ACUERDO N°_136. En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los diecinueve días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete,
se reúne en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada con los señores Vocales Doctores OSCAR E. MASSEI y MARIA
SOLEDAD GENNARI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias Doctora LUISA A. BERMUDEZ, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “YSUR ENERGIA ARGENTINA S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE CUTRAL CÓ
S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. 3200/2010, en trámite ante la
mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación
oportunamente fijado, el Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: I.- Que a fs. 150/164
Apache Energía Argentina S.R.L. –en adelante APACHE-, interpone acción procesal
administrativa contra la Municipalidad de Cutral Có. Solicita la revocación del
certificado de deuda Nro. 3201 del 4 de septiembre de 2009, por medio del cual
la demandada pretende el cobro de la suma de $457.693,52 en concepto de
“Derecho por el ejercicio de Actividad Comercial” según Ordenanzas Tarifarias
Nro. 1912/02, 1945/03, 2006/04, 2113/07, 2227/08, correspondientes a los
periodos mensuales comprendidos entre el mes de enero de 2007 y el mes de
agosto de 2009, ambos inclusive.
Luego de explayarse sobre los requisitos de admisión de la acción, refiere a
los antecedentes del caso.
Manifiesta que el día 30 de noviembre de 2009, sin que mediara intimación de
pago alguna, y mucho menos la tramitación de un procedimiento de determinación
de deuda conforme la Ordenanza 1764/99, la Municipalidad de Cutral Có inició
juicio ejecutivo a APACHE para reclamar una supuesta diferencia en concepto de
“Derecho por el Ejercicio de actividades comerciales” por la suma de
$457.693,52 en concepto de capital y $137.308,05 presupuestado para intereses y
costas, por los periodos enero de 2007 a agosto de 2009, ambos inclusive.
Refiere que el juicio se inició ante el Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil, Comercial, Especial de Juicios Ejecutivos, Laboral y de Minería Nro. 2,
Secretaría de Juicios Ejecutivos Nro. 2 de la ciudad de Cutral Có.
Afirma que su parte se presentó en el juicio y opuso excepción de inhabilidad
de título, fundada en la omisión del procedimiento administrativo de
determinación, en los vicios formales del certificado de deuda y en la
inexistencia de la deuda misma. Indica que la excepción fue acogida en base a
vicios en la forma del certificado de deuda, por carecer de firma y por haber
contradicción en la suma que se pretendía ejecutar.
Narra que la Municipalidad interpuso y fundó su apelación contra la sentencia
de primera instancia, la cual fue confirmada por la Alzada con fecha 24 de
agosto de 2010, pasando en autoridad de cosa juzgada.
Sin embargo, dice, la Municipalidad no desistió de su pretensión de cobro,
emitiendo una nueva boleta de deuda y promoviendo un nuevo juicio de apremio.
A continuación, se explaya sobre los vicios de orden formal y sustancial de la
pretensión de cobro del tributo:
1.- Con relación a los aspectos formales, afirma que la comuna no procedió
conforme lo establece el Código Tributario Municipal.
Señala que es la Dirección General de Recaudaciones la encargada de determinar
y recaudar los tributos establecidos por las ordenanzas municipales. Puntualiza
que el artículo 35 prescribe que el Organismo fiscal determinará de oficio, en
forma total o parcial, la obligación tributaria, entre otros casos, cuando el
contribuyente no hubiera presentado declaración jurada cuando ello fuera
necesario. Agrega que el procedimiento a seguir, está regulado por el artículo
38 que requiere que, con anterioridad al dictado de la resolución definitiva
por parte del Organismo fiscal, se corra vista al contribuyente por cinco días
de las actuaciones producidas, con entrega de las copias pertinentes.
Refiere a los restantes aspectos que prescribe la normativa, en especial,
notificación, recursos, requisitos del certificado de deuda, etc.
Asegura que nada de este procedimiento fue observado por la comuna, quien nunca
notificó a su parte la iniciación del procedimiento de determinación de oficio
y mucho menos el dictado de una resolución del organismo fiscal que
estableciera la deuda, lo que imposibilitó a su parte advertir a la
Administración fiscal los graves errores en que incurrió y, especialmente, que
no es sujeto pasivo del derecho que se pretende cobrar dado que no desarrolla
la actividad comprendida en el tributo.
Juzga que la omisión en que incurrió la demandada torna al certificado de deuda
3201 en inexistente, según lo establece el artículo 70 de la Ley 1284, ya que
padece vicios muy graves indicados en los incisos c), g), h) e i) del artículo
66 de dicho cuerpo legal, y así solicita se lo declare.
2.- Respecto al aspecto sustancial de la obligación tributaria, insiste en que
su parte no está alcanzada por el “Derecho de Ejercicio de Actividades
Comerciales”.
Así, refiere que la Ordenanza 471/85, en su artículo 137 dispone que: “El
ejercicio de cualquier actividad comercial, industrial o de servicios está
sujeta al pago del tributo establecido en el presente título [Derecho de
inspección y control de seguridad e higiene de actividades comerciales,
industriales y de servicio] en virtud de los servicios municipales de contralor
de la seguridad, salubridad e higiene…”
En función de ello, interpreta que el hecho generador del tributo lo configura
“el ejercicio de cualquier actividad comercial, industrial o de servicios” en
el ejido municipal.
Indica que APACHE es productor de hidrocarburos en la Provincia del Neuquén y
en particular, desarrolla esa actividad en los yacimientos que opera, ubicados
dentro del ejido municipal de Cutral Có.
Explica que, en el marco de su actividad, APACHE opera una planta de
tratamiento ubicada en el yacimiento Loma Negra, en la cual lleva a cabo
diversas tareas propias de la producción de hidrocarburos. En concreto –
prosigue- en dicha planta se separa la gasolina del gas natural, se lo
presuriza y trata para ponerlo en condición comercial y se obtiene el GLP (Gas
Licuado de Petróleo) por separación de gases líquidos. El GLP, es un componente
natural-líquido presente en el gas natural.
Expone que si bien APACHE obtiene el GLP del gas que extrae de los yacimientos
que opera en Cutral Có, separando los gases líquidos (propano y butano) de los
secos (metano), ese proceso no altera la estructura molecular de los
hidrocarburos y no da origen a nuevos compuestos. Es decir, no hay
transformación química y/o molecular de la materia. Agrega que APACHE no cuenta
con refinerías de petróleo ni envía su gas natural a refinerías de terceros
para obtener GLP, sino que éste es un componente natural del gas que extrae de
los yacimientos que opera.
Apunta que esta distinción es fundamental en el caso, ya que la separación del
GLP del gas que se extrae del yacimiento, no configura una actividad
industrial, sino que es parte de la producción del gas natural, a diferencia de
lo que sucede con la obtención del mismo producto mediante la refinación de
petróleo crudo, actividad que APACHE no lleva a cabo.
Refiere que las Ordenanzas tarifarias municipales de los años 2007, 2008 y 2009
y sus modificatorias, expresamente distinguen en el Anexo II- Nomenclador de
actividades, las actividades de “explotación de petróleo y gas” (código 0113),
“venta y procesamiento de minerales” (código 12), “servicios
petroleros” (código 0112) y “servicio y distribución de gas” (código 0139).
Trae a colación también el nomenclador de actividades de la Dirección
Provincial de Rentas de la Provincia del Neuquén, establecido en la Resolución
487/DPR/91 y las modificaciones introducidas por la Resolución Nro. 213/DPR/98,
donde se diferencia la actividad de producción de hidrocarburos, de las
actividades de comercio, industria y servicios. Destaca que conforme surge de
las resoluciones citadas, los nomencladores utilizados reconocen su antecedente
en la revisión 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU)
de todas las actividades económicas del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas (ONU); así como también el Nomenclador de Actividades de la
AFIP-DGI.
En otra línea argumental, sostiene que la Municipalidad de Cutral Có no presta
a APACHE el servicio de contralor de seguridad, salubridad e higiene, en la
explotación de yacimientos de hidrocarburos.
Con cita de doctrina y jurisprudencia del Máximo Tribunal Nacional, afirma que
el hecho generador de la tasa es la efectiva, concreta e individualizada
prestación de un servicio por parte del Estado. Asegura que, sin embargo, en el
caso, la comuna no presta ningún servicio a APACHE.
Expresa que el Municipio carece de potestad para habilitar y/o controlar las
actividades que se desarrollan en los yacimientos de hidrocarburos, dado que la
actividad se encuentra regulada por la Ley 17.319, que confería carácter de
autoridad de aplicación a la Secretaría de Energía de la Nación, entidad
encargada, entre otras cosas, de dictar normas de seguridad, competencia
técnica, etc. en la materia, así como intervenir en el procedimiento de
otorgamiento de las concesiones y habilitación de las explotaciones. Agrega que
el artículo 75 de dicha norma, le confiere competencia para la fiscalización de
las actividades a la autoridad de aplicación.
Afirma que existen normas específicas en la actividad hidrocarburífera que
refieren a la gran complejidad involucrada en la verificación y control de la
actividad, como la Resolución 5/96 referida al abandono y taponamiento de pozos
de hidrocarburos, que establece los procedimientos y técnicas a utilizar y la
fiscalización por parte de la autoridad de aplicación.
Agrega que con el dictado de la Ley 26.197, las facultades que por el artículo
1º de la Ley 17.319 correspondían a la autoridad nacional, fueron transferidas
a las provincias. Dice que, así también lo prevé la Ley 2453 de la Provincia
del Neuquén, que en su artículo 98 se refiere al ejercicio de dichas facultades
por parte de la Autoridad de Aplicación provincial.
Detalla en particular las normativas de orden nacional y provincial que regulan
la actividad hidrocarburífera y concluye que la regulación, control y
fiscalización de la actividad de producción de hidrocarburos queda fuera del
ámbito regulatorio y de control de las autoridades municipales, quienes no
pueden pretender el cobro de tasas vinculadas con servicios de inspección de
seguridad o fiscalización de ningún tipo ya que las mencionadas facultades
pertenecen de manera exclusiva y excluyente a la autoridad de aplicación de la
Ley 17.319 y sus modificaciones.
En el marco de esta acción solicita el dictado de una medida cautelar que
ordene al Municipio que se abstenga de emitir nuevas boletas de deuda en
relación con el Derecho de Ejercicio de Actividades Comerciales y/o se abstenga
de iniciar o proseguir procesos de apremio para perseguir el cobro de tal
derecho, durante la tramitación del presente proceso.
Ofrece prueba, hace reserva de caso federal, y formula petitorio.
II.- Previo traslado a la contraria y al Fiscal de Estado y producido el
dictamen del Sr. Fiscal del Cuerpo (fs. 274/5), la actora amplió demanda (fs.
277/78).
Refiere que el 14/12/10 y el 17/12/10 sin que mediara intimación de pago alguna
ni tramitación de un procedimiento administrativo de determinación de deuda con
intervención de su parte (cfr. Ord. 1764/99) APACHE fue notificada de la
promoción de dos juicios de apremio iniciados por el Municipio demandado, por
los que se le reclama una diferencia en concepto de “Derecho por el Ejercicio
de Actividad Comercial” que asciende a $178.353,02 por los periodos 6 a 10/2010
y de $250.254,11 por los periodos 9/2009 a 3/2010, que tramitan bajo los Nros.
52.266/2010 y 52.350/2010, respectivamente.
Afirma que APACHE se presentó oportunamente en sendos juicios, opuso excepción
de inhabilidad de título fundada en la omisión del procedimiento de
determinación previo; en vicios formales de los certificados de deudas que se
intentan ejecutar Nro. 3895 (emitido el 19/10/2010, correspondiente al Expte.
Nro. 52.266/2010) y Nro. 3894 (del 19/10/2010, correspondiente al expediente
Nro. 52.350/2010), y en la inexistencia de la deuda. Aclara que a la fecha de
la presentación, el Juez no se había expedido sobre la procedencia o no de la
excepción opuesta.
En consecuencia, solicita se amplíen los términos de la demanda oportunamente
interpuesta, incluyéndose la pretensión de revocación de los certificados de
deuda Nro. 3895 y 3894 que determinan diferencias por el Derecho en cuestión,
por los mismos fundamentos expresados en el libelo inicial.
A fs. 281/289, mediante R.I. 192/11, se rechazó la cautelar peticionada.
A fs. 344/46 la actora interpone recurso de reposición contra la R.I. 192/11,
el que es sustanciado con la contraria y la Fiscalía de Estado (cfr. R.I.
248/11).
A fs. 371/372 la actora amplía demanda, y solicita se incluya en la pretensión
la revocación del certificado Nro. 3955 emitido por igual concepto que los
anteriores, por la suma de $753.150,85., cuya ejecución vía apremio tramita
bajo el Nro. 52.807/11; ello en virtud de afectarle los mismos vicios que los
anteriores certificados de deuda impugnados en la presente demanda.
A fs. 373, mediante R.I 209/12, se desestima el recurso de revocatoria
interpuesto por la actora contra el rechazo de la cautelar peticionada (R.I.
192/11) y se tiene por ampliada la demanda en relación con el pedido de
revocación de los certificados de deuda Nro. 3895, 3894 y 3955, incluyéndolos
en la pretensión conjuntamente con la impugnación del primigenio certificado
Nro. 3201.
III.- A fs. 422/3, a través de la R.I. 320/13, se declaró la admisión del
proceso.
A fs. 425/6 la actora formula opción por el proceso ordinario y se ordena el
traslado de la demanda (fs. 427).
IV.- A fs. 434/436 contesta demanda el Sr. Fiscal de Estado.
Luego de realizar las negativas de rigor, precisa que el conflicto suscitado
radica en determinar si la Municipalidad de Cutral Có ha obrado conforme a
derecho al requerirle a la actora el pago de sumas de dinero en concepto de
“Derecho de Ejercicio de actividades comerciales”.
Sostiene que las alegaciones de la actora deberán ser acreditadas debidamente
en la etapa procesal pertinente.
Asimismo, destaca que la actora se contradice al solicitar al mismo tiempo, la
declaración de inexistencia de los certificados de deuda y su nulidad, puesto
que los vicios que acarrean una y otra sanción son diferentes.
Posteriormente, manifiesta desinterés en la prueba pericial ofrecida por la
actora, formula petitorio, y solicita se rechace la demanda incoada.
V.- A fs. 443/448 contesta demanda la Municipalidad de Cutral Có.
Luego de negar en forma circunstanciada los hechos afirmados en la demanda,
solicita se rechace in límine la demanda, en base a sostener que la accionante
pretende la declaración de inexistencia de un certificado de deuda –Nro. 3201-
que fuera declarado inhábil para ejecutar por el Juez de primera instancia y
ratificado por la Cámara respectiva.
Luego, defiende la legalidad de los certificados de deuda Nro. 3895 y 3894
ambos del año 2010.
En particular refuta los argumentos de la actora en torno a la falta de
procedimiento previo de determinación de la obligación tributaria.
Refiere que el Código Tributario Municipal sólo prevé la existencia de un
procedimiento de determinación, previa, con citación del contribuyente y la
notificación del acto de determinación para el caso de aquellos tributos que
requieran la presentación de declaraciones juradas. Agrega que en caso de no
ser presentadas en tiempo, se intima al contribuyente bajo apercibimiento de
efectuarlas de oficio, y una vez llevada a cabo, se prevé la notificación de la
determinación de la deuda para su eventual impugnación.
Asegura que, sin embargo, el “Derecho de ejercicio de actividad comercial” no
es un tributo que dependa, para su determinación, de la presentación de una
declaración jurada del contribuyente, sino que cada actividad paga una cantidad
de UT (Unidades Tributarias) cuyo valor lo determina la Municipalidad.
Interpreta que la actora equivoca su argumentación si pretende que se le
aplique el régimen previsto en el Código Fiscal para la determinación del
“Derecho” en cuestión, cuyo cuadro normativo está estructurado en el artículo
30 y siguientes del Código referido.
Entiende que la comuna está habilitada para el cobro del tributo en virtud de
varios aspectos: a) la legalidad del acto administrativo –certificado de
deuda-; b) por el propio reconocimiento administrativo que ha hecho la actora
del tributo, tal como surge del expediente administrativo que se adjunta; c) el
desarrollo de una actividad comercial dentro del ejido municipal, tal como lo
acredita la copia certificada de la licencia comercial que voluntariamente ha
solicitado la empresa y se le ha otorgado desde el Municipio y, d) el hecho de
estar inscripto como establecimiento industrial.
Asimismo, sostiene que la empresa desarrolla una actividad de comercialización
del gas que extrae de los yacimientos que están en el ejido municipal, lo que
estima avalado por la circunstancia de haber solicitado una licencia comercial.
Explica que la accionante confunde el Código de Actividades de la AFIP o la
Dirección General de Rentas Provincial, previsto para gravar los ingresos
producto de la actividad hidrocarburífera, por lo cual se relaciona con los
procesos y los valores agregados –a los cuales identifican con códigos-; pero
ello nada tiene que ver con el tributo comunal.
Luego realiza una interpretación de la Ley 2453, el artículo 124 in fine de la
Constitución Nacional y la Ley 17319, concluyendo que quedan dentro de las
“especiales facultades jurisdiccionales de las provincias todo lo atinente a la
reglamentación y regulación del uso concreto del recurso, la oportunidad de la
contratación de concesiones o permisos y sus características particulares, las
reglas de uso de los recursos en adición a las nacionales, el control de esas
reglas, y todo otro tema que surja del dominio originario, siempre en
concordancia con la jurisdicción nacional y siguiendo los criterios generales
que su legislación establezca.”
Ofrece prueba y formula petitorio solicitando el rechazo de la demanda con
imposición de costas.
VI.- A fs. 450 y 459/468 la actora contesta el traslado del artículo 50 de la
Ley 1305 respecto de la contestación de Fiscalía de Estado y del Municipio de
Cutral Có, respectivamente.
En ésta última, insiste en que previo a la determinación de oficio de un
tributo, cabe realizar un procedimiento administrativo que resguarde los
derechos constitucionales, señalando que ello surge del Código Fiscal Ord.
263/79 que transcribe.
Asimismo, reitera los argumentos en torno a la inexistencia de
actividad industrial o comercial por parte de APACHE en el ejido municipal.
Se detiene a considerar la existencia de una licencia comercial a su
nombre, otorgada por el Municipio, sobre la cual éste sustenta su pretensión de
cobro del tributo en cuestión.
Al respecto afirma que APACHE se vio presionada a obtener la licencia
comercial a raíz de 2 intimaciones administrativas por 72 horas que cursó el
Municipio a la empresa, mediante Acta Nro. 02597 de fecha 13/01/2010 y Acta
Nro. 03565 de fecha 07/04/2010 (ver Anexo I), cuyo incumplimiento podía haber
traído como consecuencia el cierre de la Planta Loma Negra.
Asimismo, afirma que tal como surge de la Licencia Comercial Nro. 6240
otorgada por el Municipio a la firma APACHE ENERGIA ARGENTINA SRL, fue
suscripta por la empresa como “sujeta a revisión”. Entiende que ello trasunta
que la empresa debió gestionar la licencia comercial pero lo hizo “bajo
protesto” por evaluar las consecuencias perjudiciales que su falta de
tramitación podría acarrear a la actividad extractiva que desarrolla.
Pero, indica, ello no importa que la empresa admitiera que desarrollaba
una actividad comercial en el ejido municipal o que la demandada tuviere
legitimidad para el cobro del tributo en cuestión.
Señala, en apoyo a su postura, que a la fecha en que la empresa se encontraba
gestionando la licencia comercial exigida por la comuna, también se hallaba
litigando judicialmente sobre la improcedencia del cobro de los certificados de
deuda con motivo del tributo aquí discutido.
Afirma que la demanda pretende validar la eficacia de los certificados de deuda
librados con el otorgamiento de la licencia comercial en abril de 2010, cuando
los certificados o bien son anteriores a la licencia comercial –(periodos
01/2007 a 8/2009, 9/2009 a 3/2010 y 1/2007 a 8/2009) o bien son posteriores y
se encuentran cancelados por APACHE bajo protesto (periodo 06 a 10/2010).
Posteriormente reitera los argumentos expresados en la demanda sobre la
competencia para regular, controlar y fiscalizar la actividad de producción de
hidrocarburos y la falta de acreditación del Municipio de la efectiva
prestación del servicio que se retribuye mediante el tributo que pretende
cobrar.
VII.- A fs. 471 se abrió la causa a prueba, periodo que es clausurado a fs.
613, poniéndose las actuaciones para alegar, facultad que ejerció la actora a
fs. 619/624 y el Municipio demandado a fs. 626/629.
A fs. 477/482 se presenta la actora e informa que el cambio de denominación
social por el cual APACHE ENERGIA ARGENTINA SRL pasa a llamarse “YSUR ENERGÍA
ARGENTINA SRL”; para su acreditación adjunta copia de la constancia de
inscripción ante la Inspección General de Justicia (fs. 477/481).
VIII.- A fs. 634/642 se expidió el Sr. Fiscal General, quien propicia el
rechazo de la demanda.
Primeramente, estima que la actividad que desarrolla la actora en la planta de
Loma Negra puede ser calificada –con fundamento en la pericia practicada- como
industrial y, en su caso, también como comercial, de suerte tal que se
encuentra alcanzada por el hecho imponible del “derecho por el ejercicio de
actividad comercial”.
Asimismo, entiende que la comuna tiene la potestad del ejercicio de la policía
municipal, lo que la habilita a imponer, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, tasas retributivas de los servicios que presta, entre ellos, los
de seguridad, higiene y contralor de las actividades que se desarrollan en su
ejido.
Finalmente, con relación a la ausencia de un procedimiento de determinación
previo de la obligación tributaria, estima que tratándose de una tasa
retributiva de un servicio, cuya liquidación no está sujeta a la presentación
de una declaración jurada por el contribuyente, la obligación debe cumplirse en
el momento, forma, modo y lugar que se fije en cada tributo, venciendo los
plazos automáticamente por su sólo transcurso y sin necesidad de interpelación
del organismo fiscal. Además, el contribuyente queda notificado de la
determinación por el sólo transcurso del plazo para abonar el impuesto,
conforme interpreta que surge del Código Tributario Municipal.
IX.- A fs. 643 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose a la
fecha, firme y consentida, coloca a las presentes actuaciones en condiciones de
dictar sentencia.
X.- Conforme surge del relato efectuado, en la presente acción se controvierte
la actividad administrativa tributaria de la comuna demandada, en tanto se
debate el encuadre normativo que ésta realizara de la actividad llevada a cabo
por la empresa actora.
Concretamente, se controvierte si la accionante, por la actividad que lleva a
cabo en la planta Loma Negra, debe tributar el “Derecho de inspección y control
de seguridad e higiene de actividades comerciales, industriales y de servicio”
previsto en los artículos 137º y 138º del Código Tributario Municipal (Ord.
263/79, modif. por Ord. 471/85).
La empresa estructura su embate en función de tres ejes argumentales, a saber:
a) Advierte que no se encuentra alcanzada por el tributo en cuestión puesto que
no realiza el hecho imponible descripto en el tipo legal. Afirma que su
actividad se circunscribe a la exploración y explotación de hidrocarburos, no
siendo asimilable a una actividad industrial ni comercial; y que la licencia
comercial que el Municipio le otorgó fue solicitada “bajo protesto” frente a
las intimaciones efectuadas por la comuna y ante la eventualidad de que se
disponga la clausura de la planta;
b) Afirma que el Municipio no presta el servicio que constituye la
contraprestación de la tasa que pretende exigirle, en tanto nunca llevó a cabo
alguna inspección o control de seguridad e higiene de las actividades que
desarrolla en la planta. Asimismo, estima que la comuna carece de competencia
para ello, dado que dichas actividades se encuentran reguladas en relación con
la industria hidrocarburífera, por las leyes nacionales y provinciales que a su
vez prevén los organismos que constituyen Autoridades de Aplicación en sus
respectivos ámbitos y;
c) Solicita la declaración de inexistencia de los certificados de deuda –Nro.
3894, 3895 y 3955- emitidos por tal concepto, en tanto afirma que padecen de
vicios muy graves que afectan su validez –art. 70 Ord. 1764/99-, en especial,
la ausencia de un procedimiento de determinación previo conforme lo establece
el Código Tributario Municipal –arts. 37 a 40-, que permita la participación y
el anoticiamiento del contribuyente a los fines de asegurar su derecho de
defensa.
Como se advierte, el planteo de autos exige para su solución una tarea
exegética de la normativa tributaria a los fines de establecer primeramente, la
naturaleza del “derecho” previsto, los alcances del hecho imponible, los
sujetos de la obligación, la tarifa, etc. para establecer si la actora se
encuentra alcanzada por el tributo –con especial referencia a la actividad que
lleva a cabo-; la competencia del municipio para ejercer su poder de imposición
y las obligaciones del contribuyente y del fisco conforme la estructura del
tributo; para luego, y de ser necesario, evaluarse la legalidad de la actividad
administrativa en la determinación de la obligación tributaria, su apego al
Código Tributario Municipal y a las ordenanzas tarifarias aplicables.
XI.- A los fines de establecer la naturaleza jurídica del tributo debatido,
cabe remitirse a la norma fiscal que lo regula.
Así, el Código Tributario Municipal aprobado por Ordenanza 263/79 y modificado,
en lo que aquí interesa, por la Ordenanza 471/85, prevé en su Título VII, el
“Derecho de Inspección y Control de Seguridad e Higiene de Actividades
Comerciales, Industriales y de Servicio”, estructurado en solo dos artículos:
“Artículo 137º: El ejercicio de cualquier actividad comercial, industrial o de
servicio, está sujeta al pago del Tributo establecido en el presente Título, en
virtud de los servicios municipales de contralor de la seguridad, salubridad e
higiene.”
“Artículo 138º: El monto de la obligación tributaria se determinará por la suma
del puntaje resultante de los rubros: actividad, superficie computable,
personal ocupado y zona, pudiendo diferenciarse de cualquier otro índice que
consulte las particularidades de la actividad y se adapte de acuerdo a cada
actividad que se desarrolle, y se adopte como medida del hecho imponible.”
De la formulación de los artículos citados se desprende que el tributo
legislado, constituye una verdadera “tasa”, más allá del nomen juris que le
haya otorgado el legislador.
Esto así dado que las tasas constituyen una especie de tributo cuya nota
característica es la existencia del desarrollo de una actividad estatal que
atañe especialmente al obligado.
Giannini define a la tasa como “la prestación pecuniaria que se debe a un ente
público de acuerdo con una norma legal, y en la medida establecida por ella,
por la realización de una actividad del propio ente que concierne de manera
especial al obligado” (cfr. Giuliani Fonrouge, Carlos M “Derecho Financiero”,
Tomo II, 9º Edición, La Ley, Buenos Aires 2005, pág. 862).
Más precisamente, el Máximo Tribunal define a la tasa como una “categoría
tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien posee una
estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el
presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una
actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en
que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste
no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en
él, ya que el servicio tiene en mira el interés general” (Fallos 251:50 y 222;
312:1575; 323:4251; entre otros).
A través de esta consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional
“resulta prístino que la diferencia entre tasa e impuesto queda
indubitablemente determinada por la existencia o no –en sus respectivos
presupuestos de hecho- del desarrollo de una actividad estatal que atañe al
obligado.” (Del dictamen de la Procuradora General, al que remitió la Corte en
Fallos 332: 1503).
Cabe destacar, que “esta distinción entre especies tributarias no es meramente
académica, sino que además desempeña un rol esencial en la coordinación de
potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se
advierta que el art. 9 inc. b) de la citada Ley 23.548 excluye a las tasas
retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar
gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos.” (cfr. RHE, SC. L.
1303, L XLII “Laboratorios Raffo S.A. c. Municipalidad de Córdoba”, sentencia
del 23/06/99, Dictamen de la Procuradora General al que la Corte se remitió,
Fallos 332:1503).
Conforme con lo expuesto, cabe afirmar que el hecho generador de toda tasa se
integra, necesariamente, con una actividad que el Estado cumple y que está
vinculada con el obligado al pago. En otras palabras, para que un tributo sea
considerado tasa, en el presupuesto de hecho formulado debe existir,
obligatoriamente, el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado.
Explica Giuliani Fonrouge que “el Estado aplica tasas porque ejercita su
potestad tributaria, sólo que vinculando la contribución a un presupuesto de
hecho especial, como es la prestación de un servicio determinado, es decir,
tomando como elemento determinante del gravamen, la realización de una
circunstancia diferente de aquellas que normalmente adopta para el impuesto y
para otras categorías tributarias.” (cfr. aut. cit., obra cit. pág. 862).
A la luz de las consideraciones efectuadas, surge evidente el carácter de tasa
que exhibe el tributo previsto en los artículos 137º y 138º de la Ordenanza
263/79 modif. por la Ord. 471/85, conforme fuera diseñado por el legislador
municipal, en tanto en el presupuesto de hecho se traduce la existencia de una
actividad estatal brindada por el Municipio, consistente en “servicios de
contralor de la seguridad, salubridad e higiene”.
Es decir, conforme lo previsto por el legislador, los servicios prestados por
la comuna consisten en controlar periódicamente las condiciones de seguridad,
salubridad e higiene en que se encuentran las instalaciones donde se
desarrollan las actividades comerciales, industriales o de servicio (cfr. art.
137 citado).
No obsta a ello que se haya denominado “derecho” al tributo previsto en el art.
137 de la Ord. citada, ya que la mención de las actividades gravadas, seguida
de los términos “en virtud de los servicios municipales” que enumera, no puede
ser entendida como una redacción descuidada o desafortunada del legislador,
sino que traduce la clara intención de pretender la retribución de un servicio
prestado por la comuna, exhibiendo así una directa vinculación con el hecho
imponible.
XI.2.- Sentado ello, cabe abordar la competencia del Municipio para controlar
aspectos de seguridad e higiene en aquellos establecimientos donde se
desarrollen actividades hidrocarburíferas.
La respuesta a ello no puede ser otra que afirmativa, desde que el poder de
imperium de los Municipios tiene directa relación con su autonomía reconocida
constitucionalmente.
Como ha expresado este Tribunal “El federalismo implica la búsqueda de la
satisfacción de un interés común, sin perder la diversidad de sus componentes,
conformando un proceso que cambia y crece conjuntamente con la evolución de la
comunidad.
En el esquema nacional, los municipios aparecen como un segundo orden de
descentralización del poder político que tiene por objeto actividades,
competencias y funciones diferentes a las de las provincias.
Luego del fallo “Rivademar” (CSJN, 1989) y de la reforma Constitucional
Nacional de 1994, se reconoció plenamente la autonomía municipal, imponiéndose
a las provincias su reconocimiento en la organización comunal en los aspectos
institucionales, políticos, administrativos y financieros (art. 5 Constitución
Nacional), conceptos que ya campeaban en el derecho público provincial.
Sin embargo, nada se dijo sobre la forma de implementación de tal autonomía. En
consecuencia, cada provincia es la encargada de fijar los lineamientos de la
estructura municipal en sus constituciones locales, con el grado y amplitud que
juzgue conveniente de acuerdo a su realidad social (arts. 5, 123 y 6 de la
Constitución Nacional).
Con claridad lo expone Castorina de Tarquini “Esta relación municipio-provincia
se verá condicionada por las peculiaridades de la provincia a la que pertenecen
de tal modo que no se repetirá con idénticas características en las distintas
provincias, como tampoco será permanente, ni inmutable, ya que variará según
las circunstancias históricas por las que atraviesan ambas partes en la
relación” (Castorina de Tarquini, María Celia “La Provincia y el Municipio” en
la obra colectiva Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2º edición
actualizada, La Ley, Buenos Aires 2004, pág. 269).” (cfr. Ac. 2/14, del
registro de esta Secretaría).
Así, nuestra Constitución Provincial, en su artículo 154 expresa con claridad
que “reconoce las más amplias facultades a los municipios, en forma tal que
sean éstos quienes ejerzan la mayor suma de funciones del gobierno autónomo en
cada jurisdicción, equivalente a ponerlo en manos de los respectivos
vecindarios. Lo que exceda la órbita local corresponderá a las autoridades
provinciales….”
Esta cláusula de reconocimiento de amplia autonomía, se complementa con el
Régimen Municipal previsto en los arts. 270 y sgtes. donde se fija como
atribuciones de todos los municipios, con arreglo a sus cartas y leyes
orgánicas … “b) crear recursos permanentes o transitorios estableciendo
impuestos, tasas o cotizaciones de mejoras cuyas cuotas se fijarán equitativa,
proporcional y progresivamente, de acuerdo con la finalidad perseguida y con el
valor o el mayor valor de los bienes o de sus rentas. La facultad de imposición
es exclusiva respecto de personas, cosas o formas de actividad lucrativa
sujetas a jurisdicción esencialmente municipal, y concurrente con la del fisco
provincial o nacional cuando no fueran incompatibles…”
En concordancia con ello, la Carta Orgánica de Cutral Có (refrendada por la Ley
2125) reivindica para el Municipio la potestad de libre creación, recaudación y
disposición, que en materia de impuestos, tasas y contribuciones corresponda
por la naturaleza de las personas, bienes o actividades sobre las que recaigan
aquéllas. Asimismo, determina que concurrentemente con la Nación y la
Provincia, fijará los recursos económico-financieros (arts. 7 C incisos b y c y
144 de la C.O.M.)
Desde esta perspectiva, “es indudable que por razones de seguridad e higiene,
la autoridad municipal puede y debe ejercer funciones de fiscalización con
respecto a ciertas actividades comerciales e industriales, especialmente
peligrosas e insalubres, y en los productos o elementos destinados al consumo
de la población y que, lógicamente, de ello deriva su facultad de exigir
contribuciones por los servicios de interés general que presta.” (cfr. Giuliani
Fonrouge, Carlos M, opus cit. pág. 945).
Ello no se contrapone con las específicas normas que a nivel nacional y
provincial regulan aspectos de seguridad e higiene que deben cumplirse en el
desarrollo y ejecución de la actividad hidrocarburífera, desde que el control e
inspección puede desarrollarse en forma conjunta y armónicamente en diversos
niveles –nación, provincia y municipio- aun cuando persigan objetivos comunes –
tales como la protección y preservación del medio ambiente, la seguridad e
higiene laboral, la prevención de accidentes y derrames de crudo, etc.
Al respecto, en lo que refiere a la materia ambiental –típicamente de
cogestión-, este Tribunal expresó que “…el federalismo de concertación es la
fórmula superadora de toda tensión o dicotomía existente entre la Nación, la
Provincia y el Municipio.
Y es en la gestión de las políticas ambientales en donde más se patentiza esta
armonización de intereses entre los diversos entes de descentralización
política. Como dice Gelli “En materia ambiental, las acciones deben
coordinarse, necesariamente.” (cfr. Gelli, María Angélica, Competencia
nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía, en “Servicio
Público, Policía y Fomento” Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Bs. As. Ed. Rap. 2003, pág. 652).
Comparte esos conceptos Farrando al señalar “La singularidad del fenómeno
ambiental traspasa las fronteras políticas, requiere la aplicación del llamado
federalismo cooperativo, de armonización, aunque en los hechos la legislación
nacional va arrastrando en pos de sí a las jurisdicciones locales. Desde el año
2002 al presente se han dictado cinco leyes de “presupuestos mínimos”: 25.612,
25.670, 25.675, 25.688 y 25.831. Como se advierte, hay un avance hacia la
“federalización” creciente de postulados, que habrá que tener (en provincia)
muy en cuenta. Una de esas manifestaciones es el denominado “principio de
congruencia” por el cual la legislación provincial y municipal en materia de
ambiente, “debe ser adecuada” a los principios y a las normas de la ley (Art. 4
Ley 25.675).(…)
Se pregunta el autor citado, ¿cuál es, concretamente, la competencia municipal
en estos aspectos? “Evidentemente dependerá del grado de autonomía que le haya
asignado la constitución provincial de que se trate. En principio, la
fiscalización, seguimiento, monitoreo y aplicación de las normas ambientales
corresponden a la Provincia, y habrá que estar en cada caso concreto para
determinar qué competencias la Provincia ha delegado en el municipio, o las que
hayan sido reconocidas por la Carta Municipal en los casos de municipios
autónomos.” (Farrando Ismael, Poder de Policía y Derecho Público Municipal” en
obra colectiva “Derecho Público Provincial y Municipal”, volumen III, 2 ed.
Actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 159).” (Ac. 02/14).
Ello va de la mano con la creciente federalización de la gestión de los
recursos naturales, a partir de la incorporación del art. 124 de la
Constitución Nacional que reconoce el dominio originario de los recursos
naturales existentes en el territorio provincial.
Como es sabido, esta declaración expresa en favor de la federalización de los
recursos naturales y el posterior Pacto Federal de los Hidrocarburos
(14/11/1994) firmado entre el Poder Ejecutivo Nacional y las provincias
productoras, posibilitaron el dictado de la llamada “ley corta” Nro. 26.197
(Adla, 2007-A-94) que refleja la voluntad de reconocer en cabeza de las
provincias argentinas el dominio y la jurisdicción sobre sus recursos
naturales.
En efecto, por medio de esta ley se le permitió a las provincias asumir en
forma plena “el ejercicio del dominio originario y la administración sobre los
yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en sus respectivos territorios
y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fueren ribereñas…”,
ordenando la transferencia de pleno derecho de “todos los permisos de
exploración y concesiones de explotación de hidrocarburos, así como cualquier
otro tipo de contrato de exploración y/o explotación de hidrocarburos otorgado
o aprobado por el Estado nacional en uso de sus facultades, sin que ello afecte
los derechos y las obligaciones contraídas por sus titulares”, todo ello
enmarcado en el federalismo de concertación “inspirado en la búsqueda de un
régimen concurrente en el cual las potestades provinciales y nacionales se unan
en el objetivo superior de lograr una política uniforme de los intereses del
Estado Nacional y de las provincias” (Fallos 327:1051).
En este contexto, no cabe excluir a los Municipios de sus tareas específicas –
propias del ámbito comunal- de inspección y control con relación a la seguridad
e higiene de las actividades que se desarrollan dentro de su ejido municipal –
aun cuando éstas se refieren a la explotación y exploración de hidrocarburos-
ya que son directos involucrados y no pueden permanecer al margen de los
problemas que puedan suscitarse en su área inmediata, siendo su responsabilidad
velar por aquellos aspectos que hacen a la seguridad de las actividades que se
desarrollan dentro de su ejido.
XII.- Despejado este aspecto, corresponde avanzar en el análisis sobre la
calidad de sujeto obligado al pago de la empresa actora.
Para ello, es preciso adentrarse en el hecho imponible descripto en la
normativa, dado que sólo una vez verificado en la realidad éste, se produce el
nacimiento de la obligación tributaria, que deberá ser cumplida por el
contribuyente.
Como se ha visto, el hecho imponible lo constituye el ejercicio de “cualquier
actividad comercial, industrial o de servicio” (art. 137º Cod. Tributario).
Con relación a ello, la actora alega que no es sujeto pasivo del tributo dado
que la actividad que desarrolla en la planta Loma Negra –que se encuentra
dentro del ejido municipal- no constituye actividad industrial.
Al respecto refiere que es productor de hidrocarburos y que, en la planta Loma
Negra sólo se llevan a cabo tareas extractivas de hidrocarburos y que obtiene
el GLP –Gas Licuado de Petróleo- de la simple separación de los gases líquidos
(propano y butano) de los gases secos (metano) presentes en el gas natural que
extrae de los yacimientos que operan en Cutral Có; lo que, insiste, no es una
actividad industrial, entendida a ésta como “transformación química” o,
conforme la definición de la RAE “conjunto de operaciones materiales ejecutadas
para la transformación de uno o varios productos naturales”.
Ahora bien, de la pericia obrante a fs. 540/550, con relación al tipo de
actividad que desarrolla la actora en la planta de Loma Negra, indica que:
“El proceso comienza con el ingreso de la corriente de gas proveniente de los
pozos a la planta de tratamiento. Las distintas etapas hasta la obtención del
GLP son las siguientes:
1) Proceso de filtración para remover los contaminantes del gas.
2) Deshidratación a través de tamices moleculares.
3) Proceso criogénico el cual consiste en una expansión del gas elevando las
presiones (25 bar aproximadamente) y enfriando hasta temperaturas bajo cero
(-100ºC). Este proceso hace que los hidrocarburos condensables sean separados
como una mezcla líquida llamada sopa GLP. El gas residual o seco es enviado a
gasoducto para la venta.
4) La sopa GLP es enviada a la etapa de fraccionamiento en donde se realiza la
separación en los siguientes productos Propano comercial, Butano comercial y
Gasolina estabilizada. Ver foto donde se almacena el propano y butano para ser
cargado en tanques montados sobre camión con destino a los centros de
consumo.” (cfr. respuesta a pregunta 3) de la actora: “informe el proceso por
el cual Apache obtiene el gas licuado de petróleo (GLP) en dicha área”, fs.
548).
Asimismo, a la pregunta 1) de la demandada, sobre qué actividad realizaba la
actora en la planta de gas situada en Cutral Có, la perito responde: “La
actividad que realiza Apache en la planta de gas es el tratamiento del gas
proveniente de los yacimientos operados por la empresa con el objeto de poner
el gas en condiciones de venta e ingreso a gasoductos y recuperar a través de
procesos físicos los componentes más pesados como el GLP (propano-butano
líquido) y la gasolina.
Con respecto a las operaciones que realiza posterior a la separación de los
distintos componentes principales a) gas metano b) gas propano (en estado
líquido) c) gas butano (en estado líquido) d) gasolina (en estado líquido) son
las siguientes:
a) el gas metano es inyectado en gasoducto hacia los distintos centros de
consumo.
b) el propano líquido es cargado en la planta en camiones cisternas para la
venta a compradores nacionales como internacionales (…)
c) el butano líquido es cargado en la planta en camiones cisternas para la
venta a compradores nacionales como internacionales (…)
d) la gasolina es enviada hacia la planta de tratamiento de petróleo ubicada en
otro yacimiento de Apache (al norte de la Dorsal) y mezclada con el petróleo en
especificaciones de venta hacia las distintas refinerías del país. (…). (fs.
550).
Frente a las impugnaciones de la actora (fs. 553/555 y fs. 562/565), la perito
si bien dijo que “la separación física no altera la estructura molecular de los
hidrocarburos, no da origen a nuevos compuestos ajenos a los existentes en la
mezcla de gases extraídos, no hay transformación química y/o molecular de la
materia”, luego aclaró que “el GLP no está presente como tal en el gas extraído
en boca de pozo, sino como surge de la definición antes aportada es producto de
un tratamiento posterior a la extracción de gas en boca de pozo” (fs. 570).
También especificó que Loma Negra era una planta de turboexpansión -de alta
complejidad- que realiza “más etapas de proceso que las de acondicionamiento de
punto de rocío” (dew point), lo que implica que las tareas que se llevaban a
cabo en ella consisten en: 1) separación primaria, 2) deshidratación del gas de
entrada, 3) sección criogénica, 4) sistema de gas residual, 5) sistema de
fraccionamiento”. Y agregó que “se puede deducir que la empresa no necesita
para poner en condiciones de venta al gas, separar el GLP (bastaría con separar
gasolina y contaminantes usando una planta de menor complejidad).” (fs. 571).
De lo hasta aquí expuesto, parecería que la actividad desarrollada en la Planta
de Loma Negra es de tipo industrial, en los términos exigidos por la normativa
tributaria, entendiendo a tal como el “conjunto de operaciones materiales
ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o varios
productos naturales” (cfr. consta en la RAE (http://www.rae.es/).
Pero, aun cuando se acogieran los argumentos actorales que intentan demostrar
que la actividad hidrocarburífera desarrollada en la planta es de tipo
“extractiva” o se limita a “separar componentes”, sí puede afirmarse que allí
se deriva el gas que se extrae en los yacimientos para acondicionarlo de manera
de proceder a su comercialización y, que los productos resultantes de las
operaciones de separación y tratamiento del gas crudo, son o bien inyectados en
gasoductos para su transporte a diversos centros de consumo (gas metano), o son
cargados en camiones cisterna para su venta (propano líquido y butano líquido).
Esta actividad se encuentra comprendida en el concepto común o habitual de
comercio o actividad comercial, esto es “Dedicarse a la compraventa o el
intercambio de bienes o servicios” (cfr. lo define la RAE).
Desde este lugar, puede aseverarse que la empresa constituye un sujeto obligado
al pago del derecho de inspección y control de seguridad e higiene de
actividades comerciales, industriales y de servicio” en virtud de alcanzarse
comprendida en el hecho generador del tributo.
No empece a ello la circunstancia que la accionante se haya visto compelida –
mediante Actas de Infracción Nro. 2597 del 13/01/10, Nro. 3531 del 18/03/10,
Nro. 3532 del 25/03/10 y Nro. 3565 del 07/04/10- a solicitar la licencia
comercial, ni mucho menos que haya efectuado el trámite “bajo protesto” (cfr.
fs. 242/4) dado que el ejercicio de la actividad prevista en el hecho imponible
es lo que genera la obligación tributaria y su consecuente obligación de pago
como sujeto obligado. En su caso, de considerarse exenta o no alcanzada por el
tributo, debió recurrir administrativa y, en todo caso, judicialmente, el
encuadre efectuado por el Municipio; mas no lo hizo hasta que la comuna
procedió a ejecutar las boletas de deudas pertinentes vía apremio.
Cabe recordar que, conforme lo tiene dicho la CSJN “…los diferentes
modos bajo los cuales los contribuyentes desempeñen sus actividades no causan
mutación en la naturaleza jurídica del tributo, establecida por el legislador
en ejercicio de sus facultades constitucionales propias y exclusivas (arg.
arts. 4, 5, 17, 52, 75 -inc. 1 y 2-, 99 -inc. 3- y 121 de la Carta Magna)” (del
Dictamen de la Procuradora General al que remitió la Corte en Fallos 332: 1503).
XIII.- Llegados a este punto, resta examinar la obligación del Fisco en brindar
el servicio que constituye la contraprestación de la exacción, conforme el
concepto de “tasa” como categoría tributaria delineado anteriormente.
En efecto, la tasa denominada “Derecho de inspección y control de seguridad e
higiene de actividades comerciales, industriales y de servicios”, tiene como
presupuesto de hecho la prestación del servicio de inspección y control de la
seguridad e higiene de las actividades que se desarrollen dentro del ejido
municipal (art. 137 de la C.T.M.).
Al respecto, la accionante afirma que el Municipio no presta a la actora,
ningún tipo de servicio relacionado con el hecho imponible descripto por el
art. 137 del C.T.M., en forma efectiva, concreta e individualizada.
Por su parte, la demandada si bien niega tal aserto, no alega la prestación
efectiva del servicio ni produjo o arrimó prueba tendiente a certificar tal
hecho.
En efecto, de las actuaciones administrativas o del expediente judicial no
surge que se haya prestado el servicio que constituye la contrapartida de la
tasa que se reclama.
Tratándose de un hecho controvertido y cuya prueba era negativa para la
accionante, correspondía a la demandada arrimar las probanzas que corroboraran
su existencia, dado que le era más simple y probable la acreditación de la
efectiva prestación del servicio por parte de la comuna (cfr. CSJN “Llobet de
Delfino c. Provincia de Córdoba”, La Ley 139-238). Así, por ejemplo, podía
haber adjuntado las actas labradas por los inspectores municipales en su tarea
de contralor de la seguridad e higiene de las actividades o; limitarse a
acreditar la existencia y organización del servicio, etc.
Sin embargo, no se adjuntó constancia alguna que certifique la existencia de
inspecciones o la prestación de los servicios estatales que justifiquen la
exigencia del tributo municipal a la actora y que resulte ser, en definitiva,
su causa legitimante.
Obsérvese que la actas mencionadas por la accionante y labradas por el
Municipio –fs. 238, 246, 247, 248- se corresponden con la inspecciones que los
agentes comunales efectuaron en la planta de Loma Negra, con anterioridad a la
solicitud de la licencia comercial y se limitan a intimar a la actora a
realizar este trámite. Mas no existe constancia alguna de una inspección
efectuada con el propósito previsto en la normativa fiscal (art. 137 C.F.M.)
durante la vigencia de los periodos reclamados en las boletas de deudas que se
intentan ejecutar (01/2007 a 08/2009; 09/2009 a 03/2010 y 06/2010 a 10/2010).
En las condiciones apuntadas, deviene ilegítima la pretensión de cobro al
accionante de la tasa municipal prevista en el artículo 137 del C.T.M. (Ord.
263/79 modif. por Ord. 471/85) toda vez que no surge acreditado en autos, la
efectiva prestación del servicio concreto, individualizado en el contribuyente,
por parte del ente municipal.
Es que, tratándose de tasas es requisito fundamental, exigido por reiterada y
constante jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que al cobro de dicho
tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada
prestación de un servicio referido a algo no menos individualizado (bien o
acto) del contribuyente (Fallos: 234:663, 236:22, 251:222, 259:413, 312:1575,
325:1370, 239:792, entre otros).
En consecuencia, corresponde hacer lugar a lo peticionado por la accionante y,
siendo ilegítima la pretensión de cobro de la tasa prevista en los artículos
137 y 138 del C.T.M., cabe declarar la nulidad de los certificados de deuda
Nro. 3894, 3895 y 3955 en tanto se encuentran en discordancia con la situación
de hecho acreditada en el expediente o la situación de hecho reglada por las
normas (art. 67 inc. a de la Ordenanza 1764/99).
Es preciso puntualizar que en el caso, corresponde declarar la nulidad de los
certificados de deuda y no su inexistencia –tal lo peticionado por la
accionante- en tanto “en caso de duda acerca de la importancia y calificación
del vicio que afecta al acto administrativo debe estarse a la consecuencia más
favorable a la validez del mismo o a la menor gravedad del vicio” (art. 65 de
la Ord. 1764/99).
En definitiva, conforme el modo en que ha sido enfocada la cuestión,
corresponde hacer lugar a la demanda, y declarar ilegítimo el cobro a YSUR
ENERGIA S.A. de la tasa prevista como “Derecho de Inspección y control de
seguridad e higiene de actividades comerciales, industriales y de servicio”
prevista en los artículos 137 y 138 del Código Tributario de la Municipalidad
de Cutral Có y su modificatoria Ord. 471/85 por los periodos detallados en los
certificados de deuda Nro. 3894, 3895 y 3955 emitidos en tal concepto,
declarando su nulidad en virtud de padecer el vicio previsto en el art. 65 de
la Ord. 1764/99.
Por tales razones, propongo al Acuerdo hacer lugar a la demanda en los términos
indicados anteriormente, con imposición de costas a la demandada por aplicación
del principio objetivo de la derrota (art. 78 C.A. y 68 del CPCyC). ASI VOTO.
La Señora Vocal Doctora MARIA SOLEDAD GENNARI dijo: Por compartir en su
totalidad los desarrollos y argumentaciones efectuadas por el Dr. Massei al
emitir su voto, adhiero a la solución por él brindada. TAL MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la demanda
incoada por YSUR ENERGIA ARGENTINA S.R.L. contra la Municipalidad de Cutral Có
y, en consecuencia, declarar ilegítimo el cobro a la actora de la tasa prevista
como “Derecho de Inspección y control de seguridad e higiene de actividades
comerciales, industriales y de servicio” prevista en los artículos 137 y 138
del Código Tributario de la Municipalidad de Cutral Có y su modificatoria Ord.
471/85 por los periodos detallados en los certificados de deuda Nro. 3894, 3895
y 3955 emitidos en tal concepto, declarando su nulidad en virtud de padecer el
vicio previsto en el art. 65 de la Ord. 1764/99; 2º) Imponer las costas a la
demandada vencida (arts. 68 C.P.C.yC.); 3º) Diferir la regulación de honorarios
hasta tanto se cuente con base para ello; 4º) Regístrese, notifíquese y
oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el Acto que previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica.
Dr. OSCAR E. MASSEI - Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI
Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria