Los demandados y la citada en garantía, por un lado, cuestionan la atribución de responsabilidad exclusiva al demandado.

Insisten que el Sr. Fernández obró diligentemente previo a efectuar la maniobra de giro y que el fallo omite considerar que la motocicleta revistió la calidad de embistente y circulaba a una velocidad excesiva y temeraria.

Luego se quejan del erróneo y excesivo resarcimiento de los daños.

Dicen que no queda claro cuál porcentaje ha sido considerado por el juez de grado y que, de existir alguna incapacidad por el accidente, debió ser indemnizada por la ART contratada por la empleadora.

Agregan que el resarcimiento por daño moral luce excesivo, ya que implicaría más de un 47% del reconocimiento por lesión física.

También objetan la suma otorgada por gastos de farmacia, radiografías y de traslado, ya que el actor poseía obra social y el hecho fue cubierto por la ART que brindó la totalidad de las prestaciones.

En cuanto a los gastos futuros por tratamiento psicológico y médico, citan jurisprudencia relativa a que la compensación dineraria no puede cubrir el perjuicio eventual o incierto, y alegan que el tratamiento médico por lesión será cubierto por la ART.

Por otra parte, plantean que los gastos de reparación de la unidad son excesivos y no concuerda con el informe de daños existente. También alegan que el monto por privación de uso resulta alto y carece de sustento.

Seguidamente, señalan que en la medida que prospere el agravio referido al monto indemnizatorio, necesariamente habrá de modificarse la base de cálculo de los honorarios.

La parte actora presenta su memorial y expresa que le causa agravio el monto otorgado en concepto de daño físico.

Esgrime que el juez yerra en su pronunciamiento, por cuanto utiliza un ingreso mensual erróneo por considerar ingresos posteriores al accidente en los que ya no percibía presentismo y permanencia. Y, además, se aparta de la jurisprudencia local que utiliza el promedio entre las fórmulas Vuotto y Méndez o bien lo planteado en la demanda, que es la utilización de la fórmula matemática financiera como pauta orientadora.

En segundo término, le provoca agravio el monto con el que se pretende reparar el terrible daño moral irrogado.

Enumera las circunstancias del caso que entiende relevantes para conocer el profundo desequilibrio provocado por el accidente.

Sus letradas apelaron los honorarios a ellas regulados, por bajos.

Corrido el traslado de ley, ambas partes responden y solicitan se rechace el recurso de la contraria, con costas.

2.- Así planteados los temas traídos a conocimiento de esta Sala, comenzaré analizando la atribución de responsabilidad.

El agravio que, sobre este punto, plantea la parte demandada, resulta sumamente genérico e ineficaz para poner en crisis los fundamentos dados en la sentencia de grado.

Es que la magistrada sostuvo que de las pruebas arrimadas (pericia accidentológica, croquis policial y localización de los daños de los vehículos protagonistas) surge que el día del hecho el demandado intentaba ingresar al garaje de su casa, realizando una peligrosa maniobra de giro. Razonó que de conformidad con lo establecido por el inc. b) del art. 43 de la Ley Nacional de Tránsito, no bastaba para llevarla a cabo con activar la luz de giro, sino que además debía asegurarse que tenía la vía allanada para efectuar la maniobra.

En ese entendimiento, indicó que ninguna prueba se produjo que demuestre que el accionado había adoptado los recaudos necesarios para emprender la realización de la maniobra de giro que intentó antes del impacto.

En esta instancia, el recurrente se limita a invocar que la motocicleta revistió la calidad de embistente y se desplazaba a excesiva velocidad.

Con respecto a la primer cuestión, cabe resaltar que conforme ha señalado nuestro Tribunal Superior: “...resulta desacertado colocar en cabeza de la víctima la carga de probar la culpa o negligencia del dueño o guardián de la cosa riesgosa, por inversión del onus probandi producto de una presunción de culpa elaborada a partir de la condición de 'embistente' que se atribuye a la damnificada, si tal proceder implica neutralizar en ese supuesto el sistema de imputación por riesgo elegido para resolver el caso, conforme el cual, quien acciona en función del Art. 1113, segundo apartado, segundo párrafo del C.Civil solo debe probar el daño, la relación causal, el riesgo de la cosa y el carácter del dueño o guardián del demandado.

Probado estos extremos y no habiéndose acreditado la eximente alegada corresponde condenar al titular del automotor conforme la regla del artículo 1113 del Código Civil, la cual –reitero- no se destruye por meras inducciones o indicios o excusa no acreditada ni definida, sino sólo ante pruebas que otorguen fuerza a la eximición de responsabilidad atribuida al dueño o guardián de la cosa generadora del daño” (Ac. 19/16, “VÁZQUEZ, ROSANA CONTRA PADILLA, JUAN CARLOS SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS POR USO DE AUTOMOTOR CON LESIÓN O MUERTE”).

Situados en el ámbito de la responsabilidad objetiva, y por aplicación del art. 1113 CC, el demandado sólo podía exonerarse de responsabilidad acreditando la existencia de la eximente alegada, esto es, culpa de la víctima.

Sin embargo, no ha logrado hacerlo: ningún elemento de la causa permite afirmar, en forma categórica, que la moto se desplazaba a excesiva velocidad.

Desde esta perspectiva (y, sin siquiera entrar en la connotación de si la eximente requiere la existencia de culpa o se trata sólo del simple hecho de la víctima), lo cierto es que en el caso, no se ha acreditado que el accionar del actor haya incidido causalmente en la provocación del daño: y afirmo esto porque aún la causa ignorada o desconocida, en punto a la mecánica del hecho, no es un eximente de responsabilidad; al responsable no le es suficiente con hacer suponer o presumir que la víctima tuvo la culpa de lo ocurrido. De ahí la verdadera trascendencia de la concepción objetiva de responsabilidad, que sólo desaparece cuando la eximente ha sido acreditada certera y claramente.

Y esto no podría ser de otra manera, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de responsabilidad: la acreditación de la culpa de la víctima constitutiva de la causal de eximición de responsabilidad prevista en el final del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil debe ser definitiva en cuanto a no dejar dudas sobre su ocurrencia (cfr. SCJBA, 16-2-2000, “Brian de Chistriansen, Silvia c/ GOzzi, Hernando” LLBA 2000-850).

En igual línea ha sostenido el TSJ: “… la norma referida consagró, como factor de atribución de la responsabilidad, al riesgo creado. Este factor objetivo atiende a los comportamientos que siendo lícitos son creadores de riesgos o peligros. En este caso, quien aprovecha de la cosa considerada peligrosa, sólo puede liberarse acreditando la incidencia de factores extraños que interrumpan la relación causal (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas Miguel A. (Directores), Código Civil Comentado… Responsabilidad Civil. Artículos 1066 a 1136, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, pág. 333 y s.s.). La finalidad de esta regla es lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar (S.C. Mza, 28/12/1999, L.L Gran Cuyo 2000-211)… la eximente de culpa de la víctima, alegada en autos por la accionada, debe ser suficientemente probada por ésta. Y debe ser la única causa del hecho para eximir, totalmente, de responsabilidad, además de reunir los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad (C.S.J.N, 4/9/2001, D.J. 2001-3-1022, L.L. 2002-A-488).

Si la culpa de la víctima no se ha demostrado de manera suficiente, no puede liberarse en forma total al demandado de responsabilidad por los daños causados; sin perjuicio de la eventual división de la responsabilidad que pudiere corresponder, en función de la concurrencia de culpas, de encontrarse ésta efectivamente probada (C.S.J.N. FALLOS: 324:2666)…” (cfr. ACUERDO 57/06, del registro de la Secretaría Civil).

Conforme ha quedado expuesto, de la mecánica del accidente descripta en la pericia mecánica (ver hojas 409/411) no surge con la certeza requerida la culpa de la víctima; no ha quedado acreditado que realizara una maniobra antirreglamentaria ni que transitara con exceso de velocidad. Esto no se desprende en forma categórica de las constancias de la causa.

Por el contrario, es un hecho no controvertido que el automóvil intentó una maniobra de giro, para la cual debió obrar con suma prudencia.

En definitiva: “Probado el contacto del rodado de la demandada con la motocicleta del actor y no habiéndose invocado ni probado eximente de responsabilidad alguno al contestar la acción, corresponde condenar al titular del automotor conforme la regla del artículo 1113 del Código Civil, la cual no se destruye por meras inducciones o indicios o excusa no acreditada ni definida, sino sólo ante pruebas que otorguen fuerza a la eximición de responsabilidad atribuida al dueño o guardián de la cosa generadora del daño”, (C.N.Civ., sala C, Miotto, Jorge Omar c. Vulcano, Catalina y otros 10/12/2008, La Ley Online, AR/JUR/ 26116/2008).

Por estas razones, juzgo que el agravio relativo a la atribución de responsabilidad debe ser rechazado.

3.- Con respecto a las partidas indemnizatorias, y en lo que refiere al daño físico, la queja del demandado no puede ser admitida.

El apelante esgrime que no queda claro cuál porcentaje de incapacidad ha sido considerado por el juez, pese a la expresa referencia de la magistrada de que tuvo en cuenta la incapacidad estimada por el perito. Por lo tanto, al no haber expuesto ningún otro argumento, la queja resulta infundada.

También le causa agravio, que no se considerara que el evento fue aceptado por Consolidar ART como contingencia laboral y que, de existir alguna incapacidad, debió ser indemnizada por la ART.

En autos se ha agregado un informe remitido por la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, en el que se acompañan copias de la documentación obrante en esa compañía, referentes a las prestaciones médicas y dinerarias que dice haber cumplido (hojas 271/335).

En los alegatos, la parte demandada esgrime que, considerando el detalle de prestaciones antes señalado, surge que el actor percibió la suma $39.060,00.- por parte de la ART, y que dicho importe debe ser deducido del monto que pudiera tener que afrontar su parte.

Sin embargo, al contestar agravios, el actor manifiesta que no ha percibido suma alguna por parte de la ART.

Ahora bien, sobre este tema he sostenido: “…de acuerdo a la ley vigente al momento de la ocurrencia del hecho de autos, a la víctima de un accidente de trabajo (en el caso, “in itinere”), imputable a un tercero, le asisten distintas acciones, como la que le compete contra su empleador dentro de los límites tasados de la responsabilidad contractual de éste (ley 24.557), y la ejercida en este fuero, sustentada en los arts. 1066 y siguientes del Código Civil. El ejercicio de una no es excluyente de la otra, en la medida -claro está- en que no exista superposición de indemnizaciones que constituyan una fuente de lucro para la víctima. Es decir, en juicio civil, de causa extracontractual, solo pueden reclamarse los renglones no cubiertos por la ley especial (vgr., “daño moral”), y, en los previstos por ésta, en la medida en que la indemnización tarifada no alcance a la reparación integral del daño (conf. Kemelmajer de Carlucci, “Código Civil Anotado”, Astrea, vol. 5, pág. 226, causas 82.299 del 17-5-2001, 97.230 del 18-4-06 y 100.907 del 18-7-06 de Sala II; causa 109.724 del 14-9-10 de Sala III)” (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala/Juzgado: Tercera Fecha: 13-feb-2013 Partes: T. M. c/ R. G. s/ daños y perjuicios Cita: MJ-JU-M-77444-AR | MJJ77444 | MJJ77444).

Desde allí que es claro que de la indemnización que en este juicio se fijara, correspondería deducir el valor de las prestaciones percibidas o que fuera a percibir de la aseguradora de riesgos del trabajo.

Es que “… La procedencia del descuento de las indemnizaciones percibidas de la ART que dispuso el magistrado, extremo del que se agravia el actor, resulta incuestionable. Las quejas soslayan que el descuento debe hacerse por expresa disposición legal. Así, según lo establecido en el art. 39 de la ley 24.557, aunque todo damnificado está legitimado para reclamar las indemnizaciones que correspondiesen contra el tercero responsable de los daños de acuerdo a las normas del Código Civil, de la indemnización que se obtenga "se deducirá el valor de la prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado", lo que sella sin más su suerte.” (CN Civil, sala I, Di Candia, Juan Carlos c. Rosso Ballester, Horacio Antonio Ramón y otros s/daños y perjuicios, 02/08/2011 La Ley Online AR/JUR/65109/2011; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M Saldívar, Federico Reynaldo c. Metrovías S.A., 08/09/2010 La Ley Online AR/JUR/61667/2010; CNCiv, Sala H, LA LEY, 2005C, 452; C. Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, González, Marcelo c/ Municipalidad de Vicente López s/daños y perjuicios).

Por ello es que frente a otro reclamo en sede civil como es el caso de autos, la deducción de cualquier monto resarcitorio obtenido por determinado concepto es incuestionable, porque de otro modo se produciría una doble indemnización para enjugar un único daño y un enriquecimiento sin causa consecuente, lo que no es admisible. Por otra parte la acumulación de ambas indemnizaciones, la de derecho común y la especial, por la misma causa que es el hecho del accidente, queda excluida por la necesidad de atender a la reparación de un daño neto, purificado por la "compensatio lucri cum damno" (conf. Llambías, Jorge Joaquín, "La acción de derecho común originada en un accidente de trabajo", LA LEY, 1979- C, 852). Es que "...si la víctima reclama el correspondiente resarcimiento contra el responsable del hecho lesivo, estaremos en presencia de obligaciones concurrentes que pesan sobre la aseguradora de riesgos de trabajo en favor del tercero empleado y sobre el responsable del cuasidelito. La regla es que la satisfacción del crédito por alguno de los responsables determina que la víctima quede desinteresada en la medida de esa cancelación, conservando su acción en todo lo demás, que queda como saldo dañoso pues de lo contrario se configuraría un enriquecimiento sin causa y es por ello que corresponde deducir de la indemnización a los reclamantes por los beneficios recibidos en ese concepto, para evitar la superposición indemnizatoria incompatible con los principios que informan la reparación de daños" (Alejandra D. Abrevaya "El daño y su cuantificación" Abeledo Perrot p. 289/290; ver mi voto en Expte. N°: 50012 LOVERA LUIS OSCAR C/ FERRUA MARTA ISABEL Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. POR USO AUTOMOT.(C/ LES. O MUERTE) N° Orden: 109 Libro de Sentencia Nº: 52; 28/6/2011). (Cfr. “RAMOS JOSE EMILIO C/ JARA JOSE FELIPE Y OTRO S/D.Y P.X USO AUTOM C/LESION O MUERTE”, JNQCI6 EXP Nº 449646/2011).

Aplicando estos lineamientos al caso de autos, es claro que asiste razón a la demandada en punto a que las sumas que el actor hubiera percibido por parte de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, deberán deducirse del importe indemnizatorio que aquí se fije, aspecto que, atento la falta de certeza en cuanto a la efectiva percepción del importe denunciado (nótese que solo se acompaña una planilla en hojas 334), deberá despejarse en la etapa de ejecución de sentencia.

En lo que hace a la queja del actor, referente a la variable “ingresos” para el cálculo de la fórmula, se observa de los recibos de sueldo acompañados por el empleador (hojas 188/191), que la remuneración correspondiente al mes del accidente y el posterior, prácticamente coincide con la denunciada por el accionante en su demanda, mientras que en la percibida el mes anterior, se adicionan rubros propios de la cosecha, sin que se hubiera acreditado que tales ítems fueran cobrados con normalidad y habitualidad.

Por otra parte, el apelante solicita se aplique el promedio de las fórmulas Vuotto y Méndez como guía de referencia, criterio que fue expresamente receptado por la sentenciante.

Todo ello determina que el agravio del actor deba ser desestimado.

4.- Sentado ello, habré de referirme a la suma otorgada en concepto de daño moral, la cual fue apelada por excesiva y exigua, por ambas partes respectivamente.

Con relación a este ítem, creo necesario precisar que, tal como se ha señalado en numerosos precedentes de todas las Salas de esta Cámara, debe descartarse la posibilidad de su tarifación.

Esto significa que debe efectuarse una diferenciación según la gravedad del daño, a las particularidades de la víctima y del victimario, a la armonización de reparaciones en casos semejantes, a los placeres compensatorios y a las sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y el general “standard de vida”. Entre los factores que pueden incidir en la cuantía, se admite la índole del hecho generador en función del factor de atribución. (cfr., entre otros PS: 2011 - Nº238 - Tº VI Fº1167/ 1171- Sala II, 28/10/11).

Ahora bien, la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se le lesionaran sus derechos.

Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños sufridos, es el del perjuicio realmente sufrido; no menos, pero tampoco más.

El análisis de este rubro refiere a una cuestión de prueba y reglas presuncionales.

Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de la experiencia.

Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente relacionado con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o indirectamente, por el hecho motivo de la causa.

Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las circunstancias atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia y magnitud del daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos constituyen una segura senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de González, Matilde, Daños a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, pág. 486/487).

Pueden puntualizarse así tres factores que fundamentan la procedencia de este rubro: 1) los relativos al hecho mismo, es decir, lo que le aconteció a la víctima en el momento mismo del hecho; 2) los sufrimientos y molestias del período posterior (curación y tratamiento) y 3) las secuelas últimas que tengan relación con el daño (incapacidad). (cfr. Zavala de González, ob. Cit. Pág. 466).

Como ha quedado señalado, en el caso del actor Lara, se ha acreditado la existencia de secuelas permanentes, probada la magnitud del hecho al que se hace referencia en la demanda. Los elementos a partir de los cuales puede inferirse que sufrió padecimientos se encuentran presentes en autos, surgiendo elementos precisos de la prueba pericial médica y psicológica, y de las historias clínicas, los que son compatibles con las características del accidente y las secuelas padecidas. El actor presentó Tec con traumatismo de cráneo, pérdida de conocimiento y fractura de cadera, por lo que fue intervenido quirúrgicamente, le colocaron collar cervical, estuvo internado en terapia intensiva y luego en sala general, permaneciendo 190 en período de convalecencia.

Traídas todas estas consideraciones al caso analizado, ha quedado sentado que el accidente tuvo una cierta entidad y que el actor padece una incapacidad física permanente. Surge de la historia clínica la gravedad de las lesiones padecidas, que ellas incidieron en sus actividades habituales, que estuvo internado y en un largo período de recuperación; surgen los tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas a los que debió someterse. También, que padece una limitación funcional de cadera, cicatriz en región glútea y acortamiento de 3,5 cm del miembro lesionado.

Teniendo en cuenta ello, advierto que los padecimientos invocados por el actor fueron justamente valorados por la Jueza al momento de fijar la suma por este ítem, importe que, por otra parte, considero justo en atención a los montos que esta Cámara ha determinado en otros precedentes y en función de las pautas ya señaladas.

5.- Otro tanto ocurre con los gastos de farmacia, radiografías y de traslado.

Estos rubros no exigen la prueba inequívoca de la existencia de erogaciones, desde donde –al poder presumirse- las críticas vertidas son insuficientes para desestimarlos.

Pero como toda presunción, debe derivarse de circunstancias probadas. Por ejemplo, cuando de la naturaleza y gravedad de las lesiones sufridas o de los tratamientos a los que ha debido someterse, cabe inferirlos. Y, claro está, a menor prueba, menor será el monto a reconocer.

Desde esta perspectiva, corresponde sopesar que el hecho de que el actor contara con obra social, o aún con asistencia gratuita de un hospital público, no es óbice para fijarlos, por cuanto sabido es que siempre exceden los que suministran en dichos nosocomios a través de la asistencia médica que prestan (Autos: PAEZ IRAMENDY Carlos Alberto c/ MARTINO Mario Rafael s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: 14069 - Civil - Sala F - Fecha: 12/04/1994, entre tantos otros. Ver en este sentido, Sala III, “Poblete” sentencia de fecha 03/05/12; Sala II, “Rodríguez Carlos” sentencia de fecha 02/06/2011, entre tantas otras), (“MONSALVEZ GABRIELA ELIZABETH CONTRA SANTAMARINA RAUL HORACIO Y OTRO S/ D.Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, EXP Nº 395793/9).

Consecuentemente, juzgo que las sumas acodadas por este ítem se ajustan a las características del caso. Es que, si bien la índole de la lesión padecida y período de convalecencia posterior, es importante, la jueza ha otorgado una suma acotada, teniendo en cuenta que el actor fue atendido en un hospital público, tenía obra social y cobertura de ART, lo cual encuentro razonable y por ende, propicio su confirmación.

Luego, la necesidad de tratamiento psicológico y kinesiológico, surge de las pericias presentadas en la causa, mientras que el resarcimiento por privación de uso ha sido debidamente fundado, de modo tal que los agravios relativos a estos rubros solo traslucen mera discrepancia con lo decidido, sin exposición de fundamentos serios y concretos para alterar lo decidido.

Similar deficiencia recursiva se observa en punto a los gastos de reparación, dado que solo se afirma que la suma es excesiva, sin considerar que la magistrada no hizo lugar al total solicitado, sino que ponderó los puntos observados por el perito accidentólogo, y las constancias de la causa penal. Ergo, corresponde rechazar también este agravio.

6.- En punto a la apelación arancelaria con relación a los honorarios de las letradas patrocinantes de la parte actora, realizados los cálculos pertinentes teniendo en cuenta las labores realizadas y las etapas cumplidas, los porcentuales determinados se encuentran dentro de los parámetros establecidos por la ley 1594 (arts. 6, 7, 9, 10, 12 y 37), por lo que corresponde su desestimación.

Consecuentemente, propongo al Acuerdo rechazar ambos recursos deducidos, con excepción de lo señalado en el punto 3, con costas por su orden, atento el resultado obtenido (art. 71 CPCC). MI VOTO.

El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por ello, esta Sala I

RESUELVE:
1.- Rechazar los recursos de apelación deducidos por la parte demandada y citada en garantía, y por el actor, con la salvedad establecida en el considerando tercero, en punto a la eventual deducción de los importes percibidos de la ART.

2.- Imponer las costas de Alzada por su orden (art. 71 CPCC).

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI

Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA