NEUQUEN, 20 de Marzo del año 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SINDICATO DE EMPLEADOS DE CASINOS DE LAS
PROVINCIAS DE NEUQUEN Y RIO NEGRO C/ CASINO MAGIC NEUQUEN S.A. S/ SUMARISIMO”
(JNQLA1 EXP 468535/2012) venidos en apelación a esta Sala I integrada por los
Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado
el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. A fs. 547/666 y 671 y vta. se dicta sentencia por la cual se declara la
ilegalidad de las medidas de fuerza adoptadas por el SECNER del 06/04/11,
llevadas a cabo entre esa fecha y el 18/04/11, rechazando la acción para
impedir el poder disciplinario de la demandada, con costas.
A fs. 672/678 apela y expresa agravios la actora.
Dice, que el A-quo comprende el objeto de la controversia dado que se encuentra
en discusión la regularidad del ejercicio del poder disciplinario del empleador
en el marco de las medidas de fuerza adoptadas por el sindicato y que cumplió
con las cargas que impone la ley 14.786 para el ejercicio del derecho de huelga.
Se agravia, porque entiende que se aplica erróneamente la normativa vigente,
como la doctrina y jurisprudencia, omite deliberadamente efectuar una
valoración de las pruebas y falla apartándose de los hechos afirmados por las
partes. Agrega, que la decisión se basa en teorías restrictivas del derecho de
huelga.
Luego, en el primer agravio, alega la errónea apreciación de los hechos y
afectación de la congruencia porque se falla en exceso de las pretensiones de
las partes y la litis se trabó sobre otros hechos.
Sostiene, que los fundamentos de la sentencia exceden los planteos de la partes
porque se desestimó los argumentos de la demandada, referidos a que se trataba
de conflictos individuales no colectivos y a la ilegalidad de la huelga por
incumplimiento de la ley 17.786, pero sobre la inclusión de temas no
discutidos, como los daños, el concepto de huelga y la abstención colectiva, se
desestimó la pretensión declarando la ilegalidad de las medidas.
En segundo lugar, alega una errónea interpretación del derecho. Dice, que se
utiliza una conceptualización restrictiva del derecho de huelga que implica que
los trabajadores tienen el derecho de provocar un daño que deriva
exclusivamente del derecho de huelga. Se queja por los valores comerciales
considerados por el A-quo, como la falta de ponderación con el derecho de
huelga y el concepto restrictivo utilizado.
Luego, se agravia por la falta de ponderación de la prueba rendida en autos.
Expresa, que la sentencia no se refiere a la pericia contable por la cual se
acreditó la cantidad de sancionados, lo gravoso de las mismas y que todos eran
afiliados al SECNER, así como tampoco se consideró que la demandada no negó
haber sancionado a 106 empleados sino que se limitó a alegar que se encontraba
ejerciendo su poder de dirección y control. Expresa, que de la documental
adjuntada por la empresa surgen las sanciones y que por esas suspensiones se
descontaron haberes. Agrega, que los cuatro testigos que declararon se
refirieron a lo violento y abusivo del accionar de la demandada.
A fs. 686/692 contesta la demandada. Solicita el rechazo del recurso, con
costas.
A fs. 693 el perito contador apela sus honorarios por bajos.
II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, cabe adelantar que la
competencia de esta Alzada se encuentra limitada a los temas sometidos a su
decisión mediante la apelación (arts. 265 y 271 del C.P.C. y C.), que hayan
sido oportunamente propuestos a la decisión del inferior (art. 277).
1. En el caso, la actora interpuso demanda con el objeto de que se garantice el
derecho de huelga y en consecuencia se dejen sin efecto las sanciones aplicadas
a los trabajadores afiliados al SECNER por las medidas de fuerza llevadas
adelante entre los días 6 a 18 de abril de 2011 y cesen las represalias,
fundado en los artículos 14 bis CN, 39 CProv., 1 ley 23592 y 53 inc. e) ley
23551 (fs. 24/27).
En la contestación de demanda la empleadora solicitó su rechazo por
improcedencia de la vía del proceso sumarísimo porque no existe conflicto
colectivo sino reclamos individuales o plurindividuales y se deben encauzar
ante la autoridad administrativa; sostuvo que se aplicaron medidas
disciplinarias individuales, que el accionar de SECNER es ilegítimo y la
inexistencia de huelga; también sostuvo la legalidad de las medidas adoptadas
por esa parte, la inexistencia de discriminación y represalias; en subsidio
planteó la ilegalidad de las medidas de fuerza por no existir motivos que
justifiquen su accionar ni haberse agotado la instancia de conciliación (fs.
48/64 vta.).
Repárese que la demandada sostuvo que el accionar del SECNER era ilegítimo
porque fue esa parte la que se apartó intempestivamente de las negociaciones
colectivas, que no existe ningún conflicto colectivo sino un procedimiento de
negociación paritaria que de ningún modo habilitaría al sindicato a disponer
una huelga o medidas de acción directa por lo que serían ilegítimas. Así, como
que las sanciones fueron consecuencia de incumplimientos individuales y que no
había huelga.
Estas defensas fueron desestimadas en la sentencia al sostener que: “En el caso
de autos, el Sindicato cumplió con la puesta en conocimiento de la autoridad de
aplicación de la decisión de adoptar medidas de fuerza (ver fs. 21), dentro del
marco de la negociación colectiva que se venía llevando a cabo y fundado en lo
que estimó y denunció como una actitud de frustración intempestiva de la
negociación sobre una aspecto salarial (liquidación de un 21% pactado pero
sobre una base sobre la que no media acuerdo).”
“Tal denuncia se efectúa 48 hs. antes de comenzar con las medidas y se aclara
que consistirán en: a) movilización y asambleas permanentes en las Salas del
Casino; b) Quites de colaboración y trabajo distendido durante los turnos en
que todo el personal presta servicios en todas las Salas de Casino Magic S.A; y
c) paro general sorpresivo para la actividad.”
“Si bien en autos las partes están contestes en que esta denuncia no motivó
decisión alguna de la autoridad de aplicación y que no se llevó adelante el
procedimiento conciliación obligatoria previsto por la ley 14.786,
corresponderá definir entonces, en primer término si el Sindicato cumplió o no
con su carga de impulsar el trámite y si el hecho de no tener respuesta de la
autoridad administrativa obsta o limita su derecho de llevar adelante medidas
de fuerza.”
“Desde ya que encuentro que la ausencia de respuesta de la autoridad de
aplicación, no obsta al ejercicio del derecho de huelga si el Sindicato cumplió
con anoticiarla en el plazo de ley, de su decisión de adoptar medidas de acción
directa (huelga).”
“Digo esto por cuanto, frente al hecho de haberse puesto en marcha la “huelga”
el empleador goza de igual derecho de requerir se lleve adelante el
procedimiento y se disponga la conciliación obligatoria para forzar al
sindicato a deponer las medidas hasta el agotamiento del trámite, pero en
autos, la demandada no dice haber efectuado tal requerimiento de modo que no
puede agraviarse de que el trámite de conciliación no se haya completado.”
“Dadas estas circunstancias, el caso planteado se encontraba en estado de plena
libertad de acción para ambas partes.”
“Por esto, desde el ángulo de la cuestión formal de haber cumplido con las
cargas de la ley 14.786 y de haber sido dispuestas las medidas por la entidad
sindical con personería gremial, la actuación sindical no tiene reproche, lo
que no obsta al análisis de legalidad de la medida sobre la base de otros
aspectos, como el saber si el modo de ejercicio adoptado por la entidad, para
generar el daño “lícito” que la huelga supone, se ha ejercido dentro de los
parámetros legales o si hay exceso, abuso o discordancia entre los actuado y el
marco del derecho de huelga legítimo, lo que analizaremos en los párrafos
siguientes”, (fs. 654/5).
Empero, la pretensión se rechazó sobre la base de que, respecto a la huelga,
“[…] las formas de su desarrollo deben ser compatibles con que el daño a
producirle al interés de lucro del empleador sea eso, es decir, daño al interés
de lucro (y no a sus bienes) y tal daño debe derivar de la abstención colectiva
de prestar tareas y no de la prestación irregular insuficiente, desconociendo
el poder de dirección y organización y de un modo que, lo que se deja de hacer
para dañar, no devengue salario a favor del trabajador.”
“De otro modo se estaría convalidando que el daño a producir no sea al interés
de lucro sino a otros bienes (imagen comercial, pérdida de clientela, pérdida
de bienes que se usan mal o se inutilizan para generar daño, etc)”, (fs. 657
vta.) a partir de lo cual se consideró la ilegalidad de las medidas y que no
encuadran en el concepto de huelga invocado como fundamento del pedido para que
se desactiven las sanciones disciplinarias.
Esta cuestión no fue planteada expresamente por la empleadora como una defensa
al momento de contestar la demanda, por lo tanto, no se produjo prueba sobre
los daños a los que se hace referencia y justifican la decisión apartándose de
las cuestiones introducidas por las partes (arts. 34 inc. 4° y 163 inc. 6° del
CPCyC).
2. Luego, corresponde considerar que “[…] ante la ausencia de definición legal,
cobra notable importancia la conceptualización legal del derecho de huelga,
puesto que aquellas conductas encuadradas bajo el concepto de huelga y, por
ende, merecedoras de la protección constitucional, no resultan sancionables
ante el daño ocasionado. En otros palabras, aquellas acciones rotuladas bajo la
modalidad de huelga no son sancionadas, ni calificadas como ilícitas, porque en
tales casos existe una causa de justificación. Las otras, aquellas medidas que
por su modalidad o fines exceden los denominados límites del derecho de huelga,
sean estos internos o externos, serían ilícitas”, (Nuñez, Mariano en Tratado de
Derecho del Trabajo, Dir. Mario Ackerman, T. VIII, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe
2010, p. 782).
Al respecto, Fernández Madrid sostiene que: “La huelga clásica es definida como
la abstención general del trabajo declarada por la asociación profesional de
los trabajadores con personería gremial, de acuerdo a las cláusulas de sus
estatutos, abarcando la jornada entera de labor, con fines reivindicatorios,
por tiempo determinado o indeterminado”.
“Pero las huelgas, como se manifiestan en el curso del siglo XX y hasta la
actualidad, no suelen cumplir esos requisitos. Pues lo que buscan los
trabajadores es que la abstención del trabajo, o del trabajo irregular, cause
mayor daño posible al empleador. De ahí que diversas medidas de acción directa
asuman diferentes modalidades en busca de dicha finalidad”, (Fernández Madrid,
Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, T. III, La Ley, Buenos
Aires 2007, p. 607).
“En el derecho argentino la Ley Sindical contempla el interés de los
trabajadores entendido como todo cuanto se relacione con sus condiciones de
vida y de trabajo, y señala que la acción sindical contribuirá a remover los
obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador. Lo que le da a
huelga contenidos que exceden las consideraciones clásicamente por la doctrina
limitados meramente a los fines profesionales”.
[…]
“Observa Bidart Campos que hay numerosas medidas de acción directa, además de
la huelga típica: el paro que interrumpe el trabajo por tiempo determinado que
se cumple sin abandono del lugar de trabajo, los paros rotativos, el trabajo a
desgano o reglamento. Por huelga típica se ha entendido aquella que se realiza
con abandono del establecimiento y se dispone por la asociación con personería
gremial. Pero aclara el autor citado que toda cesación de trabajo es huelga, si
bien algunas formas de abstención son más graves que otras. Más si se recurre a
medios ilícitos, por ejemplo el sabotaje, eso tendrá relevancia para la
calificación de la medida pero no para connotar la naturaleza de la figura de
que se trata”, (Fernández Madrid, ob. cit., p. 551).
Por su parte Miguel Ángel Maza expresa que: “Desde tal perspectiva y, en
atención al modo en que la demandada dedujo sus agravios, cabe referir que como
lo he señalado al emitir mi voto in re “Zavaglia, Gustavo Martín c/ Artes
Gráficas Rioplatenses S.A. s/ despido” (SD 95141 del 20/7/07 del registro de
esta Sala) hace al ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical
participar en medidas de acción directa y tales derechos se encuentran
garantizados constitucionalmente, por lo que el hecho de que a través de la
huelga se generen ciertos daños a la empresa (consecuencia lógica de tales
medidas) no resulta suficiente para validar el despido de los trabajadores que
en ella intervinieron y, a su vez, el hecho de que a nivel colectivo se hubiere
considerado ilegal su convocatoria por violentar lo dispuesto en la ley 14.786
no permite excluir del análisis la pauta evaluativa a la que alude el art. 242
de la L.C.T. para la ponderación del comportamiento individual del trabajador
involucrado.”
“En efecto, en el precedente citado sostuve que “según un concepto tradicional
la huelga consiste en la abstención concertada y temporal del trabajo, ejercida
colectivamente con abandono del centro de labor y sin otro efecto que la
interrupción de la actividad de la totalidad del establecimiento con respeto
por cierta proporcionalidad entre el daño que dicha abstención pueda provocar y
la contrapartida estimable en supuestas pérdidas salariales derivables de la
retención del trabajo” (Héctor O. García, en Tratado de Derecho del Trabajo,
dirigido por Mario E. Ackerman, Rubinzal-Culzoni-Editores, parte aún inédita y
en prensa); y que “ese concepto ha quedado superado modernamente admitiéndose
que, como lo dicen Tomás Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos, se reconozca
como tal a todo tipo de perturbación concertada colectivamente del proceso de
producción, de las que la cesación del trabajo con abandono del centro laboral
sería seguramente paradigmática pero no excluyente de otras tales como una
“huelga de celo o reglamento”, una “huelga de trabajo lento”, o una “huelga con
ocupación de local” (Derecho Sindical, edición de Tirant Lo Blanch, Valencia,
1989, pág. 481).”
“Asimismo, en aquella oportunidad también señalé que “el Convenio 87 de la OIT
reconoce en su art. 3.1 a las organizaciones de trabajadores el derecho de
formular su programa de acción y de ello deriva el de implementar las acciones
necesarias para garantizar la eficacia de la libertad sindical de acción.
Además, como enseña García (Tratado, ya citado), desde la 2da. reunión del
Comité de Libertad Sindical en 1952 se ha acuñado como principio básico en
materia de derecho de huelga que resulta uno de los medios legítimos
fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la
promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales”, (CNTrab., Sala II,
30505/2008, DOMINGUEZ, JORGE BRUNO C/ FATE S.A. S/ JUICIO SUMARISIMO, 27/10/09,
SD. 97.291).
Luego, entiendo que las medidas descriptas en la nota de fecha 04/04/12,
agregada en el expediente administrativo de la Subsecretaria de Trabajo, donde
el sindicato comunica que procederá a realizar las medidas de acción directa de
movilización y asamblea en las salas de la empleadora, quite de colaboración y
trabajo distendido y paro general sorpresivo para la actividad, resultan
comprendidas en el concepto anterior. Además, el cumplimiento de estas medidas
se desprende de la prueba documental acompañada y de las declaraciones
testimoniales producidas (se tuvieron por desistidas las testimoniales
ofrecidas por la demandada).
En el caso se trataba de un conflicto colectivo, se comunicó plan de acción y
la demandada no alegó ni probó daños que excedan los propios de las medidas de
acción directa ni a sus “valores comerciales”.
Entonces, teniendo en cuenta que la huelga, comprensiva de las medidas
dispuestas por la actora, hace a intereses profesionales y tiene una finalidad
dirigida a lograr mejores condiciones de trabajo, así como lo dispuesto por los
artículos 3 y 5.d) de la ley 23551, no puede considerarse su ilicitud (cfr.
Fernández Madrid, ob. cit., p. 553 y sig.).
Asimismo, resalta la cantidad de sanciones aplicadas en el mes de abril de 2012
–durante el conflicto- con los restantes períodos comparados por el perito en
el Anexo II, donde surgen 107 amonestaciones severas y 425 suspensiones
(durante el conflicto), sobre un total de 108 amonestaciones severas y 981
suspensiones entre junio 2010 y junio 2015 (fs. 336).
Además, de las declaraciones testimoniales y actas notariales surge que las
conductas sancionadas se encontraban vinculadas con el conflicto colectivo y
las medidas de acción directa dispuestas por el sindicato.
Respecto a la actitud de la empleadora ante las medidas de fuerza el testigo
Aguirre declaró que: “el Casino resolvió en todo caso con suspensiones, a mi me
suspendieron 16 días por participar en eso. Tengo conocimiento que a muchos de
mis compañeros los suspendieron por lo mismo, a mi en particular me llegó una
carta documento con una suspensión, pero a mis compañeros no los dejaban entrar
directamente. Otra de las cosas que no nos dejaban hablar con la gente, ellos
decían que no podíamos hacer saber la situación al público”, y que fue
sancionado “por participar de la asamblea y de las medidas de fuerza”, (fs.
102/3).
Por su parte, Sepúlveda declaró que: “trajeron gente de afuera, no sabemos si
eran pagadores o que, todos de trajes, de seguridad, policías, patovicas,
intentaban sacar de las mesas. Después empezaron a revisarnos los autos, en la
entrada, en la guardia. Y siempre así presionando al empleado”, y que “hubieron
suspensiones, muchas, de varios días, menos días. Yo fui uno de ellos. Mi
suspensión fue por no querer retirarme de la mesa y ahí bueno, mi suspensión
fue por eso”, (fs. 100/1).
El testigo Opazo expresó que: “decidimos todos los compañeros realizar trabajo
distendido, durante los días 6, 7 y 8, que el trabajo distendido no significa
dejar de trabajar, es trabajar un poco más lento, en diferentes sectores, en
las ruletas en vez de tirar las bolas más rápido y que el cliente pueda apostar
más cantidad de veces, el trabajo en ese sector era tirarlo más lento y
asimismo charlar con el cliente y contarle nuestro problema. Y bueno en mi
sector cajas, era hacer los pagos más lentos. Generar que se hiciera más fila y
charlar con la gente de la problemática que teníamos los empleados en ese
momento. Después cuando entrábamos, entrábamos cantando por nuestro convenio y
no más”. En cuanto a la actitud de la empleadora dijo que: “el casino asumió
muchas actitudes de represalia, una de ellas fue suspensiones masivas,
suspendió 106 personas más o menos, entre los cuales a mi también me
suspendieron. Después trajo otra gente de otros casinos para trabajar también
en mi sector lo automatizó, trajo maquinas electrónicas que hacían el trabajo
de los cajeros. Se encargaba de mostrar que nosotros sobrábamos porque había
otra gente que quería trabajar bajo las condiciones que ellos querían, se
encargaba en mi sector de abrazar la máquina que habían traído para hacer
nuestro trabajo, ponerse junto a la maquina y decir esta máquina te va a quitar
el trabajo a vos. Inclusive cambiaron nuestra actividad para que las máquinas
funcionaran como ellos querían y que el empleado se viera desbordado por la
tecnología” […] “Y constantemente hubieron aprietes en los momentos de decirte
que no hagamos más el reclamo porque la íbamos a pasar mal, que la empresa iba
a tomar represalias, cosas así. Inclusive después del trabajo distendido, de
esos días me pasó a mi particularmente estar en la caja principal que nombré
antes, yo con otro compañero más, las 3 máquinas y se me retiró de mi puesto de
trabajo, a los gritos increpándome a los gritos y delante de los clientes por
trabajar normal y rápido y hacer pasar la gente que quería usar el cajero
electrónico para que lo hiciera yo. Mi jefe directo Sr. Oscar Pavisich, me
llamó la atención por llamar a la gente a que cobre en mi caja cuando eso
siempre fue habitual y la esencia del cajero es ser rápido y que el cliente no
espere. Ese día se me retiró, me hicieron cerrar mi puesto de trabajo y me
hicieron retirar a mi casa media hora antes de terminar mi jornada laboral”.
Respecto a las sanciones dijo que: “no recuerdo textual lo que decía la
suspensión, pero sé que era por reclamar y participar del convenio colectivo,
por ejercer mi derecho a huelga haciendo trabajo distendido”, […] “Supongo que
debe ser por los mismos hechos que sancionaron a los 106 ya que en ese momento
las suspensiones fueron masivas” […] “Todos los 106 fueron sancionados, algunos
más días o menos días, por reclamar lo nuestro, por realizar asambleas, por
trabajo distendido. Otros doblemente sancionados por el mismo hecho”, (fs.
95/99).
A su vez Echevarria declaró que “el Casino en su momento no dejaba que los
trabajadores participaran de la asamblea, los provocaba con voz intimidatoria,
los anotaban en un listado diciéndoles que si iban a participar se tenían que
atener a las consecuencias de la empresa. Igual así los afiliados participaron
de su derecho a la asamblea. Fue masiva la asamblea en ese entonces. Después la
empresa empezó a tener medidas, duplicó la seguridad, todos los policías
pertrechados, uso de detectores de metales que revisaban los bolsos los baúles
cuando llegabas al casino tenías una escribana que te decía que estabas
suspendido, no podés entrar a trabajar porque estas suspendido, con dos de
seguridad atrás. Trajeron personal de otro casino, que le llaman seguridad, te
los ponían en el pasillo para decirte cosas, para intimarte” […] “no se retiró.
Así y todo había una escribana con un jefe que te quería sacar de la mesa justo
cuando vos estabas pagando porque habían traído trabajadores de otros casinos,
pero en ningún momento abandonamos el puesto de trabajo. La escribana te decía
vaya a tal mesa, y nosotros no íbamos a tal mesa porque tenemos un cronograma
pegado en el panel de descanso de los trabajadores en el cual tenés la mesa que
te toca de trabajo cuando estas trabajando, el elevo le llamamos nosotros.
Nunca abandonamos el puesto de trabajo porque teníamos miedo que esta gente que
no conocemos nos sacara el puesto en la mesa”, (fs. 91/94).
En ese contexto particular del caso entiendo que no puede considerarse como
incumplimiento contractual, pasible de sanción, la participación de los
trabajadores en la medida colectiva, por lo cual, las medidas sancionatorias
dispuestas cercenan arbitrariamente el ejercicio del derecho de huelga y la no
discriminación de los trabajadores afiliados al SECNER, resultando prácticas
antisindicales (art. 53 inc. e) ley 23551) y corresponde hacer lugar a la
pretensión deducida en la demanda.
Al respecto, se ha sostenido que: “El hecho atribuido por la demandada a los
trabajadores para justificar la suspensión fue, en definitiva, el haber
desarrollado una actividad de naturaleza gremial. Esto es, se invocó una
alegada participación de los trabajadores del caso en la convocatoria y
realización de una medida de fuerza durante la jornada laboral con motivo de
reclamos salariales, sin alegación de ninguna otra circunstancia fáctica que
resulte reprochable. En concreto, los actores fueron suspendidos por haber
ejercido un derecho que goza de amparo constitucional, lo cual evidencia el
carácter injustificado de la sanción.”
“Cabe memorar que el art. 14 “bis” de la Constitución Nacional garantiza el
libre ejercicio de los derechos colectivos del trabajo y que la Convenio de la
OIT N° 98 del año 1949 relativo a la aplicación de los principios del derecho
de sindicación y negociación colectiva y que fue ratificado por nuestro país
mediante el decreto-ley 11.594 (B.O. 12/07/1956), el cual posee jerarquía
superior a la ley interna (art. 75 inciso 22 Constitución Nacional), dispone la
protección de todo trabajador contra el trato discriminatorio gremial, al
establecer en su artículo 1°: 1. “Los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical en relación a su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse
especialmente contra todo acto que tenga objeto: (...) b) despedir a un
trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales fuera las de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo”.
[…]
“La existencia del daño patrimonial del empleador como consecuencia de la
adopción de medidas de acción directa resulta inherente a la situación del
conflicto colectivo. La huelga es el derecho constitucional “de dañar” en la
producción de bienes y servicios del empleador y consiste precisamente en la
abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter
temporal y con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la
voluntad del empleador, con el propósito de conseguir un beneficio mediante la
sanción de nueva disposición o la reforma de una vigente, o bien el
cumplimiento de una norma en vigor. En el caso, no se alegó (ni se evidencia)
que haya mediado un exceso o ejercicio abusivo del regular derecho de la acción
sindical por parte de los trabajadores del caso. Por el contrario, de las
declaraciones de Sgro, Miño, Marin, Higa, Lammardo y Burgueño (fs. 402, 404,
407, 410, 414 y 418, respectivamente) se extrae que la medida de fuerza en
cuestión consistió en un quite de colaboración de doce horas, sin daños en
personas ni bienes y que durante su desarrollo la programación radial continuó
en el aire porque la conducción fue asumida por el personal jerárquico.”
“Como consecuencia, dado que las suspensiones disciplinarias dispuestas por tal
motivo resultan injustificadas, la pretensión de pago de los salarios caídos
durante el lapso de la suspensión resulta procedente”, (CNTrab., SalaX,
11/03/2016, “Luzuriaga, Marina Laura y otros c. Sistema Nacional de Medios
Públicos Soc. del Est. Unidad de Neg. Radio Nacional s/ diferencias de
salarios”, LA LEY 21/04/2016, 21/04/2016, 11 - LA LEY2016-C, 12 - DT 2016
(julio) , 1611, con nota de Juan José Etala (h.); AR/JUR/5559/2016).
También se sostuvo que: “En ocasiones se observa también el uso indebido por
parte de los empleadores de las facultades disciplinarias, de dirección, de
organización y modificación de las formas y modalidades del trabajo, como forma
de presión.”
“Si bien el ejercicio de tales facultades en los justos términos previstos por
la ley constituye un acto lícito por parte de los empleadores, en lo que aquí
interesa, justamente se trata de un uso abusivo de tales poderes, donde bajo la
modalidad de una aparente dirección normal y habitual del giro empresario de
impartir ciertas órdenes e instrucciones, las mismas son utilizadas como
medidas de presión a efectos de desalentar ciertas conductas por parte de los
trabajadores o con el fin mismo de lograr un mejor posicionamiento en las
relaciones entre las partes. Son manifestaciones preferentes de este tipo de
acciones el uso abusivo del ius variando, sea en el ámbito de la movilidad y/o
retribución, los cambios de funciones o puestos de trabajo, la aplicación de
sanciones por aparentes incumplimientos de los dependientes, la privación de
ascensos o degradaciones, tareas penosas o controles de vigilancia indebidos,
entre muchas otras”, (Nuñez, Mariano en Tratado de Derecho del Trabajo, Dir.
Mario Ackerman, T. VIII, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 2010, p. 796).
2. Luego, en punto a la apelación arancelaria del perito cabe tener en
consideración que la retribución debe ser fijada atendiendo a la calidad y
complejidad de sus respectivos trabajos, y conforme reiterada jurisprudencia de
esta Alzada, estos emolumentos deben guardar relación con los de los restantes
profesionales y su incidencia en la definición de la causa (cfr. Sala I, in re
“PUGH DAVID CONTRA CABEZA RUBEN OSVALDO Y OTRO S/ D.Y P. POR USO AUTOM. C/
LESION O MUERTE”, Expte. Nº 385961/9).
Sentado lo anterior y de conformidad con las pautas mencionadas y las que
habitualmente utiliza esta Cámara para casos análogos, se observa que el
porcentaje de la regulación atacada por el experto resulta ajustado a derecho,
por lo que se impone su confirmación.
III. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación
deducido por la actora a fs. 672/678, en consecuencia, revocar la sentencia de
fs. 647/666vta. y aclaratoria de fs. 671 y vta. y hacer lugar a la demanda
disponiendo que se dejen sin efecto las sanciones dispuestas a los afiliados
del SECNER, con excepción de aquellos casos en que la sanción se corresponda a
faltas manifiestamente extrañas a las medidas dispuestas por el SECNER en
ejercicio del derecho constitucional de huelga. Imponer las costas a la
demandada vencida (arts. 17 de la ley 921 y 68 del C.P.C. y C.), readecuar los
honorarios de primera instancia y regular los de esta etapa en un 35% de los de
la anterior (art. 279 del C.P.C. y C.) resultando inoficioso el tratamiento de
la apelación arancelaria del perito.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
I.- Que habré de adherir al voto que antecede, estimando oportuno agregar que
analizando el caso concreto, los postulados y la amplia prueba desarrollada por
las partes, se comprobó que el trámite importó el suficiente debate y
pronunciamiento judicial acerca de la existencia y naturaleza de las medidas
llevadas adelante por los trabajadores afiliados al sindicato para ser
calificadas y los efectos que se esparcieron al concretarse sanciones
disciplinarias de la empleadora en base a tales antecedentes.
Que sobre el particular, desde la doctrina, Sonia Spreafico aporta que:
“El hecho colectivo laboral, aunque sea protagonizado por un solo sujeto, no
importa una suma de voluntades o de hechos plurindividuales, que se pueden
analizar atomizándolos en partes simples sin relación ni contexto entre uno y
otros. El hecho colectivo laboral es una voluntad nueva y distinta de los
individuos que la generaron. Por esta razón, la huelga no puede ser analizada
como un hecho cometido por cada trabajador en particular”. (“LA HUELGA Y LAS
FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL EMPLEADOR”, DJ 2005-3, pág. 406).
Mientras, la Sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo en “Randazzo, Juan y
otros c/ La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros SA s/
despido” (RB.-F. Expte. 17123/02 sent. 39430 20/7/06) con cita de la doctrina
de la CSJN en “Font y otros c/ Carnicerías Galli” (DT 1962-583) expresa que:
“Huelga. Calificación. Conflicto colectivo y conflicto pluriindividual. Lo que
diferencia un conflicto “colectivo” de uno “pluriindividual” es el interés que
se halla comprometido. Puede solo calificarse de “colectivo” a aquel conflicto
en el que el interés que se encuentra en juego afecta a los trabajadores de la
actividad como gremio. La trascendencia jurídica de la calificación de un
conflicto es que ella tiene por objeto determinar cuál es el derecho aplicable
y el órgano y procedimiento que legalmente debe utilizarse para su
encauzamiento y solución. Asimismo, la presencia de una resolución
administrativa que califica una huelga como ilegal, no impide al juez a la hora
de decidir sobre el conflicto individual o pluriindividual de derecho,
prescindir de dicha calificación cuando considera acreditado en virtud de las
circunstancias de hecho, que esa decisión administrativa implica una clara
irrazonabilidad o grave error”.
Que a tenor del inicial objeto controvertido, expresamente delimitado a las
consecuencias que generaba el ejercicio del derecho tal como lo había dispuesto
la asociación gremial a través de las sanciones disciplinarias que la
empleadora aplicó a los trabajadores afiliados a aquella, la materia derivó a
la calificación judicial de la legalidad o ilegalidad de la modalidad adoptada
ante la omisión de un pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa
competente, más propios de decisiones demandadas en procesos individuales.
Entonces, reiterando que en el caso se ha garantizado a las partes un amplio
debate de las circunstancias derivadas de determinados actos del sindicato y
los trabajadores en el ejercicio del derecho constitucional de huelga y acerca
de la respuesta dada por la empleadora, compartir la valoración de la prueba,
análisis y conclusión del juez del primer voto que delimita cuáles son las
conductas exceptuadas del poder disciplinario, habilita también a concluir en
la innecesariedad de reeditar semejante controversia en un futuro proceso con
cada uno de los sancionados, sólo por efecto de la distinción entre los tipos
de conflictos involucrados (colectivo/individual/pluriindividual).
II.- Sin que importen distintos argumentos, en los términos expuestos es que
adheriré al voto que antecede y propiciaré se revoque la sentencia con los
alcances propuestos al acuerdo.
Por ello esta Sala I,
RESUELVE:
1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora a fs. 672/678, en
consecuencia, revocar la sentencia de fs. 647/666 vta. y aclaratoria de fs. 671
y vta. y hacer lugar a la demandada disponiendo que se dejen sin efecto las
sanciones dispuestas a los afiliados del SECNER, con excepción de aquellos
casos en que la sanción se corresponda a faltas manifiestamente extrañas a las
medidas dispuestas por el SECNER en ejercicio del derecho constitucional de
huelga.
2. Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 17 de la ley 921 y 68 del
C.P.C. y C.), readecuar los honorarios de primera instancia: para las Dras. ...
–patrocinante de la actora hasta fs. 248- en la suma de $ 25.000; ... y ... –en
conjunto, en el doble carácter por la parte actora- en la suma de $ 115.000; al
Dr. ... –en el doble carácter por la demandada- en la suma de $ 98.000 y al
perito Cr. ... en $ 30.000 y regular los de esta etapa en un 35% de los de la
anterior (arts. 279 del C.P.C. y C.; arts. 6, 7, 11, 15, 39 y cctes. de la ley
1594).
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dr. Marcelo MEDORI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA