NEUQUEN, 22 de mayo de 2018

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GARAY AROCA BRAULIO IDAL C/ GALENO ART
S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557”, (JNQLA1 EXP Nº 442178/2011), venidos en
apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y
Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori,
dijo:
I.- Que a fs. 110 el actor interpone y funda recurso de apelación
contra la sentencia de fecha 20.12.2017 (fs. 103/105); pide se revoque
parcialmente y que en la etapa de ejecución se determine la indemnización.
Se agravia porque el juez de grado toma en consideración el salario mínimo,
vital y móvil como IBM, cuando la Ley de Riesgos de Trabajo expresamente prevé
que la indemnización debe ser calculada tomando en consideración el ingreso
mensual base (art. 14), disponiendo la forma de determinar el mismo (art. 12);
que existen diversas herramientas que se debieron utilizar a tal fin; que debió
dejárselo liquido, traslado para la etapa de ejecución su liquidación, mediante
un simple oficio al empleador para conocer los haberes percibidos durante el
año anterior al accidente; que la sentencia se aparta de la expresa disposición
de la ley en perjuicio del actor, aplicando una solución no prevista por la
normativa vigente, aplicable y de orden público.
Que su parte ofreció prueba pericial contable para determinar el IBM,
que fue denegada; que atento a que las medidas sobre producción de prueba son
irrecurribles y que la ley procesal autoriza a reiterar el ofrecimiento de la
medida negada en la instancia superior; subsidiariamente solicita se produzca
en esta instancia, designándose perito contador para que responda por los
puntos oportunamente propuestos.
Sustanciado el recurso (fs. 111), la parte demandada no responde.
II.- Que en lo que es materia de agravios, la sentencia de grado,
luego de tener por acreditada la incapacidad del actor en el 12,92%, para
calcular la indemnización regulada en el art. 14 inc. 2 ap. “a” de la LRT,
adoptó el salario mínimo vital y móvil a la fecha del accidente, por $1.240,
como ingreso base mensual, bajo el fundamento de que “el actor no lo denunció
ni produjo prueba tendiente a su consideración” (fs. 104vta).
Que respecto de la prueba del IBM resulta que mientas el actor al demandar
ofreció la producción de pericial contable para que se “determine el salario
base para el cálculo de la indemnización de conformidad con lo establecido por
la Ley 24.557” (fs. 16 vta, punto 6-e), la propia accionada también postuló la
misma medida para que se examinen sus registraciones y libros, para determinar
e informar: “a)El Ingreso Base del actor, a tenor del art. 12 de la ley 24.557
y resolución 237/96 de la Superintendencia de Riesgos del trabajo” (fs. 38).
En tal etapa procesal tampoco actor y demandada había controvertido el
régimen adoptado por la Ley 2455, en punto a que en su art. 12, el “Ingreso
base” parte de ”dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a
cotización correspondientes a los doce meses anteriores a la primera
manifestación invalidante o al tiempo de prestación de servicio si fuera menor
a un año, por el número de días corridos comprendidos en el período
considerado”, y resulta “de multiplicar la cantidad obtenido según el apartado
anterior por 30,4”.
Por ello, partiendo de que por auto de fecha 29 de junio de 2016 (fs.
91), el juez de grado sostuvo que era innecesaria la pericia “Atento los puntos
de pericia propuestos y los términos en que ha sido trabada la litis”, le
asiste razón al recurrente cuando cuestiona el reproche que se le dirige en la
sentencia acerca de la falta de prueba tendiente a determinar el IBM; máxime
cuando incluso la misma aseguradora obligada entendió que se debía respetar el
procedimiento establecido en la ley especial y que constituía una atribución de
la judicatura.
En lo que respecta a la controversia relativa al importe de la
remuneración devengada por el actor (a partir de la cual debe determinarse el
"ingreso base" que se utiliza para calcular la cuantía de las prestaciones
dinerarias previstas en la ley 24.557), la competencia del tribunal resulta
incuestionable. Ello así, pues ninguna norma de la Ley de Riesgos del Trabajo
atribuye competencia a las comisiones médicas para zanjar cuestiones litigiosas
de este tipo, atribución que, ciertamente, no surge de lo normado por los arts.
21 y 22 de dicho cuerpo legal. De ello se colige que -contrariamente a lo que
parece sugerir la recurrente- el art. 46 ap. 1 de la ley 24.557 tampoco ha
atribuido competencia a la justicia federal para resolver este tipo de
conflictos, toda vez que la intervención de dichos órganos jurisdiccionales se
limita -en la sistemática del indicado cuerpo legal- a resolver los "recursos"
interpuestos contra las decisiones de las comisiones médicas. Por si restasen
dudas, el art. 11 del decreto 717/1996 -aplicado por el a quo para fundar este
aspecto del decisorio- establece expresamente que "Las divergencias relativas
al ingreso base, en la determinación de la cuantía de las prestaciones
dinerarias, serán resueltas por la autoridad competente, sin que ello afecte el
derecho del trabajador de percibir dichas prestaciones en función del ingreso
base reconocido por el obligado al pago". No resulta difícil concluir que -como
lo señaló el juzgador de origen a fs. 271 vta. la "autoridad competente" a la
que hace referencia el mencionado decreto no es otra que el Poder Judicial,
conclusión que, aplicada al ámbito de la Provincia de Buenos Aires, determina
inexorablemente la competencia de los tribunales del trabajo para intervenir en
este tipo de cuestiones (art. 2, inc. a, ley 11.653), solución por otra parte
compatible con la garantía constitucional que tienen los trabajadores de
someter sus reclamos a tribunales especializados para solucionar los conflictos
de trabajo (art. 39 inc. 1, Constitución de la Provincia de Buenos Aires). En
ese sentido -e incluso antes de la entrada en vigencia de la ley 24.557 y aún
de la sanción del decreto 717/96- ya había sostenido la doctrina especializada
que "... la ley 24.557 no contiene previsión alguna respecto de las
controversias suscitables en orden a la determinación de la cuantía de las
prestaciones dinerarias; el caso cuya configuración no parece difícil que pueda
darse es el del cuestionamiento del ingreso base, por ejemplo, por omisión de
determinados componentes remuneratorios, o por la existencia de pagos
irregulares ('en negro'), etcétera. En las condiciones actuales, y más allá del
juicio que pueda merecer una definición ulterior por vía reglamentaria, creemos
que tales controversias corresponderán también a la competencia de los
tribunales del trabajo bonaerenses" (conf., Brito Peret, José I. y Comadira,
Guillermo L., "Procedimiento Laboral en la Provincia de Buenos Aires.
Actualización. Ley 11.653", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 16) (conf.
SCBA, Sent. 31.08.2011, Causa L. 90.676, "Villalón, Juan Carlos contra Lastra,
Tomás Federico. Cobro Dif. Indem. Art. 212").
Luego, para el trabajador que es de profesión enfermero (fs. 3), las
consecuencias patrimoniales que se derivan de la contrariedad hasta aquí
analizada por la falta de la información que requiere la ley, se evidencian a
patir de cotejar el salario mínimo, vital y móvil de $1.240 -utilizado en la
sentencia- con el haber convencional para el “Enfermero/ra de Piso o
Consultorios Externos” fijado en el Acuerdo Salarial de fecha 28 de agosto de
2008 entre la Federación de Asociaciones de Trabajadores de la Sanidad
Argentina y los representantes de los empleadores del sector con ámbito en el
CCT 122/75 Sanidad, Clínica y Sanatorio, que para los meses de agosto a
noviembre de 2008 ascendió a $1.756,74 y de diciembre de 2008 a agosto de 2009,
a $1.909,50, representando una diferencia porcentual que oscila entre el 29,42%
y 35,07% .
Que esta Sala III ya se expedido favorablemente en relación a la
aplicación del fallo “Vizzoti” de la CSJN (PS.2006-T°IV-F°743/746), y que como
pauta de “prudencia” judicial censurar por anticonstitucional (arts. 17 y
14bis) utilizar una modalidad indemnizatoria que represente una pérdida de
ingresos o merma de ganancia equivalente al 33%, por resultar confiscatorio al
pulverizar el crédito de un trabajador.
Será conforme el análisis expuesto que el pronunciamiento queda
descalificado por no responder a la exigencia legal y constitucional que
reconoce como daño reparable dinerariamente a la pérdida de ganancias del
trabajador, que ineludiblemente supone tomar en cuenta su exacto salario y
considerar su reducción en medida igual al grado de su incapacidad.
En consecuencia, resulta procedente el recurso del actor a los fines
de concretar la exacta prestación garantizada en la ley especial, de tal forma
que en la etapa de ejecución de sentencia se deberá cumplir con la modalidad de
cálculo establecido en el art. 12 de la LRT, requiriendo previamente a la
empleadora del actor la remisión de copias de los recibos de haberes
correspondientes a los meses de julio de 2008 a julio de 2009, ello en atención
a la fecha del infortunio (06.07.2008).
III.- Conforme las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas,
propiciaré al acuerdo que se revoque parcialmente la sentencia y, haciendo
lugar a la apelación, dejar sin efecto el monto de condena, el que deberá ser
calculado en la etapa de la ejecución de sentencia siguiendo las pautas
establecidas en el art. 12 de la LRT requiriendo a tal fin previamente a la
empleadora del actor los recibos de haberes correspondientes a los meses de
julio de 2008 a julio de 2009.
IV.- Atento la forma en cómo se decide y no habiendo la aseguradora
controvertido el planteo del actor, las costas de la Alzada se impondrán en el
orden causado (art. 71 del CPCyC).
V.- Regular los honorarios del letrado de la parte actora por su
intervención en el 25% de la retribución que se fije para la instancia grado
(art. 15 L.A.).
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 103/105 vta., y en
consecuencia, dejar sin efecto el monto de condena, el que deberá ser calculado
en la etapa de la ejecución de sentencia siguiendo las pautas establecidas en
el art. 12 de la LRT requiriendo a tal fin previamente a la empleadora del
actor los recibos de haberes correspondientes a los meses de julio de 2008 a
julio de 2009.
2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 C.P.C.C.) de
conformidad a lo explicitado en el punto IV que integra este pronunciamiento.
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
25% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en
igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA