Neuquén, 1 de Febrero del año 2017.
AUTOS Y VISTOS: los autos caratulados "DEFENSORIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y
ADOLESCENTE C/ W. H. C. P. S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expte Nro. 77820 / 2016, del
Registro del Juzgado de Familia Niñez y Adolescencia N° 2 a mi cargo,
secretaria única, traídos a despacho para dictar sentencia.
CONSIDERANDO: Que a fs. 92 se presenta la Dra. Marcela Fabiana Robeda,
Defensora Adjunta de la Defensoría del Niño y Adolescente N° 2, por la
intervención prevista por el art. 103 inc. b) del Código Civil y Comercial de
la Nación a favor de la niña T. S. A. W..
Promueve acción de amparo contra la Sra. H. C. P. W., D.N.I. N° .... Dice que
la demandada tomó una decisión arbitraria que de manera actual e inminente
lesiona y restringe los derechos de su hija T. S. A. W. a la escolarización
obligatoria hasta la finalización del nivel secundario, lo que le brindará en
definitiva las posibilidades necesarias para su formación integral y la
capacidad de definir un proyecto de vida individual y colectivo.
Menciona que ante esta conducta, se abrió desde la Defensoría del Niño un caso
extrajudicial con la finalidad de lograr el restablecimiento del derecho
conculcado, situación que no se ha logrado revertir y es por ello que interpone
la presente acción de amparo a fin de garantizar el pleno goce de los derechos
de la pequeña T..
Solicita se intime a la accionada a garantizar el cumplimiento del
derecho/deber de escolarización de su hija durante el plazo de educación
obligatoria que culmina con la finalización del ciclo secundario, todo ello
bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a una orden
judicial prevista en el artículo 239 del Código Penal. Peticiona asimismo, se
ordene a la autoridad pertinente –Consejo Provincial de Educación- a que de
manera inminente adopte las medidas adecuadas para la reinserción escolar de la
niña.
Funda su legitimación activa en la Constitución Nacional art. 43 1°, en el art.
59 de la Constitución Provincial, en los art. 1 y 5 de la Ley 1981 al referirse
a “toda persona”, otorga posición en el proceso a quienes reclamen por la
violación de un derecho o garantía reconocido constitucionalmente en un tratado
o ley, tutelado constitucionalmente en un tratado o ley, en el art. 49 de la
Ley de Protección Integral del Niño y Adolescente N° 2302 en sus incisos 1, 3,
4 y 5 instituye como funciones de éste Ministerio Público defender los derechos
de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro interés, debiendo promover
y ejercer las acciones para ello.
Reseña que la Constitución Provincial en su art. 47 reconoce a los NNyA como
“sujetos activos de derechos”, les garantiza su protección y su máxima
satisfacción integral y simultanea de acuerdo a la Convención Internacional de
los Derechos del Niño la que incorpora al texto Constitucional y sustenta el
principio de prioridad absoluta.
Señala que el ”Derecho a la Educación” se encuentra reconocido tanto en el
Bloque de Constitucionalidad Federal específicamente en los arts. 28, 29 de la
CDN, como así también la legislación Nacional y Provincial, y funda la presenta
acción en la vulneración del derecho a la educación de la niña, quien se
encuentra sin escolarización en el presente ciclo lectivo. Y sugiere que deben
tenerse presente en el sistema de protección Integral local y nacional los
arts. 23 y 15 respectivamente como las Observaciones generales del Comité 1, 12
y 14.
Enumera los presupuestos que según su postura hacen a la admisibilidad del
presente: a) Refiere que el acto lesivo emana de la progenitora de T., quien
con su actuar lesiona en forma actual con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta
el derecho y obligación de su hija a la escolarización. Marcando el límite del
ejercicio de la responsabilidad parental conforme art. 638 y 649 del CC yC. b)
Alega que la ilegitimidad del acto lesiona un cúmulo de derechos
constitucionales que tornan admisible el amparo por no existir otros remedios
idóneos de reparación eficaz.
Menciona la ley provincial N° 2.945, de aplicación en todo el territorio de la
provincia, cuyo artículo 12 establece la obligatoriedad de la escolarización de
niños desde los cuatro años hasta la finalización del nivel secundario; y que
el art. 23 de la ley 2302 2° párrafo dispone” El Estado adoptara las medidas
necesarias para garantizar el ejercicio de este derechos sin discriminación de
ningún tipo y en igualdad de oportunidades y posibilidades para el ingreso, la
permanencia, el egreso y la reinserción con logros equivalentes en todos
ciclos, niveles y modalidades del sistema educativo”. c) Dice que el acto
lesivo es actual y por encontrarse en juego el derecho a la educación, el
requisito de actualidad adquiere una nota preponderante ya que los perjuicios
la accionada consolida con su actuar ilegitimo no son susceptibles de reparar
mediante otro proceso. d) Asimismo cabe considerar que la cuestión traída a
debate indudablemente no requiere mayor debate y prueba que la prevista por la
ley provincial N° 1981.
Finalmente expone que se encuentran reunidos los recaudos o requisitos para que
proceda la presente acción de amparo, a saber: 1) Urgencia. 2) Irreparabilidad.
3) Inexistencia de otros remedios para subsanar los perjuicios que se invocan,
y solicita se declare la admisibilidad de la misma en los términos del art. 11
de la ley 1981.
Relata que desde el comienzo de clases desde el Sistema Integral de
Unidades Educativas se realizó el chequeo de la lista de grados y alumnos que
asisten a la institución educativa N° 201, constatándose que la niña A. W.,
alumna de 6° grado turno mañana, no se encontraba asistiendo durante el ciclo
lectivo 2016 al establecimiento.
Que la Vicedirectora de la Escuela, Sra. Natalia Fernández, se comunicó
el día 16 de Marzo al número de referencia de la pequeña, siendo atendida por
la abuela materna de T. quien informa que no estaría concurriendo a ninguna
institución educativa. A raíz de ello, desde la escuela se le deja un mensaje a
la madre, comunicándole la necesidad de reunirse en la institución para aclarar
la situación de la alumna.
Dice que ante ello, al siguiente día se presenta ante la institución
educativa la Sra. H. W. con una nota dirigida a la Directora, comunicando la
decisión de comenzar con escuela en casa o como se denomina en ingles home
school.
Luego de ello, se le ofrecieron diferentes alternativas para que su
hija continúe escolarizada, por ejemplo: cambio de turno, pedido de
intervención al equipo interdisciplinario y/o búsqueda de vacante por
intermedio de la supervisora escolar Sra. Fátima Evelyn Mariscal a una escuela
cercana a su domicilio.
Cuenta que la demandada rechazó las opciones y se mantuvo en su postura
sin que la institución lo haya podido revertir y que las actuaciones labradas
como la nota presentada por la Sra. W. donde cita normativa constitucional e
infraconstitucional que respalda su tesitura de llevar adelante la educación de
su hija por fuera del sistema educativo, fueron elevadas a la Defensoría.
Continúa relatando que la Sra. W. ha descartado escuelas alternativas
de la zona, y que su principal motivo es que T. ha recibido de sus compañeras
maltrato y burlas, lo que generó un creciente grado de angustia y desgano, lo
que considera un claro ejemplo de “bullyng”.
Expone que formaron caso extrajudicial, se realizaron las evaluaciones
técnicas de práctica. El día 4/06/15 se mantiene entrevista con la niña T. y
luego se lleva a cabo audiencia entre la Sra. Defensora y la Sra. H. W..
Durante dicho encuentro, la Sra. W. se comprometió a que su hija inicie alguna
actividad de integración social, concurrencia a tratamiento psicológico y a la
reincorporación a la escuela primaria durante el ciclo lectivo 2016.
Que pese a ello, en el mes de Junio del corriente año, el Consejo
Provincia de Educación, elevó las acciones llevadas adelante y las alternativas
que le han sido realizadas a la Sra. W. para dar respuesta a las necesidades de
la niña, señalando que no han sido aceptadas, exteriorizando que continuará con
la educación de su hija en su casa. Por ello, solicitaron su intervención en
consideración que la niña debería estar cursando el 7° grado, con la finalidad
de restablecer los derechos de la niña de ser educada.
Por ello, solicita que se condene a la accionada Sra. W. a garantizar
el cumplimiento del derecho y obligación a la escolarización de su hija durante
todo el lapso de su educación obligatoria (primaria y secundaria) bajo
apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial.
Requiere el dictado de medida innovativa con la finalidad de procurar el
inmediato inicio de la escolarización de la pequeña.
Sostiene que se encuentran dados los requisitos de admisibilidad de dicha
cautelar y la medida resulta un medio adecuado para evitar el perjuicio que
traería aparejada la pérdida del segundo semestre de escolaridad.
Pide se la exima de prestar contracautela. Cita jurisprudencia para fundar la
medida cautelar.
Enumera los derechos vulnerados, expone que el derecho a la educación como
derecho humano fundamental es el género, resultando el derecho a aprender la
especie dentro de aquel, y ambos resultan vulnerados por la conducta deliberada
de la progenitora de T..
Además, menciona que la educación primaria de la niña ésta vinculada al
pleno desarrollo de las personas, ya que incide decisivamente en las
oportunidades y en la calidad de vida de los individuos, las familias y las
colectividades.
Que dicha importancia es resaltada por distintos instrumentos internacionales
se debe concretamente a que la educación, y principalmente, la educación
primaria, cumplen un papel clave en la distribución de las oportunidades.
Que este derecho se apoya en otro fundamental que ayuda a concretar que es la
dignidad humana. El derecho a la educación prepara a NNyA a desarrollar su
autoestima, englobándose en un cúmulo de experiencias vitales y desarrollo de
su personalidad.
Cita jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de la provincia se ha expedido
recientemente sobre un caso análogo, cuyas circunstancias coinciden con la del
caso planteado, señalando: “Más aún, cuando lo resuelto obtura la posibilidad
de acceso a la jurisdicción de la Defensoría del Niño, quien ejerce la acción
ante la existencia de intereses contrapuestos entre la niña y su progenitora,
en tanto se denuncia que la conducta materna es el acto manifiestamente
arbitrario e ilegal que vulnera el derecho constitucional de la niña, lo que
conlleva incumplimiento de la responsabilidad parental en lo atinente a la
educación de su hija (Art. 103 b), II) del Código Civil y Comercial, por lo
cual la intervención judicial deviene imprescindible. (TSJ, Sala Civil, FALLO
03/16 en autos: "DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES C/
B. J. S/ ACCIÓN DE AMPARO”
Ofrece prueba-
A fs. 99 se declara la admisibilidad de la acción y se fija audiencia
de partes.
A fs. 102 obra acta de audiencia de partes donde no se arriba a ningún
acuerdo.
A fs. 106 y ssg. Se presenta la Sra. H. C. P. W. con el patrocinio
letrado de la Dra. Natalia Gabriela Cofré.
Realiza una negativa de los hechos expuestos por la Defensora del niño,
especialmente que la señora Fernández se comunicara al teléfono de contacto de
su hija. Niega que su madre haya contestado el llamado, que le hayan dejado un
mensaje para reunirse con personal de la Escuela Nro. 201.
Niega que le hayan ofrecido alternativas con la finalidad de que su
hija continuara escolarizada
Que haya descartado escuelas alternativas de la zona y que el motivo
por el cual decidió sacar a su hija del sistema educativo sea el estado de este.
Realiza informe, donde expresa que si hija T. concurrió desde primer
grado a la Escuela Primaria Nro. 201 con buen rendimiento escolar, que era una
niña sana, alegre, respetuosa y sociable.
Que desde sus comienzos en el ámbito escolar, empezaron a surgir
problemas socio afectivos con sus compañeros era aislada y objeto de constantes
burlas y agresiones verbales y hasta en ocasiones físicas.
Que luego de investigar el tema notó que su hija era víctima de
Bullyng, ya que estas situaciones continuaron hasta quinto grado y se agravaron
con el correr del tiempo llegando a provocar daños graves de tipo psicológico.
En el año 2014 ante esta situación, y el plateo que ella realizo por
las consecuencias que esta situación estaba provocando en la personalidad de su
hija, la Directora de la Escuela Nro. 201 junto a las docentes le proponen un
cambio de grado, dentro del mismo turno, el cual ella acepto y las relaciones
con los compañeros en el inicio fueron buenas. Ello funciono en un primer
momento pero luego del receso invernal continuaron las agresiones provocando el
aislamiento de su hija, hasta discriminándola por su religión Evangélica.
Continúa su relato diciendo que esta situación fue planteada en reiteradas
oportunidades, por lo que efectuaron varias reuniones con las docentes, quienes
se comprometían a hablar con los padres de los niños y que tratarían el tema en
el aula. Menciona que en el caso 12862/15 se encuentran agregadas las actas
formuladas al efecto en la escuela 201.
Dice que T. ya no es la niña alegre sociable ni saludable, ya que a
raíz de todo lo relatado, comenzó a tener situaciones de mucha angustia,
desgano, falta de concentración y por las noches se orinaba en la cama, todo
ello en el período escolar.
En el mes de marzo de 2015 trasmite en la escuela su decisión familiar
de adoptar el método educativo de estudiar en casa, teniendo en cuenta que T.
fue víctima de Bullyng durante varios años y desde la institución escolar no se
había abordado desde la escuela y no se tuvo en cuenta la situación de su hija,
aclara que fue ella la que informo a la Vicedirectora sobre los pasos a seguir
por parte del establecimiento educativo, con la nota que presento en la escuela
sobre la decisión de escuela en el hogar ya que desconocían el trámite
referido.
Sostiene su decisión no tuvo por objeto perjudicar a su hija, sino proteger su
integridad física psíquica y espiritual de conformidad con el art. 7 de la ley
26061 de Protección Integral de Niñas y adolescentes.
Refieren que fundaron su decisión en la ley 242 que crea el Consejo
Provincial de Educación y en su decreto reglamentario regula la enseñanza en el
hogar, de acuerdo a la elección de los padres. En este último caso los padres
probarán el hecho ante las autoridades educativas respectivas y el consejo de
educación determinará los medios de control de esa enseñanza y fijará el
sistema de reconocimiento y certificación.
Señala que los padres tendrán un derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos, ya que la educación es de su
exclusiva responsabilidad, art. 7 de la Ley 26061 de Protección Integral de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Denuncia que el Consejo Provincial de Educación jamás mando un
asistente social a su domicilio para interiorizarse de la situación de T. y
menos una docente para acercarles un programa u orientarles sobre la modalidad,
dejándolas desamparadas en cuanto a la decisión de escuela en casa adoptada
para su hija.
Enumera actividades que realiza su hija tales como estudio bíblico para
pre-adolescentes, clases en la Escuela Dominical, Manualidades para adultos y
por sugerencia de la terapeuta asiste a Scout, y expresa que a mediados de este
año comenzó tratamiento con Marta Basile con quien se encuentra trabajando
sobre la seguridad emocional de la niña y así favorecer la reinserción de T. al
ámbito escolar.
Solicita el rechazo de la medida innovativa, por considerar que viola los
derechos de su hija, fundamentalmente el de la dignidad humana.
Afirma que la acción de amparo es improcedente, ya que no existe
arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.
Cita instrumentos legales que avalan su decisión de educar en casa. La
Constitución Nacional en el art. 19, art. 28 , art. 31 .
Afirma que educar en casa es legal en Argentina y que por ello
considera que su obligación respecto de la responsabilidad parental está
cumplida.
Refiere que la Convención de los Derechos del Niño plasma principios
que garantizan que en todo proceso o medida concerniente a niños o adolescentes
se tendrá en consideración primordial el interés superior del niño.
Reitera que la accionante yerra al considerar que se encuentra
afectado el derecho a la educación de su hija y que en ningún momento cometió
una conducta arbitraria, solo consideró como urgente proteger el bienestar
psíquico, físico y emocional de T. a raíz de los sucesos vividos en la escuela,
y sin contar con ninguna orientación.
Acompaña Certificado de tratamiento expedido por la Lic. Basile.
Ofrece prueba y funda en derecho.
Solicita la fijación de entrevista para escuchar a T..
Asimismo propone a S.S. analizar otras formas o métodos para llevar adelante la
educación de su hija entre las que sugiere: 1) Solicitar apoyo al Consejo
Provincial de Educación, un docente Guía y entrega de programa, a fin de
orientar en el proceso de educación en el hogar, como así, también hacer
efectivo los exámenes anuales para que T. tenga su certificado de educación
primaria. 2) Solicitar apoyo al Consejo Provincial de Educación, debiendo tomar
examen nivelatorio a fin de año o cuando, este estime conveniente para
reinsertar a T. en 7° grado en el ciclo lectivo 2017. Ya que existe la
posibilidad de anotar a su hija en la escuela privada El Sol. 3) Solicita se
tenga en cuenta la fecha del año en la que se encuentra ya que de reinsertar a
T. en este momento, sin tener un informe cierto de su nivel y teniendo en
cuenta lo vivido por su hija en sus relaciones socio-afectivas en el ámbito
escolar, estaríamos provocando en ella, un perjuicio más que un beneficio.
Por ultimo: Peticiona el rechazo de la acción, se impongan las costas a la
contraria y se tenga en cuenta las propuestas plateadas por esa parte con
relación a la educación de su hija al momento de emitir alguna resolución.
A fs. 111 se abre a prueba la causa.
A fs. 116/8 obra declaración testimonial de la Lic. Marta Basile,
psicóloga tratante.
A fs. 119, en fecha 13 de septiembre de 2016 T. fue escuchada por la
suscripta y la defensora del niño.
A fs. 123; la actora hace saber, que luego de la entrevista con la niña
en la cual estuvo presente, en forma conjunta con la suscripta, y luego de
explicarle los motivos de la acción interpuesta y sus alcances. La niña relata
que el día anterior estuvo con su sicóloga la Lic. Basile, que concurrió con
motivo de fortalecerse para la audiencia, manifiesta que ha comenzado a
gradualmente a socializarse con otros niños, en vóley, un coro, con que las
clases en privado que le paga su madre, en scout que concurre los días sábados
y en la escuela dominical, se muestra temerosa que le pase lo mismo con otros
chicos en la escuela, se le hace saber que el hecho de una mala experiencia no
significa que todos los grupos sean iguales. Asimismo se le hace saber que era
necesario retomar la escuela nuevamente y que pudiera rendir sexto grado tal
fuera propuesto por la madre oportunamente en su contestación, ella se muestra
entusiasmada a que sea en un ámbito escolar reducido proponiendo la escuela del
Sol, aunque aclara que no existirían allí vacantes. Además no puede clarificar
si se estaría preparando para rendir el examen ya que no cuenta con programa ni
con seguimiento escolar, dice que solo busca algunos temas en internet. Luego
de informar, lo relacionado con la entrevista mantenida con la niña, peticiona
que luego de cumplida el informe al Consejo de Educación se dicte sentencia.
A fs. 128/129 responde el Consejo Provincial de Educación. Contestó que
en la provincia no existe modalidad o propuestas como la mencionada y de
acuerdo a la ley Orgánica de Educación de la Provincia de Neuquén 2945, la
educación primaria “obligatoria dura siete años y está destinada a la formación
Integral de niños a partir de los seis años de edad “ además, contempla
flexibilidad y movilidad de alumnos en el “marco de las trayectorias
escolares", por lo que proponen que la niña pueda ingresar a la brevedad al
sistema educativo formal al 1° año del 3° ciclo que es el año que debió cursar,
realizar un diagnóstico en relación a los contenidos que corresponda al mismo y
luego determinar un dispositivo de acompañamiento si fuera necesario para el
año próximo de manera que no se vea perjudicada en sus derechos. Informa además
que no existe examen de nivelación.
A fs. 131 dictamina la defensora Nara Oses considera vulnerado el derecho a
la educación de T. y solicita se haga lugar a la acción.
A fs. 138 se presenta la demanda y en primer término informa que se solicitó al
Consejo Provincial de Educación, una maestra a domicilio para su hija, quien se
encuentra bajo tratamiento sicológico, tal como lo informa la Lic. Basile, con
la finalidad de poder reinsertar en el sistema educativo a su hija en el
periodo 2017.
En segundo, acompaña, copia de la Nota de solicitud de docente a domicilio,
recibida por el CPE en fecha 20/10/16 y su reiteratorio con fecha 5/10/16 ya
que a la primera no recibieron respuesta. Y ante lo relatado solicita, se
informe a la Defensoría sobre los hechos mencionados a fin de que tome las
medidas pertinentes en defensa de los derechos del niño, toda vez que la Sra.
Defensora busca la protección del Derecho a la educación de su hija.
A fs. 139, se da conocimiento a la actora.
A fs. 140 se presenta la actora y manifiesta que toma conocimiento del oficio
remitido al CPE, del cual no surge se peticione maestra domiciliaria en pos de
recuperar contenidos, pese a la respuesta obrante a fs. 128/129 que el propio
CPE hace mención que el sistema pregonado por la madre no se encuentra
garantizado por la Ley de Educación Provincial. Considera que deberá
especificarse al CPE al momento de requerir la necesidad imperiosa de maestra
domiciliaria para la recuperación de contenidos en pos de rendir materias
libres del grado que corresponda, más allá de adicionar el certificado
psicológico que da cuenta de la situación emocional de la niña tal luce no solo
en los certificados que se adunan sino también en la testimonial de la Lic.
Basile. Solicita se dicte sentencia.
A fs. 141 se llama autos para sentencia.
CONSIDERANDO: El marco del proceso constitucional de amparo y con las
particularidades del caso, corresponde en forma preliminar examinar si se
acreditan los extremos que invoca la Defensora de los Derechos del Niño al
fundar la presente acción.

1. El derecho constitucional lesionado. Derecho a la educación.

Nuestra Carta magna provincial establece y organiza bajo el Titulo III
Cultura y Educación, Capítulo II un “Sistema de Educación” en todos los
niveles y ramas del conocimiento.
Seguidamente dispone que el estado garantiza la educación pública,
laica, gratuita y obligatoria desde el nivel inicial hasta completar el nivel
medio en sus diferentes modalidades, en las condiciones que la ley establezca
procurando que en todas las escuelas se imparta cada ciclo de educación y
enseñanza completo (Art. 110, Inc. a).
Además consagra entre los fines de la educación: “formar el carácter de los
niños en el culto de las instituciones democráticas, la solidaridad humana, la
familia y los principios de moral que respeten la libertad de conciencia (Art.
110, Inc. b).
También estipula que: “es obligatoria la enseñanza del idioma, la
geografía, la historia, realidades económica, social y política del país y del
Neuquén en especial; de la Constitución nacional y provincial e instituciones
republicanas, federativas y comunales en todos los establecimientos de
educación, sea de carácter fiscal o particular….” (Art. 110, Inc. e).
Luego, el artículo 111, se titula “Mínimo de enseñanza obligatoria” y expresa:
El mínimo de enseñanza que el Estado se obliga a dar y los habitantes están
obligados a recibir que deberá impartirse en las escuelas oficiales,
particulares y en el hogar. Las escuelas particulares se sujetaran a las leyes
y reglamentos escolares en cuanto al mínimo de enseñanza y régimen de
funcionamiento. El Estado fomentará el establecimiento de estas últimas siempre
que funcionen en las condiciones prevista por la ley.”
Además, conforme el Art. 29 de la C.I.D.N. (Art. 75, Inc. 22 Constitución
Nacional y 47 Constitución de la Provincia de Neuquén), el Estado Argentino “…
debe garantizar la obligatoriedad de una escolarización que se ajuste a los
siguientes objetivos:
a) Desarrollar la personalidad, aptitudes y la capacidad mental y física del
niño hasta el máximo de sus posibilidades.
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas.
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural,
de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del
país del que sea originario y de las civilizaciones distintas a la suya.
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con
espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre
todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen
indígena.
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.”
Coincidentemente nuestra Constitución provincial establece el sentido social de
la educación (Art. 113) y señala que: ”La educación tendrá entre sus fines el
de formar el carácter de los niños en el culto de las instituciones
democráticas, la solidaridad humana, la familia y los principios de moral que
respeten la libertad de conciencia” (Art. 110, Inc. b).
Pues bien, del análisis constitucional precedente surge con claridad que en la
Provincia de Neuquén: a). La educación es obligatoria para quienes la habitan;
b) Desde el nivel inicial hasta el nivel medio. c) Se imparte en los
establecimientos de educación de carácter fiscal o particular, siempre que
estén sujetos a las leyes y condiciones previstas por ley. d) debe ajustarse a
los objetivos establecidos en el Art. 29 de la C.I.D.N. y Art. 110, Inc. b), de
la Constitución Provincial.

2. La omisión que en forma actual lesiona con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta el derecho constitucional.

En esta instancia aparece reconocida expresamente por la demandada, la
omisión actual en su obligación de garantizar la asistencia de su hija a la
escuela primaria. La conducta de la titular de la responsabilidad parental
lesiona en forma actual con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho y
obligación de su hija a la escolarización.
Tal gravísima omisión se sostiene desde marzo del 2016 y continúa hasta el
presente, encontrándose ya concluido el ciclo lectivo 2016 y ante el próximo
inicio del 2017.
Para ello, cumplo previamente con la evaluación y determinación del mentado
interés superior en el caso concreto (siguiendo las pautas dadas por el Comité
de Derechos del Niño en el punto V. de la Observación General N° 14).
Así evalúo que el interés superior de la T., se encuentra integrado por:
a) el derecho y la obligación de la niña a asistir a la escuela primaria,
b) la obligación de la progenitora de cumplir con la responsabilidad parental,
y garantizar la escolarización, que conforme nuestro ordenamiento es
obligatoria. La circunstancia de que la niña no asiste a la escuela desde marzo
del 2016 y que la madre manifiesta que la educará en su casa, pero el CPE no
tiene prevista la modalidad propuesta por la demandada.
c) el derecho de la niña a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta de
acuerdo a su edad y grado de madurez, (fs. 119)
d) derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser garantizado además por
la calidad de persona en situación de vulnerabilidad de la niña y por los
intereses contrapuestos con su progenitora, dado el incumplimiento de su
responsabilidad parental en el aspecto referido.
Establecido el marco legal, y luego del relato de las actuaciones, para un
mejor abordaje del caso es necesario analizar los siguientes ejes:
I – La cuestión a resolver es una acción de amparo promovida por la Dra.
Marcela Robeda en su carácter de Defensora de Derechos del Niño, contra la Sra.
H. C. P. W. madre de la niña T. S. A. W. en virtud de considerar
manifiestamente arbitraria e ilegal la decisión de la progenitora de no enviar
a su hija, a la escuela primaria, conducta que lesiona un cúmulo de derechos
constitucionales de la niña, fundamentalmente al de educarse. Solicita se
ordene inmediatamente a la demandada la escolarización obligatoria de su hija
T. hasta la finalización del nivel secundario los que en definitiva le brindara
las posibilidades necesarias para su formación integral y la capacidad de
definir un proyecto de vida individual y colectivo.
2- Se acredita que previo a la judicialización, han existido distintas
instancias de dialogo y abordaje tendientes a que la madre de la niña desista
de su negativa a la escolarización formal, o la realización de los trámites
necesarios para incorporar a la niña a un programa de escuela en casa o Home
School manifestado por la progenitora tanto ante la Escuela 201 fs. 52/ 53,
como las actuaciones ante la Defensora del Niño (equipo interdisciplinario fs.
40 entrevista del Lic. Cabezas con la niña y audiencia jurídica con la Sra. H.
W.), o presentación de fs. 82/87 ante la Defensoría por parte de la Demandada.
3- Consta en autos, que la demandada ha manifestado ante las autoridades
escolares, y a la Defensoria del Niño, su decisión de no mandar a su hija a la
escuela, con justificación la situación de Bullying a la que la niña estuvo
expuesta y que la decisión familiar es adoptar el método alternativo de
estudiar en casa.
Afirma que educar en casa es legal en Argentina y que por ello considera que
su obligación respecto de la responsabilidad parental está cumplida.
Refiere que la Convención de los Derechos del Niño plasma principios
que garantizan que en todo proceso o medida concerniente a niños o adolescentes
se tendrá en consideración primordial el interés superior del niño.
Reitera que la accionante yerra al considerar que se encuentra
afectado el derecho a la educación de su hija y que en ningún momento cometió
una conducta arbitraria, solo consideró como urgente proteger el bienestar
psíquico, físico y emocional de T. a raíz de los sucesos vividos en la escuela,
y sin contar con ninguna orientación por parte del Consejo Provincial de
Educación.
Asimismo, tanto por los informes escolares agregados en autos, de
la entrevista mantenida con la niña por la Suscripta a fs. 119, como de la
declaración de la Lic. Basile terapeuta de T. de fs. 116/8 quien a expresa a
la pregunta Nro. 6: “ ….,: Con relación al psicodiangonostico que resultado
tuvo: es una niña que es muy fácil entablar un dialogo con ella y se la nota
entristecida, con muchos temores, con muchas ganas de hacer cosas, Se la nota
con tristeza por este lío de su situación escolar. Y también porque hace meses
que no tiene relación con su papa. Y un tercer motivo, su mejor amiga esta
misionando en África, entonces se quedó sin su referente. Con respecto al tema
puntual de la escolaridad, cuando concurría a la escuela N° 201 ella se sintió
agredida por sus compañeros y dejada de lado. Había niños que le decían a otros
no te juntes con ella. Frente a esto los docentes hacen un cambio de grado, y
como no resulto, entonces tuvo volver al grado al cual iba y ahí comienza con
una enuresis reactiva nocturna. Lo mismo paso cuando en una instancia ella debe
volver al colegio, por una indicación de defensoría.” A la 7:” ella refiere
situaciones de maltrato en el colegio. Si, se sentía muy expuesta. Hay un líder
que le decía a los demás compañeros no se sienten al lado de esta “negrita,
sucia”. Antes de 5 grado tuvo algunos compañeros que por la misma situación
fueron cambiados de escuela”.
Por las cuales, tengo por acreditadas, las situaciones vividas por la
niña, en el ámbito escolar (causa de su abandono escolar) y sus temores de
retornar la escolarización. De igual manera la falta de escolarización de T.
en ciclo lectivo 2016 y que la niña se encuentra en tratamiento psicológico,
como así también la finalidad del mismo, ya su madre en la contestación de
demanda a fs. 107 vta. manifiesta: “… a mediados del corriente año mi hija T.
debió comenzar con tratamiento psicológico, y el cual se extiende hasta el
momento, con la Dra. Marta Basile de quien adjunto certificado de tratamiento
psicológico, y quien se encargara de trabajar sobre la seguridad psíquica y
emocional de mi hija y así favorecer la reinserción de T. al ámbito escolar.
Que como dije anteriormente, la decisión es solo momentánea y hasta asegurarme
de que mi hija se encuentra fuerte y entera emocional y psíquicamente para
volver a ser reinsertada en el ámbito escolar. Y para ellos me gustaría contar
con el alta de la Dra. Marta Basile.”
4.- Analizando las propuestas concretas de la demanda con
relación a las maneras o formas de llevar adelante la educación de T., podemos
concluir que con los elementos agregados en autos, la primera y la segunda no
son viables ya que la posibilidad de: “ Solicitar apoyo al Consejo Provincial
de Educación, un docente Guía y entrega de programa, a fin de orientar en el
proceso de educación en el hogar, como así, también hacer efectivo los exámenes
anuales para que T. tenga su certificado de educación primaria.”, el Consejo de
Provincial de Educación en su informe (de fs. 128/129), responde de manera
negativa ya que sostiene que no existe la modalidad propuesta por la demandada
( educación en casa) : “…en la provincia no existe modalidad o propuestas como
la mencionada y de acuerdo a la ley Orgánica de Educación de la Provincia de
Neuquén 2945, la educación primaria “obligatoria dura siete años y está
destinada a la formación Integral de niños a partir de los seis años de edad”.
A la segunda propuesta: “Solicitar apoyo al Consejo Provincial de Educación,
debiendo tomar examen nivelatorio a fin de año o cuando, este estime
conveniente para reinsertar a T. en 7° grado en el ciclo lectivo 2017. Ya que
existe la posibilidad de anotar a su hija en la escuela privada El Sol.”. En el
informe mencionado precedentemente, el CPE respondió que no existe examen de
nivelación y propone: “proponen que la niña pueda ingresar a la brevedad al
sistema educativo formal al 1° año del 3° ciclo que es el año que debió cursar,
realizar un diagnóstico en relación a los contenidos que corresponda al mismo y
luego determinar un dispositivo de acompañamiento si fuera necesario para el
año próximo de manera que no se vea perjudicada en sus derechos”.
Con relación a su ingreso a la escuela El Sol, del cual T. se
mostró en la audiencia muy entusiasmada por la propuesta educativa y ser un
ámbito escolar más reducido, (dictamen de fs. 123), en forma coincidente se
manifiesto la terapeuta Lic. Basile en su testimonio a fs. 117 vta. En la
pregunta n° 10 ”… la mamá está evaluando como posibilidad de reinserción
escolar la escuela del sol. Si, se está trabando en relación a las
características de la escuela. Como favorable es un grupo chico, que están
mirado por los docentes y se trabaja la inclusión. Ella se lleva mejor con
niños más chicos que ella. Si la reinsertamos en séptimo grado o 1 año, en una
escuela grande, con chicos de su edad puede sentirse agredida, por lo cual se
va a agravar su situación.", por lo cual concluyó que la escuela mencionada
parece ser una alternativa favorable a la niña, pero su ingreso estará sujeto a
la vacantes de dicho establecimiento y es una decisión que deberá ser tomada
por la madre en el ámbito de la facultades otorgadas por el CCy C.
Por último, plantea que previo a la reinserción, se cuente con el
alta de su terapeuta y se evalué la altura del año escolar.
Referido a este tema, considero importante señalar que la demandada,
en forma posterior a la contestación a la presente acción, a fs. 138 informa,
que solicito al CPE maestra domiciliaria, para poder reinsertar a su hija al
sistema educativo en el periodo 2017. Conducta consecuente con su
manifestación, que su decisión fue “solo momentánea y hasta asegurarme de que
mi hija se encuentra fuerte y entera emocional y psíquicamente para volver a
ser reinsertada en el ámbito escolar”.
La suscripta puede advertir, que si bien en autos no contamos con el alta de la
Lic. Basile, de las respuestas de su declaración testimonial se puede inferir,
que la situación emocional de la niña actual difiere de la que genero su
deserción escolar, en tanto a la pregunta 12°: “… Que postura tiene T. de
reincorporase a la escuela: está contenta al principio dijo no porque tenía
mucho miedo y de a poco vamos trabajando que pueda reinsertarse, la idea es que
vaya a una escuela que la pueda contener, una escuela chica”, a la 13° ”haberse
reinsertado en otras actividades, le posibilita hacerlo más adelante en la
escuela”, respondió de manera afirmativa. En la entrevista mantenida con la
suscripta y la Dra. Robeda, luego de relatar sus actividades de reinserción
social (vóley, iglesia, canto), cuando se le hizo saber que era necesario
retornar a la escuela nuevamente, la misma se mostró entusiasta a que lo sea en
un ámbito escolar reducido proponiendo la escuela del Sol. (13/9/16).
A fs. 135 obra un certificado emitido por la Lic. Basile de fecha 12/9/16,
donde indicaba que por el momento la niña no sea enviada al colegio, recomendó
maestra domiciliaria por un periodo no inferior a tres meses, para luego ser
reevaluada a fin de determinar si se encuentra en condiciones emocionales de
asistir a la escuela.
Habiendo trascurrido un tiempo considerable, desde la fecha del informe de la
terapeuta y en atención al inminente inicio del nuevo periodo escolar 2017,
considero que la niña deberá ser inscripta en el periodo mencionado y su madre
en el ejercicio de la responsabilidad parental que la ley le otorga y con la
sugerencia de la profesional que asiste a su hija, seleccionar una escuela con
las características acordes a las necesidades de su hija. Así también, la Lic.
Basile (o profesional psicólogo interviniente) realizar su acompañamiento en
esta reinserción.
Considero que la propuesta de una nueva evaluación como condición suspensiva al
reinicio de su actividad escolar es dilatoria y perjudicial en consideración a
los derechos detallados, marco legal y como ya lo dije, al inminente inicio del
nuevo periodo escolar.
Ahora bien, una vez analizadas puntualmente las propuestas de la demanda con
relación a las maneras o formas de llevar adelante la educación de T.,
evaluando la viabilidad de las mismas y los impactos que estas pueden generar
en los derechos constitucionales de T., cumplida la evaluación de los derechos,
procedo a sopesarlos y determinar concretamente en el caso de marras, cual es
el interés superior de la niña y cuales los perjuicios actuales y futuros que
le ocasiona la exclusión del sistema educativo formal.
Así, concluyo que en este marco, el interés superior de T. cuya efectivización
resulta primordial, es su derecho –y obligación- a la educación que se
garantiza mediante la escolarización inmediata.
Éste prevalece sobre la opinión que la madre pueda tener respecto del sistema
de educación formal o su preferencia por el de estudiar en casa y sobre las
condiciones y evaluación de su reinserción al sistema escolar propuestas de
forma alternativa.
Sin perjuicio de ello, es importante dejar constancia expresa, que esta
decisión no afecta el derecho que asiste a la progenitora de elegir el
establecimiento escolar que mejor contemple las características y
circunstancias emocionales actuales de su hija, en el ejercicio de la
responsabilidad parental otorgada por nuestro ordenamiento legal.
Luego, corresponde resaltar que T. tiene derecho a la tutela judicial efectiva
con relación a su derecho a la escolarización, y ello se satisface con la
presente resolución.
Esta decisión es coincidente con la reciente postura adoptada por el Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia en autos: “DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES C/ B. J. S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 69529 -
año 2015) fecha 03/03/2016.
Conforme los argumentos expuestos, a fin de dar efectiva y pronta protección al
derecho del interés superior de la niña en virtud de las características
excepcionales del caso, y en cumplimiento del mandato
constitucional-convencional de los Arts. 3.1, 28 y 29 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (Art. 75, Inc. 22, de la Constitución
Nacional y 47 de la Constitución de la Provincia de Neuquén); Art. 639, Inc.
a), del Código Civil; Art. 3° de la Ley 26.061; y 4 de la Ley 2.302) y
Observación General N° 14 del Comité de Derechos del Niño, considero
corresponde, ordenar su escolarización en forma inmediata, por lo cual.
FALLO: I.- Haciendo lugar a la acción de amparo promovida por la Defensoría de
los Derechos del Niño y Adolescente y ORDENAR a la demandada H. C. P. W. a
garantizar el cumplimiento del derecho y obligación a la escolarización de su
hija T. S. A. W. durante todo el lapso de su educación obligatoria (primaria y
secundaria) -Art. 111 de la Constitución Provincial), bajo apercibimiento de
incurrir en desobediencia a una orden judicial (Art. 239 del Código Penal.).
Debiendo acreditar su inscripción en el término de 10 días de notificada la
presente. II Encomendar al Sr. Presidente del Consejo Provincial de Educación que en el
menor plazo posible adopte las medidas necesarias para la reinserción escolar
de la niña de autos, para que se la inscriba en la escuela primaria que
corresponda o la que la progenitora elija de acuerdo a la particular situación
emocional en la que se encuentra la niña, brindando acompañamiento y
seguimiento en el proceso educativo a T. y a su familia a través de una equipo
interdisciplinario especializado, debiendo informar el plazo de 10 días a tal
fin líbrese oficio. II. Imponiendo las costas a la demandada en su condición
de vencida (art. 68 CPCC). III. Sugerir a la demandada la necesidad de
continuar con el tratamiento psicológico de la niña a fin de acompañar su
reinserción escolar. IV. Ordenar a la Defensoría del Niño el control del
cumplimento de la sentencia y el seguimiento de la reinserción escolar de la
niña. V.- Regulando los honorarios de la Dra. ... por su actuación como
patrocinante de la demandada en la suma de once mil doscientos pesos ($
11.200) (arts. 9, 10 y ccdtes. Ley 1594). VI.- Regístrese. Notifíquese.
Dra. María Gabriela Ávila - Juez