurídica
aplicables a esos derechos fundamentales (CFed. De Córdoba, Sala B, 23-9-97,
“Sánchez María S. c/ Universidad Nacional de Río Cuarto”, LLC
1998-91)…” (Citado en Amparo; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Ed. Rubinzal Culzoni,
págs. 285/286vta.).
En el mismo sentido: “…la ilegalidad puede ser manifiesta, es decir, evidente,
indudable, absolutamente clara, ausente de incertidumbre alguna, o bien ser
producto de una interpretación equívoca, irracional, de ostensible error, de
palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales, dicha
ilegalidad asume la forma de arbitrariedad…” (Gozaíni, Osvaldo Alfredo; Amparo,
Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 284).
ii) La sentencia analiza toda la prueba rendida en el legajo, dando
preeminencia a lo informado por el perito médico designado de oficio, Dr.
Sandoval, quien –en consonancia con las Dras. Pascuarelli y Re- destaca las
frecuentes complicaciones que padece la Sra. Cisterna (hipoglucemias diurnas y
nocturnas) y la conveniencia del uso del infusor subcutáneo continuo de
insulina para disminuirlas y alcanzar mejores resultados.
En base a ello, la a quo arriba a tres conclusiones generales, a saber:
- que de un análisis integral de la situación, teniendo en consideración que
los objetivos terapéuticos deben ser individualizados y flexibles, y que la
Sra. Cisterna no está cumpliendo con los objetivos metabólicos propuestos, la
adopción del infusor subcutáneo continuo de insulina le brindaría una mejor
calidad de vida.
- que ello no ha sido debidamente contrarrestado por la demandada.
- que existe una prescripción médica que, si bien pudo haber tenido origen en
un pedido de la paciente, lo excede.
Y concluye que se encuentra probada de manera suficiente la manifiesta
arbitrariedad de la decisión adoptada por ISSN de denegar la prestación médica
objeto de las presentes actuaciones.
La parte actora, en su contestación del traslado conferido, avala la validez de
lo resuelto.
iii) Como surge de lo dicho, en el caso bajo análisis se plantean dos
posiciones distantes. Por un lado, la sostenida por el perito médico designado
(Dr. Sandoval) y las profesionales tratantes de la Sra. Cisterna (Dras.
Pascuarelli y Re), que partiendo de una situación de complicaciones crónicas en
el estado de salud de la Sra. Cisterna consideran adecuado la adopción de la
bomba de insulina a fin de otorgar a la paciente una mejor gestión de sus
medicamentos y, en definitiva, una mejor calidad de vida.
Del otro lado, los profesionales médicos propuestos por el ISSN (Dr. Álvaro y
Dra. Montero), que partiendo de un análisis de situación de buen estado de
control metabólico y en base a los informes recibidos, consideran que la Sra.
Cisterna no cumple con los criterios legales previstos para la utilización de
esta tecnología, a la vez ella que no le implicaría mejora alguna en su calidad
de vida.
La actora ha iniciado un proceso para obtener la cobertura de una prestación
médica, en base a la confianza que le generan las profesionales encargadas de
su tratamiento, a los fines de buscar soluciones a sus problemas de salud a
través de métodos o técnicas que habrán de utilizarse. La solución indicada por
dichas profesionales no aparece controvertida de modo suficiente por la
demandada, y es avalada por el Dr. Sandoval.
Ante el disenso en el diagnóstico y la divergencia sobre las necesidades de la
paciente, dado el carácter de los derechos que se encuentran en juego, coincido
con la posición adoptada por la magistrada de grado, en cuanto entiende que
para este caso en particular la demandada no ha dado razones suficientes para
rebatir la prescripción médica que las profesionales médicas tratantes de la
Sra. Cisterna han realizado. Más aún cuando dicha opinión cuenta con el aval
del perito médico designado de oficio.
Considero, en lo que respecta a la opinión médica sobre el estado de salud de
la Sra. Cisterna, que no existen motivos para desvirtuar el análisis de
situación detallado por la Dra. Pascuarelli a fs. 192 vta. y la Dra. Re a fs.
193/195. En este último, en particular, se deja evidencia de las complicaciones
padecidas en el período abarcado (diciembre 2021 a abril 2023). Entiendo que no
hay elementos de prueba de peso de la contraparte que permitan desmerecer tales
diagnósticos.
De igual manera, entiendo razonable la decisión de la magistrada de grado que,
más allá de las opiniones en contrario, ha resuelto dar lugar a las opiniones
de los profesionales que consideran que la Sra. Cisterna cumple con los
criterios legales previstos para la utilización de del infusor subcutáneo
continuo de insulina, y que su implementación implique seguramente una mejora
en su calidad de vida.
En este punto, destaco las conclusiones a que arribó el perito en su informe
(fs. 296/299) al manifestar: a) que existía “un fundado pedido por parte de la
especialista diabetológica de un dispositivo de infusión continua de insulina
(ISCI) o bomba de insulina, la cual podría generar un beneficio a corto,
mediano y largo plazo en la prevención de complicaciones de la patología
diabética” (respuesta al punto 5 de pericia propuesto por la parte actora); b)
su conclusión a partir de la revisión de las historias clínicas del expediente
de que la actora cumple con los criterios de prescripción de la bomba de
insulina conforme lineamientos del Ministerio de Salud de la República
Argentina (respuesta al punto 7 de pericia propuesto por la parte demandada).
Una resolución favorable a la actora no implica, en modo alguno, desconocer los
parámetros que la legislación vigente establece respecto de este tipo de
tratamientos, sino –por el contrario- establecer la manera en que esos
criterios generales deben ser aplicados a su caso en particular.
Para ello tengo presente que el derecho a la salud, derivado del derecho a la
vida, tiene jerarquía constitucional, ya que ha sido reconocido en diferentes
instrumentos internacionales en los términos del artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional, tales como la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
De tal manera, la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección
del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño,
sino que exige prestaciones de dar y hacer que implican la provisión de parte
de las obras sociales de las terapias y medicamentos que cada situación en
particular requiere.
En el caso bajo estudio no caben dudas que se encuentran en juego derechos
fundamentales de la actora, tal como lo es el derecho a la salud.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido a ese respecto, al
resolver que: “La preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo
que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de
garantizarla mediante la realización de acciones positivas (arts. 42 y 75, inc.
22, de la Constitución Nacional) […]. De los tratados internacionales que
cuentan con jerarquía constitucional se desprende la existencia tanto de los
derechos de toda persona a gozar de un nivel adecuado de vida y al disfrute del
más alto nivel posible de salud, como de la correspondiente obligación de los
Estados Partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer
efectivos tales derechos” (Fallos: 342:459, Voto del juez Maqueda).
La a quo desarrolla extensamente en su considerando VII la valoración de la
prueba rendida en autos y concluye que de dicha prueba resulta manifiesta la
arbitrariedad del rechazo que dispuso la demandada. Por ello decide admitir la
acción constitucional. Como se ha expuesto, los argumentos de la apelante no
han logrado rebatir tal conclusión, basados primordialmente en la opinión del
perito designado a tal fin.
En estos términos, considero que se ha acreditado de manera suficiente que la
bomba de infusión de insulina peticionada por la actora es el tratamiento
indicado para su patología, y que no existe ningún elemento de peso que
desvirtúe lo expresado en la pericia y las indicaciones de las médicas
tratantes, ya que entiendo que las reiteradas afirmaciones de la demandada no
cuentan con sustento probatorio suficiente que me permita apartarme de lo que
surge de autos.
Consecuentemente, y siendo que la a quo ha valorado la totalidad de la prueba
rendida de conformidad con las reglas de la sana crítica, y que además ha sido
suficiente el debate y pruebas producido, siendo ésta la vía idónea para el
reclamo en el caso concreto de la situación de la actora, entiendo que cabe
desestimar el agravio bajo estudio en los términos intentados.
Segundo agravio:
En lo referido a la imposibilidad material de la demandada para cumplir en el
término de siete días con la obligación emergente de la sentencia de grado, que
propongo confirmar, entiendo que dicho planteo resulta razonable. Es que, sin
perjuicio de no existir constancias de autos que así lo indiquen, resultan de
notorio y público conocimiento las complicaciones existentes en la situación
actual de nuestro país al momento de importar productos producidos en el
exterior.
Sin perjuicio de tener presente lo manifestado por la demandada en ese sentido,
atento el tiempo trascurrido desde el dictado de la sentencia de grado (13 de
diciembre de 2023) y la presente, y más aun considerando que conforme lo
previsto por el actual art. 21 inc. 3 de la Ley 1981 -que establece que el
recurso se concede con efecto devolutivo-, estimo prudente extender el plazo
otorgado para el cumplimiento de la sentencia en un total de treinta y cinco
días hábiles a contarse a partir de la notificación de la presente sentencia.
Cabe mencionar que la crítica que en este punto realiza la actora a lo
peticionado por la demandada no guarda sustento, ya que lo que esta última pone
de manifiesto es la imposibilidad de cumplimiento en el término establecido por
la a quo.
Tercer agravio:
Reclama la demandada que lo resuelto invade facultades de auditoría, control y
de propiedad del ISSN, así como las facultades de esa obra social del dictado
de su propia normativa. Sin embargo, en el presente proceso no se han
cuestionado tales facultades, sino sólo la decisión administrativa tomada
respecto de la actora en cuanto a la negativa de entregar el infusor subcutáneo
continuo de insulina, que es lo que ha considerado la magistrada interviniente
que lesionó en forma actual el derecho a la salud y –en consecuencia- a la vida
de la Sra. Cisterna, en función de la reiteración de los episodios de
hipoglucemia que ella padece.
Lo cuestionado y que está sujeto a control judicial por la vía de amparo es esa
decisión administrativa, en este caso en función de su arbitrariedad
manifiesta, y no las facultades de la obra social de control y dictado de su
normativa.
Sin perjuicio de ello, no agrega fundamento alguno en favor del planteo de la
demandada la existencia de un control interno de auditoría por parte del ISSN
que ratificara el rechazo de la prestación reclamada de parte de esa obra
social, ya que la intervención de dicha dependencia no implica que las
decisiones adoptadas por la obra social queden fuera del control judicial, como
se lo da a entender.
