NEUQUEN, 24 de abril de 2024.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SANHUEZA CESAR NESTOR C/ ASOCIART S.A
ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA2
EXP 535481/2022), venidos en apelación a esta Sala III, integrada por los
vocales Fernando Marcelo GHISINI y José Ignacio NOACCO en legal subrogancia
(conf. Ac. 1/2024), con la presencia de la secretaria actuante Dania FUENTES y,
de acuerdo al orden de votación sorteado, el juez Ghisini dijo:
I. El 18 de Agosto de 2023 se dictó sentencia definitiva de primera instancia
(h. 73/75 vta.) en la que se rechazó la demanda laboral impetrada por César
Néstor Sanhueza contra Asociart ART S.A.
Para así resolver, el magistrado entendió que estaba controvertida la
existencia del siniestro denunciado, por lo que correspondía en primer orden
indagar sobre este punto, para luego abordar una eventual incapacidad
laborativa del actor y su vinculación con el trabajo.
Indagó en el informe pericial médico (h. 48/50) que da cuenta que el actor
posee una nariz pequeña con punta redondeada y narinas pequeñas, surcos naso
geniano sutil y una cicatriz oblicua notable. El experto utiliza el baremo
general para fuero civil a los fines de cuantificar en el 10,8% de incapacidad,
por cuanto el baremo laboral tiene un claro legal en la cicatriz en la nariz,
la que reitera, es notoria (25 mm).
Puntualizó que la decisión de designar un perito (de la profesión que sea), es
que el mismo asista y asesore al decisor en aquellas áreas del conocimiento
científico que escapan al saber de este último. Agregó que la normativa es
clara, en cuanto a que debe contarse con elementos objetivos para considerar si
existe o no incapacidad indemnizable en el ámbito del reclamo sistémico de la
LRT.
Destacó los conceptos del precedente “Salinas” del TSJ, sin embargo recordó que
en sucesivos pronunciamientos ha dicho que la determinación de incapacidad
laborativa reclamada en el marco sistémico, debe realizarse conforme las pautas
del decreto 659/96.
Luego expresó que la cicatriz de nariz no puede considerarse indemnizable en
los términos de la LRT, y así lo entiende el experto, por ello utiliza otro
baremo para su cuantificación.
En consecuencia, rechazó la demanda en todas sus partes. Reguló honorarios de
los profesionales intervinientes e impuso las costas del proceso al accionante
en su calidad de vencido.
II. Mediante presentación web n° 490559, con fecha de cargo el 30.08.2023, el
perito médico Leonardo Luis Tejada dedujo recurso de apelación, en donde
cuestiona la regulación de sus honorarios, por baja (h. 77 y vta.).
A su vez, la parte actora interpuso recurso de apelación (h. 78/79), mediante
ingreso web n° 491810, con fecha de cargo 31.08.2023.
En primer lugar requiere que se declare la nulidad de la sentencia, por cuanto
el juez no abordó el planteo de inconstitucionalidad del baremo realizado al
instar la acción.
Agrega que desestima de cuajo la pericia porque el médico utiliza el baremo
civil para determinar la incapacidad física, aun cuando esta tenga relación
causal con el siniestro.
Cita la jurisprudencia aplicable a casos análogos al remitirse a la causa
“Salinas” del TSJ y no la aplica. Sostiene que la circunstancia que la tabla no
incluya las secuelas que padece el actor no es óbice para denegar la reparación.
Destaca que el hecho que el perito haya tenido que recurrir al baremo civil,
solo demuestra que el previsto en el decreto 659/96 resulta incompleto, y por
tanto arbitrario.
Indica que hay un evento dañoso que genera incapacidad laboral y sin embargo no
se ordena su reparación, y que con ello se altera el espíritu de la ley 24.557,
que es indemnizar los accidentes laborales.
El 29 de septiembre de 2023 (h. 80) se conceden ambos recursos, corriéndose
traslado a la contraria.
La demandada replica (h. 81/87 vta.) mediante ingreso web n° 499690, con fecha
de cargo 11.09.2023.
Señala que no hay una crítica concreta y razonada del pedido de
inconstitucionalidad del Baremo (decreto 659/96), desde que se omite indicar
dónde radica la disolución de lo allí establecido con la Constitución Nacional.
Dice que la ley 26.773 establece que tanto los órganos administrativos como los
tribunales están obligados a aplicar los baremos previstos en los decretos
658/96 y 659/96. Recuerda que ambos preceptos son el resultado de un profundo
estudio técnico, que no solo consideró antecedentes de ANSES y SIJyP, sino
también de la OIT, la organización Panamericana de la Salud, etc.
Agrega que la Corte Suprema ha marcado la diferencia entre la delegación de la
facultad de hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo
para el ejercicio de sus poderes reglamentarios.
Realiza reserva de caso federal.
III. Anticipo que se encuentran reunidos los recaudos previstos en el art. 265
Código Procesal a los efectos del tratamiento del recurso interpuesto, en
cuanto a su admisibilidad formal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que los jueces no están
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,
sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el
caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.).
En primer lugar corresponde indagar sobre la existencia del siniestro, así el
impulsor de la acción denuncia que el día 25.01.2022, alrededor de las 15 horas
mientras se encontraba en su puesto laboral manipulando una moladora, y
realizaba cortes de materiales plásticos, se parte un disco de esa herramienta
e impacta en su rostro, puntualmente en la zona de la nariz, lo que le generó
un corte profundo con mucho dolor, sangrado y ardor (ver h. 4).
Por su parte, el juez dice que el siniestro no está reconocido, “las partes no
resultan contestes sobre la existencia del siniestro denunciado” (ver h. 73.
vta.), esta afirmación resulta incorrecta, desde que la aseguradora al
contestar la demanda expresa lo contrario “En tal sentido reconozco, que el
actor sufrió un accidente laboral el día 25.01.2022” (ver h. 31) y luego cuando
efectúa las negativas en particular, no cuestiona la forma en que sucedió el
siniestro.
Entonces, parto de la premisa, que tanto el accidente, como su mecánica se
encuentran reconocidos, por lo que el centro de la controversia radica en
determinar si las secuelas denunciadas y constatadas en la prueba documental
(1. Historia clínica del actor de Traumatología del Comahue; 2. Constancia de
Alta brindada por la Aseguradora; y 3. Informe médico pericial de Ariel
Santorio), le han generado incapacidad alguna al trabajador.
No soslayo que la CSJN en el fallo "Ledesma, Diego Marcelo c/ Asociart ART S.A.
s/accidente - ley especial", del 19 de noviembre de 2019, con la mayoría
conformada por los ministros Rosenkrantz, Highton de Nolasco y Maqueda,
consideró que el baremo, decreto 659/96, es de aplicación obligatoria en el
régimen legal de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales.
Sin embargo, he de recordar mi posición en cuanto a que el baremo laboral es un
mecanismo de simplificación de naturaleza transaccional pero con base
epistémica, que procura brindar una respuesta general, previsible y escrutable
frente a determinadas formas de probabilidad que acentúan los riesgos de
actividad (claro está, sin cerrar la puerta a otros, en los que deberá volverse
una y otra vez al esquema clásico de acreditación de la fenomenología causal
jurídica).
De acuerdo a esta línea pensamiento, comprendo que puede recurrirse a otros
baremos, cuando como en el caso de autos, de aplicar el específico de la
materia (decreto 659/96) se llega a soluciones injustas, en orden a que la
existencia de laguna normativa no puede ser pretexto para dejar sin reparación
un daño acaecido en el ámbito del trabajo. Por cuanto, la prevención y
reparación de este tipo de daños es el fin último de la ley de Riesgos del
Trabajo.
El perito médico es claro al vincular las secuelas con el suceso denunciado, al
sostener: “El trabajador presenta una herida contusa cortante por esquirla del
disco de la amoladora cuando realizaba sus tareas laborales en la sede de la
empresa. Secuela del siniestro de autos evidencia cicatriz en la nariz.
Valorando su porcentaje de incapacidad que ocasiona en el actor, utilizando el
Baremo Civil Altube Rinaldi, porque no se encuentra en el baremo Ley 24.557.”,
y también al explicar el porqué de su remisión al baremo civil.
Entonces, contrariamente a lo que comprende el a quo, debo dar crédito a las
conclusiones emergentes del dictamen médico, en tanto el experto ha sido claro
cuando explica que recurre al baremo civil por la existencia de una laguna en
el baremo laboral en lo que respecta a la secuela detectada. Me refiero a la
cicatriz de la nariz “notoria” del demandante, producida por haberse cortado
con una moladora su cara.
Sobre el tópico bajo análisis, es dable aclarar que el baremo del Decreto
659/96 prevé la reparación de cicatrices en la cabeza y en rostro, sin embargo
excluye -sin justificativo alguno- a la zona de la nariz. Contempla al
contrario la frente, pómulo, orbita, pabellón auricular, mentón, comisura
labial y maxilar inferior.
A qué obedece esta distinción no está justificado en el precepto, pues si con
las cicatrices en el rostro -únicas cicatrices resarcibles según el baremo- se
pretende reparar el daño estético que sufre la persona trabajadora, en un lugar
que resulta imposible ocultar la lesión, no puede comprenderse como es que no
se previó la reparación de cicatrices en la zona de la nariz, que se encuentre
comprendida en ese segmento físico.
Sea por olvido o descuido, o por el contrario, por intención del legislador, lo
cierto es que tal como afirma el galeno Tejada, existe una laguna jurídica, en
la que no se prevé la reparación de la secuela detectada.
Desde esta óptica, el apartamiento del baremo previsto en el decreto 659/96 no
deviene arbitrario, sino adecuadamente fundado, por cuanto se ha detectado un
daño estético en el rostro del accionante, producido en el ámbito laboral y por
tanto susceptible de ser reparado, y conforme lo expresa el experto ese listado
no prevé la reparación de esa secuela -lo que no fue cuestionado por ninguna de
las partes, ni tampoco por el juez-.
En tal orden, la validez del dictamen reposa no solamente en la ausencia de
observaciones por parte de los contendientes, sino en que se han seguido los
procedimientos y brindado razones -existencia de una laguna jurídica- que se
encuentran mancomunadas con los restantes elementos de prueba, referidos en el
cuerpo del informe.
Así las cosas, el perito explicó que la patología está vinculada al infortunio,
acredita por tanto la existencia del nexo de causalidad y en tal inteligencia,
determinó que el actor es portador de una incapacidad del 10,8%, incluida la
incidencia de los factores de ponderación.
Respecto a la forma en que deben interpretarse las lagunas del derecho, habré
de remitirme a lo dicho por nuestro Tribunal Superior de Justicia en el
precedente “Salinas” (Acuerdo Nro. 14/2012 de la Sala Civil), cuando dijo: “6.-
Interpretación de la Ley.- Ante la ausencia de claridad del texto legal,
justamente debemos tener presente que la misión judicial no se agota con la
remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores
del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir en modo
alguno de la finalidad ni del espíritu de la norma.
Espíritu que se encuentra plasmado en el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional
que acompañó al proyecto de la ley 26.773, en cuanto indicó: “La clave de
bóveda de la iniciativa se resume en facilitar el acceso del trabajador a la
reparación, para que la cobertura sea justa, rápida y plena, brindando un
ámbito de seguridad jurídica que garantice al damnificado y a su familia un
mecanismo eficaz de tutela en el desarrollo de su vida laboral”.
Idea ésta que fue receptada por el art. 1° de la misma norma. En efecto, el
art. 17.5 de la ley 26.773 debe ser interpretado a la luz de la letra contenida
en el art 1°. Nótese que el art. 17.5, establece que: “Las disposiciones
atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en
vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las
contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera
manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.
Y el art. 1, en su parte pertinente, dispone: "Las disposiciones sobre
reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños
derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia,
accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie
establecidas para resarcir las contingencias…”
Entonces, es evidente el claro propósito de remarcar los conceptos de cobertura
justa, rápida, suficiente, accesible y automática.”
La Sala I, aunque integrada por el ex juez Marcelo Medori y quien suscribe,
sostuvo que: “Partiendo de que es el jurisdiccional, el órgano facultado para
determinar la existencia o no del grado incapacitante, donde el juicio de
causalidad es siempre jurídico y con efectos vinculantes (arts. 386 y 476 del
CPCyC, 40 Ley 921), advierto que la doctrina judicial citada que impone que se
evalúen conforme la “mayor plenitud al derecho del trabajador al resarcimiento
de las consecuencias disvaliosas provocadas por el trabajo, en relación con la
consagrada en los anteriores sistemas legales especiales” sentada en el
precedente “Salinas” por el TSJ de Neuquén (Acuerdo nro. 14/2012 de la Sala
Civil), motivo por el cual, ello debe ser el resultado de la evaluación de las
constancias de la causa” (“BENITEZ CANO NELSON AGUSTIN C/ PREVENCION ART SA
S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, JNQLA1 EXP 508331/2016).
Interpreto, que las secuelas que prevé el baremo laboral -tanto el 658/96
referido a enfermedades, como el 659/96 que regula los accidentes- no
configuran un “numerus clausus”, pues resulta una obviedad que no pueden
preverse normativamente todas las hipótesis de daño en la integridad
psicofísica de las personas trabajadoras.
En este mismo sentido se expresa Diana Regina Cañal en autos: “GOROSITO,
FEDERICO ALBERTO C/ GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL” -JUZGADO N° 62
- Causa N° CNT 57166/2013/CA1 al afirmar: “En relación a los baremos, he
sostenido invariablemente, que los mismos son instrumentos que auxilian, tanto
al perito como al juez, y que las leyes laborales, en general, han incorporado
en su texto determinadas tablas de evaluación de las incapacidades, pero ello
no implica que sean vinculantes (ver autos "ANDRADE, JESUS LUJAN C/PROVINCIA
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. S/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”, (CNT
55025/2011/CA1,) de fecha 10/06/16, del registro de esta Sala III, entre tantos
otros).
Así, con independencia de esas tablas existen otras estimativas, llamadas así
porque tienen en cuenta porcentuales relacionados con el grado de deterioro
anátomo-funcional sufrido por el obrero o empleado, pero tales tablas no
obligan a los jueces y no deben aplicarse de manera absoluta y rigurosa, de
modo general e indiscriminado, sino que debe hacerse en relación a cada caso
particular (en sentido análogo "BURLATO, SALVADOR C/ ABB MEDIDORES S.A. S/
DESPIDO", sentencia dictada el 24.09.01, del registro de la Sala IX).
En tales términos, sostuve en autos “IRRAZABAL, MARÍA FERNANDA ELISABET C/
PROVINCIA ART S.A. S/ ACCIDENTE LEY ESPECIAL”, SD N° 93696, de fecha
30/08/2013, en el cual, justamente la parte demandada se agraviaba por la
aplicación del baremo relativo al derecho común, que observaba con extrañeza,
que si los índices que tomamos en cuenta para calcular el grado de incapacidad,
son los baremos del fuero civil, se considera la capacidad “TOTAL VIDA”,
mientras que si el afectado es un trabajador, la medición se realiza sobre la
“TOTAL OBRERA” que establece la ley especial de riesgos en el trabajo,
obteniéndose un porcentaje menor en el segundo caso. Esto es, según se
considere para el cálculo la TOTAL VIDA o la TOTAL OBRERA, será la incapacidad
atribuida, dependiendo si se está en el rol de un mero habitante en un
incidente de tránsito (Derecho Civil), o si se trata del rol de trabajador, en
su lugar de trabajo o dirigiéndose hacia allí -Ley de Riesgos del Trabajo-,
como si estuviésemos hablando de cosas distintas en lugar de la SALUD como
concepto unívoco.
Por lo tanto, si a una misma patología se la gradúa de manera diferente, será
el juez quien deba decidir cuál resulta aplicable en el contexto de la causa.
Es interesante en este aspecto el análisis que el Dr. Miguel Rodríguez
Jouvencel, desarrolla sobre el tema, quien cuestiona la legislación española
que pretende la obligatoriedad de los baremos. Con sentido crítico, Rodríguez
Jouvencel plantea la puja del sistema para que el baremo sea considerado
vinculante y a su vez cumplir con la reparación de los daños provocados a las
víctimas, pues afirma que impedirle al juez considerar las tablas de
incapacidades de manera indicativa o indiciaria provoca que no pueda valorar en
concreto las circunstancias del caso.
Menciona, que en su país se observa un "claro favoritismo de la norma hacia el
asegurador", y en ese contexto, destaca que ha sido la interpretación judicial
la encargada de defender la protección de la parte más débil.
En efecto, comparto el enfoque del autor, pues no se trata de diluir parámetros
de valoración, sino que, de ampliarlos y utilizar lo que se considere más
ajustado al caso.”
A modo de ejemplo, me parece interesante resaltar el caso de Bélgica. Explica
Rodríguez Jouvencel que, dicho país "cuenta con un “baremo indicativo” (Tableau
Indicatif), muy amplio, referido tanto a daños morales como patrimoniales, que
es el resultado del trabajo de un equipo multidisciplinar compuesto por
miembros de asociaciones de víctimas, abogados, aseguradoras, jueces y otras
asociaciones profesionales. De su redacción material se encargan los jueces del
grupo de trabajo para garantizar así la independencia del texto final de los
intereses económicos en juego. La tabla que, como su nombre indica no tiene
carácter vinculante, se utiliza tan solo para facilitar la tarea evaluativa.
Además, se actualiza periódicamente y no sólo en lo que se refiere a sus
cuantías sino también en lo que concierne a los conceptos perjudiciales que
recoge y al modo de llevar a cabo su evaluación. Con todo, la Tabla tan solo
proporciona indicaciones, tanto en lo referente a los conceptos perjudiciales
como a la cuantía de las indemnizaciones y a su cálculo, y ofrece en ocasiones
varias alternativas para determinar el alcance de un mismo perjuicio."
Concluyentemente, el experto señala que "los baremos, en general, gozan de poca
seriedad, y como recuerda GEERTS, ningún baremo reposa en un estudio
científico, elaborados a partir de opiniones personales, cuando no copiados
unos de otros con ligeras variaciones, soliendo establecer un 100% de
incapacidad para un daño importante (así, parálisis completa), escalonando las
pérdidas parciales de una forma bastante arbitraria, pero con cifras que aún
cuando han sido copiadas de unos países a otros, en ocasiones también se pueden
observar divergencias notables. En la medida que la preparación del médico en
este terreno es más deficitaria, la capacidad de persuasión de la letra impresa
de un baremo es mayor, más aún si se ha elevado al rango de Ley, de ahí que la
lógica y el raciocinio de aquel no se atreva a despertar rebelándose contra lo
que sin duda es la fuente que alimenta innumerables injusticias. En todo caso,
quien pretenda encuadrar un determinado déficit órgano-funcional valiéndose de
una tasa barémica, lo primero que ha de cuestionarse, si ha de actuar con
coherencia, es si la cifra invocada es capaz de responder de forma fidedigna a
la realidad particular objeto de estudio."
Es importante entonces, conocer cuál es el procedimiento de elaboración, y la
idoneidad de las representaciones para poder discutir interdisciplinariamente
cómo se conforman dichos baremos.
Obsérvese, que en nuestro país, el baremo del Decreto 659/95 fue conformado por
el Comité Consultivo Permanente (art. 40 LRT) integrado por cuatro
representantes del Gobierno, cuatro representantes de la CGT, cuatro
representantes de las organizaciones de empleadores (dos de los cuales serán
designados por el sector de la pequeña y mediana empresa), y presidido por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación. (inc. 1° art. 40 LRT).
La ley determina el carácter vinculante de la opinión consultiva de este Comité
en lo relativo a las Tablas de evaluación de incapacidad laborales.
Aquí es donde cabe la pregunta de cuál es el nivel de idoneidad y cómo se
logran los consensos en dicho comité, para definir los porcentajes de
incapacidad que integran el baremo. Entiendo que en la conformación de dichos
organismos, se conjugan intereses políticos y económicos que no siempre
responden a las necesidades del trabajador, que el sistema de Riesgos del
Trabajo pretende proteger con prevención y reparación. Lo que justamente se
realiza en un reclamo judicial, en el cual el juez está mirando el caso, la
persona real que se accidentó o se enfermó en ocasión del trabajo y para su
valoración es necesaria la discrecionalidad, sin confundir con arbitrariedad.
En efecto, este es otro de los puntos que se deben destacar, al que apela el
profesional español y que también ha sido contemplado por la CSJN ( precedente
“Lucas de Hoz, Mirta Liliana c. Tadey Eduardo y otro s. acción civil”, entre
otros), y por la SCJBA (Ver en especial precedente en causa L. 119.914 “A.D. A.
c M d L P y o s D y p” del 22/06/2020), esto es, tener presente “las
circunstancias del caso”, para intentar alcanzar la reparación de los daños
psicofísicos que sufre una persona con relación al trabajo.
Por lo que entiendo que la "vinculatoriedad" de los baremos no hace más que
encorsetar a la justicia, alejándola de la ponderación de elementos concretos
de la causa, de la realidad, lo que es contrario al sistema jurídico, que
lidera la Constitución Nacional, destacando los Tratados de Derechos Humanos
-especialmente los principios jurídicos pro homine y progresividad -y su art.
19.”.
En similar sentido -esto es, el apartamiento del baremo en casos puntuales-, me
he expedido -aunque en voto minoritario- en autos “GUZMAN MARCOS MANUEL
C/GALENO ART S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (JNQLA3 EXP Nº 506175/2015).
En este caso en particular, se trata de un decreto reglamentario (Dec. 659/96
del PEN), que emana del Poder Ejecutivo. Mal puede entonces, el magistrado dar
preeminencia al baremo, cuando esta es una norma de cuarto orden y de forma que
solo viene a reglamentar derechos sustantivos y de fondo consagrados en la
Constitución Nacional, que no puede desconocer y mucho menos aniquilar.
Debe examinarse entonces -para esta situación en concreto- la
constitucionalidad del baremo aprobado por el decreto 659/96 y por añadidura
del artículo 9 de la ley 26.773, que obliga a los magistrados a ceñirnos a sus
disposiciones.
El listado de incapacidades fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en uso
de la potestad Constitucional de reglamentar el artículo 8 ap. 3 de la ley
24.557 y del artículo 99 inc. 2 de la Constitución Nacional.
En el ejercicio de la atribución reglamentaria, el PEN está obviamente sujeto a
la supremacía de la Constitución, de lo que se sigue que además de la limitante
que veda la desnaturalización de la ley -art. 99 inc. 2-, la potestad
reglamentaria se encuentra sujeta a la observancia del principio de supremacía
de la Constitución -art. 31- (cfr., Quiroga Lavie, Humberto, Benedetti, Miguel
Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino,
segunda ed., tomo II, p. 1174, ed. Rubinzal Culzoni; Badeni, Gregorio, Tratado
de Derecho Constitucional, tomo II, p. 1706, editorial La Ley).
Desde otra perspectiva, la potestad de dictar los reglamentos de ejecución de
las leyes está sujeta al principio de razonabilidad, consagrado por el artículo
28 de la Constitución Nacional (cfr., Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho
Constitucional, tomo I, p. 201; tomo II, p. 377, ed. Rubinzal Culzoni).
Como es sabido, a partir de la reforma de la Constitución del año 1994 se
estableció en forma explícita la jerarquización de los tratados internacionales
en relación al ordenamiento jurídico interno y respecto de la propia
Constitución, ordenándose de tal modo el orden de prelación normativa de los
instrumentos internacionales adoptados por nuestro país, con las restricciones
establecidas por el propio inc. 22 del artículo 75.
A partir de esta trascendental regulación Constitucional, todos los tratados
ratificados pasaron a ostentar una jerarquía superior a las leyes, lo que
implica precisamente que el Poder Ejecutivo Nacional, debe tomarlos
especialmente en consideración al reglamentar las reglas legales.
El derecho individual a la integridad psico-física resulta indisociable del
derecho a la salud, por cuanto resultan inescindibles, sin que pueda entenderse
uno sin el otro.
El artículo 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
artículo XI de su homónima de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 12 del
PIDESC (todos ellos con jerarquía constitucional), así como el artículo 10 del
Protocolo de San Salvador (adicional a la CADH), artículo 45 inc. “a” de la
Carta de la O.E.A., por mencionar los principales instrumentos internacionales,
enfatizan sobre el alcance del derecho a la salud y su tutela.
Desde hace largo tiempo la salud tiene una comprensión decididamente más amplia
que el de ausencia de enfermedad, lo que quedó plasmado en la Constitución de
la Organización Mundial de la Salud, en cuanto la define como el estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades.
Del mismo modo, el derecho a la integridad psico-física tuvo un reconocimiento
en instrumentos tales como los artículos 5 inc. 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, por mencionar las principales.
La ligazón entre el derecho a la integridad psicofísica y la reparación de los
infortunios laborales ha sido especialmente puesta de relieve por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Aquino”, donde sostuvo que “…la
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental…” y que debe ser objeto
de preferente protección la integridad e inviolabilidad física, psíquica y
moral del trabajador, tomándose la consideración plena de la persona humana.
Por lo que, toda alteración en su aspecto físico repercute anímicamente, y
tiene influencia en diversos aspectos de su vida de relación, más aún en la
actualidad. Por eso considero que se trata de un daño que debe ser objeto de
reparación, como expresión del principio protectorio del hombre en su
integridad, en todos sus atributos.
En el caso concreto está constatada la existencia del daño, resulta innecesario
incluso el dictamen pericial para establecer el nexo de causalidad entre la
mecánica del accidente y las secuelas detectadas, me refiero a que cualquier
persona puede figurarse que de cortarse la nariz en forma profunda con un disco
de amoladora, quedará en el rostro una cicatriz permanente, notoria e
inocultable a la vista de terceras personas, en otras palabras, una
desfiguración de la cara.
Comprendo a su vez, que si el propio baremo repara otras cicatrices producidas
en el rostro humano, deviene arbitraria la exclusión de la zona de la nariz
como área reparable, máxime que como aquí, se trata de una cicatriz notoria de
25 mm, imposible de ser ocultada, y detectable a simple vista conforme surge de
la pericia médica y fotos del rostro del accionante anexadas a la misma (h.
48/50 vta.). De ello se colige, que no es razonable la exclusión del sistema
tarifado de riesgos del trabajo, de la reparación de la cicatriz de nariz aquí
detectada, más aun cuando esa propia norma prevé la reparación de otras
cicatrices en el ámbito del rostro de la persona siniestrada, que solo
ocasionan daño estético.
Como tampoco lo es, que la persona trabajadora que sufrió un accidente laboral
deba recurrir a la vía del derecho común para lograr la reparación de una
secuela directa del hecho. Es que, la igualdad debe ir de la mano de la
progresividad en el goce de los derechos, no de la interpretación más
restrictiva, máxime cuando está destinado a mejorar la situación de quien
reclama en condiciones de vulnerabilidad, como es el caso de un trabajador
accidentado o enfermo que el propio sistema reconoce (art. 9 de la LCT), aún
antes de la incorporación del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
que vino a reforzar el principio con los Tratados sobre Derechos Humanos.
El legislador, no es un sujeto omnipotente, que pueda pensar todas las
hipótesis susceptibles de reparación, antes bien todo lo contrario. Y he de
recordar que este último, cuando legisla, lo hace en acuerdo y apego a la
Constitución Nacional por la que jura su mandato, por lo que la norma cuya
sanción propugna debe estar en línea con aquella, con ello se evita que los
derechos reglamentados sean desconocidos o menoscabados en ese proceso.
En este mismo sentido se expresa la jueza Diana Regina Cañal en autos “SILVA.
EUGENIO JOSE C/ PROVINCIA ART S.A. S/ ACCIDENTE - LEY ESPECIAL” - JUZGADO N°
07- Causa N° CNT 12118/2017/CA1. “Por lo que, ratifico y sostengo que la
justicia debe mantener un ámbito de discrecionalidad -no arbitrariedad- que
asegure un análisis integral, tanto fáctico como jurídico, del caso, asegurando
la independencia en la interpretación judicial.
Con mayor razón cuando, como también lo refiere el Dr. Rodríguez Jouvencel, los
baremos no son sinónimo de certeza. En efecto, he sostenido que el grado de
certeza es prácticamente imposible de alcanzar, al menos que se trate de un
universo cerrado, construido por el propio analista. Mas lo mismo, no sucede
con el de probabilidad.
Este tipo de juicio -el de probabilidad-, se va conformando con el mero
devenir, y no depende de la voluntad del que observa.”
Concluyó, que no existe racionalidad en la exclusión que en forma imprecisa y
ambigua trae el listado sobre el tema examinado, de lo que se sigue que
constituye una restricción inaceptable de derechos y garantías de rango
convencional y constitucional, que termina desnaturalizando la norma que se
propuso reglamentar, debiendo declararse su inconstitucionalidad (arts. 28, 31,
99 inc. 2 de la Constitución Nacional y artículo 8 inc. 3 de la ley 24.557).
La declaración precedente acarrea además la inconstitucionalidad del artículo 9
de la ley 26.773, por cuanto establece el inaceptable mandato para el Poder
Judicial de aplicar una regla que como se ha visto es decididamente
inconstitucional.
Por los argumentos expuestos, considero que la pericia se ajusta a derecho y
por ello es que habré de adherir a sus conclusiones, y determinar que a raíz
del siniestro el accionante padece una incapacidad física del 8 % (Cicatriz de
piel lisa en la zona A = 5%, tamaño de la cicatriz de 2,1 a 4 mm = 2%, y
características de la cicatriz pigmentación discrómica = 1%), sin embargo habré
de apartarme al momento de merituar la incidencia de los factores de
ponderación, en tanto no concuerdo con que se genere incapacidad para la tarea
y tampoco en la ponderación del factor etario que realiza el experto.
Interpreto ajustado, incrementar en un 1% por el factor de edad, por cuanto a
mi entender la lesión no genera dificultad para la tarea, ni amerita la
recalificación laboral del actor.
Concluyó entonces que el señor Sanhueza presenta una incapacidad total del 9%,
incluida la incidencia de los factores de ponderación.
En lo que concierne a la interpretación del régimen reparatorio tarifado, en
función de la fecha de acaecimiento del accidente (25.01.2022), resulta
aplicable la ley 24.557 y sus normas modificatorias, leyes 26.773 y 27.348;
como así también se encontraba vigente el posterior decreto de necesidad y
urgencia Nº 669/19.
Como he dicho en reiterados pronunciamientos, el DNU 669/19 es una norma
inconstitucional, entre varios otros aspectos, por la forma en que ha sido
dictada. Recuerdo que, por un lado a la fecha de su promulgación el Congreso de
la Nación se encontraba sesionando, y por otro, no se esgrimieron motivos
suficientes para acreditar la urgencia, ni otros necesarios para habilitar el
carril excepcional utilizado.
En cuanto a la interpretación para la determinación del IBM de la causa, y la
cuantía de las prestaciones de los arts. 14 inc. 2 de LRT y 3 de ley 26.773
-que también prospera por tratarse de un accidente en ocasión del trabajo-
habrá de seguirse la línea interpretativa dada por el TSJ en la causa contreras
“Contreras” (acuerdo 16/2023) en tanto, es un pronunciamiento dictado en pleno
por el alto órgano.
Más allá de no compartir la interpretación realizada, dado que las nuevas
pautas para fijar el IB -con más intereses y capitalización- para luego
determinar las prestaciones dinerarias contempladas en la Ley N° 24557, dan por
resultado montos de IB que no guardan relación alguna con los salarios reales y
actuales de los trabajadores siniestrados, no puedo soslayar que estas mismas
críticas son trasladables al fallo “Retamales” pero en sentido inverso, me
refiero a que siguiendo el razonamiento de ese precedente se obtiene un valor
de IB que resulta muy inferior al de los salarios reales y actualizados de las
personas trabajadoras accidentadas, lo que genera que las prestaciones
resultantes de la ley sistémica resulten insuficientes para reparar el daño.
Los argumentos de tal tesitura, los he desarrollado en autos: “DIAZ FRANKLIN
EDGARDO C/ LA SEGUNDA ART S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (EXP Nº
530717/2021).
Realizadas estas salvedades, la tarea de hacer los cálculos para la
determinación del IB, como la cuantía de las prestaciones de los arts. 14 inc.
2 de LRT y 3 de Ley 26.773, deberá ser realizada en primera instancia al
momento de practicar planilla, conforme las pautas dadas por el TSJ en
“Contreras” (ac.16/2023).
Las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada por
aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 17, ley 921).
En atención a la forma cómo se resuelve, deviene de tratamiento abstracto la
apelación arancelaria (h. 77/77 vta.) realizada por el perito de la causa.
IV. Por los fundamentos que anteceden, propongo al Acuerdo, hacer lugar al
recurso de apelación impetrado por César Néstor Sanhueza, revocar íntegramente
la sentencia apelada, y en consecuencia, hacer lugar a la acción y ordenar que
Asociart ART S.A. indemnice el 9% de incapacidad reconocida, a tal fin los
cálculos del ingreso base y las prestaciones debidas al amparo de la ley de
Riesgos deben ser realizadas en primera instancia o por el gabinete técnico
contable de acuerdo al reciente plenario “Contreras” del TSJ.
Regular los honorarios de primera instancia para Guillermo César Mercapidez, en
el 21%, por su participación en doble carácter en representación del actor, los
de Alejandro Diez, en el 14,7% por su participación en doble carácter en
representación de la demandada y regular los honorarios del perito médico,
Leonardo Luis Tejada en el 5% sobre la misma base, teniendo en cuenta para ello
la importancia y relevancia del informe producido, como así también la
incidencia en la resolución de la litis.
Costas de ambas instancias a cargo de la demandada por aplicación del principio
objetivo de la derrota (art. 17, ley 921).
Se regulan los honorarios de los letrados de ambas partes en un 30% sobre lo
regulado por su labor en la primera instancia.
Tal mi voto.
El juez Noacco dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que
antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y
revocar la sentencia del 18.08.2023, y en consecuencia, hacer lugar a la
demanda interpuesta por César Néstor Sanhueza y condenar a ASOCIART ART S.A. a
indemnizar el 9% de incapacidad reconocida, a cuyo fin los cálculos del ingreso
base y las prestaciones debidas al amparo de la ley de Riesgos deben ser
realizadas en primera instancia o por el gabinete técnico contable de acuerdo
al reciente plenario “Contreras” del TSJ.
2. Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada sustancialmente
vencida (art. 17, ley 921 y 68 del CPCC).
3. Regular los honorarios por su labor en primera instancia para el letrado
Guillermo Cesar Mercapidez, en el 21%, por su participación en doble carácter
en representación del actor; los de letrado Alejandro Diez, en el 14,7% por su
participación en doble carácter en representación de la demandada y al perito
médico Leonardo Luis Tejada en el 5% sobre la misma base (arts. 6, 7, 10, 20,
39 y ccds. de la ley 1594).
4. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta
instancia, en el 30% de los fijados por su participación en la instancia de
grado (art. 15, ley 1594).
5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente, devuélvase.


Fernando Marcelo Ghisini José Ignacio Noacco
Juez Juez


Dania Fuentes
Secretaria