En este sentido se ha señalado que: “…Cabe reconocer a la obra social demandada
la habilitación legal para dictar reglamentaciones internas que permitan
otorgar la mejor cobertura posible a un vasto universo afiliatorio, fijando
para ello sus políticas prestacionales. Mas esta facultad no puede traducirse
en un valladar infranqueable para el afiliado para acceder a la cobertura
peticionada….” (CA0000 MP A 493 RSD-41-8 S 15/05/2008 Juez SARDO (SD),
Carátula: Navarro, Gabriel Marcelo c/Ministerio de Salud - I.O.M.A. s/Amparo,
Magistrados Votantes: Sardo-Riccitelli, JUBA online).
Por estas razones he de rechazar el presente agravio.
V.- En atención a la manera que a mi entender cabe resolver las críticas de la
quejos –conforme los argumentos expuestos en el apartado que antecede, doctrina
y jurisprudencia allí citada y en el entendimiento de haber dado respuesta a
los cuestionamientos traídos a consideración- corresponde, lo que así propicio
al Acuerdo, acoger parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada.
En consecuencia cabe: 1) Confirmar la sentencia de grado, en cuanto admite la
acción de amparo promovida por la señora Miria Isabel Cisterna contra el
Instituto de Seguridad Social del Neuquén (ISSN) y, por consiguiente, intimar a
la demandada para que cubra el costo total y le provea una microinfusora de
insulina integrada a sensor continua de glucosa intersticial, con infusión de
insulina basal automatizada, bolos de autocorrección y suspensión predictiva de
por hipoglucemia Minimed 780G de Metronic – (que será citada en lo sucesivo
como “infusor subcutáneo continuo de insulina”, o “bomba de insulina”),
proveyendo asimismo periódicamente los insumos necesarios para la adecuada
utilización del artefacto, de acuerdo con las indicaciones del proveedor-, bajo
apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo y 2) Dejar sin
efecto el plazo de siete días hábiles otorgado para el cumplimiento de la
prestación indicada en la sentencia recurrida, fijándolo en un total de treinta
y cinco días hábiles, que serán contados a partir de la notificación de la
presente sentencia.
VI.- Atento el resultado del recurso cabe confirmar la manera en la que fueron
impuestas las costas en la decisión atacada e imponer la de esta etapa procesal
a la obra social accionada por haber resultado vencida en lo sustancial de la
materia sometida a revisión (art. 20 ley 1981 y art. 68 del CPCC).
VII.- Respecto a los honorarios de alzada cabe diferir su fijación hasta tanto
se encuentren determinados los emolumentos profesionales por la labor
desplegada en el origen (art. 15 de la LA).
Mi voto.-
A su turno, la Dra. Nancy N. Vielma dijo:
Por compartir íntegramente los fundamentos expuestos por la vocal preopinante,
así como la solución propiciada, adhiero a su voto.
Así voto.-
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 1 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Acoger parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada y, en
consecuencia: a) Confirmar la sentencia de grado, en cuanto admite la acción de
amparo promovida por la señora Miria Isabel Cisterna contra el Instituto de
Seguridad Social del Neuquén (ISSN) y, por consiguiente, intimar a la demandada
para que cubra el costo total y le provea una microinfusora de insulina
integrada a sensor continua de glucosa intersticial, con infusión de insulina
basal automatizada, bolos de autocorrección y suspensión predictiva de por
hipoglucemia Minimed 780G de Metronic – (que será citada en lo sucesivo como
“infusor subcutáneo continuo de insulina”, o “bomba de insulina”), proveyendo
asimismo periódicamente los insumos necesarios para la adecuada utilización del
artefacto, de acuerdo con las indicaciones del proveedor-, bajo apercibimiento
de aplicar astreintes por cada día de retardo; y b) Dejar sin efecto el plazo
de siete días hábiles otorgado para el cumplimiento de la prestación indicada
en la sentencia recurrida, fijándolo en un total de treinta y cinco días
hábiles, que serán contados a partir de la notificación de la presente
sentencia.
II.- Confirmar la manera en la que fueron impuestas las costas en la decisión
atacada, e imponer la de esta etapa procesal a la obra social accionada por
haber resultado vencida en lo sustancial de la materia sometida a revisión
(art. 20 ley 1981 y art. 68 del CPCC).
III.- Diferir la regulación de honorarios para una vez que se encuentren
fijados los de primera instancia (art. 15 de la Ley 1594).
IV.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las partes y a
la Fiscalía de Estado y, oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.



Dra. Nancy Vielma Dr. Pablo G. Furlotti
Jueza de Cámara Juez de Cámara



Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara


Se deja constancia de que el Acuerdo que antecede fue firmado digitalmente por
el Sr. Vocal y la Sra. Vocal, Dra. y por el suscripto. Asimismo, se protocolizó
digitalmente conforme lo ordenado.-
Secretaría, 11 de Marzo del año 2024.-


Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara