NEUQUEN, 12 de Junio del año 2018.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "VILLA CORRENTOSO S.R.L. C/ TISEIRA MIGUEL
LORENZO Y OTROS S/ ACCION DE INEFICACIA", (JNQCI5 EXP Nº 514534/2016), venidos
a esta Sala II integrada por las Dras. Patricia CLERICI y Cecilia PAMPHILE en
legal subrogancia (conf. Ac. 14/2017), con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la
Dra. Cecilia PHAMPHILE dijo:
1. En hojas 272 se presentan en forma conjunta la actora y el co-demandado
Jorge E. Mena.
El co-demandado se allana a la demanda en forma total e incondicional. En base
a ello, ambas partes requieren que se oficie al Registro de la Propiedad
Inmueble a los efectos que rectifiquen los asientos registrales
correspondientes al inmueble denominado Lote 7 de la Manzana M, Matricula 4280.
La demandada solicita que se declare como acto inexistente e ineficaz a la
escritura pasada ante la Escribana Carulli.
La magistrada tiene presente el allanamiento y deniega el libramiento del
oficio solicitado, en tanto ello importaría adelantar opinión sobre la
pretensión de fondo. Entiende que ello no es posible, dado que aún no se ha
trabado la Litis con los restantes co-demandados.
La actora recurre dicho proveído, mediante revocatoria con apelación en
subsidio. Sostiene que en el caso, nos encontramos frente a un litisconsorcio
facultativo, pudiendo haber optado su parte por demandar la declaración de
inexistencia por causa separada.
Por lo tanto, entiende que el litisconsorte Mena puede disponer, en forma
independiente del resto.
La revocatoria es desestimada en hojas 277 y ss.
La magistrada, en esta oportunidad, indica que debe integrarse la Litis con los
escribanos autorizantes de todas las escrituras; aclara que, con relación a los
intervinientes en cada acto y en cada escritura, existe un litisconsorcio
necesario.
Contra esta última resolución, también apela la actora.
Dice que es improcedente la citación de los notarios, en tanto al precisar el
objeto de la acción, dejó perfectamente en claro que no pretendía la
declaración de nulidad de las escrituras sobre la base de vicios instrumentales
o razones atribuibles a los notarios intervinientes, sino la declaración de
inexistencia de los negocios jurídicos que cada una de ellas contienen.
Con cita de doctrina, señala que hay que distinguir la nulidad del acto
instrumentado, de la nulidad del instrumento en que se documenta.
Son estos dos, entonces, los planteos, que vienen a resolución de esta Sala.
2. Ahora bien, tal como surge del tenor del escrito de demanda, en este caso,
la actora deduce una acción “a los efectos de que se declare la ineficacia,
falsedad e inexistencia como actos jurídicos válidos de los contenidos y formas
de las escrituras cuyos datos obran en el informe denominado Anexo 2… como así
también las pretendidamente otorgadas posteriormente sobre los mismos
inmuebles”.
Sostiene que “las escrituras mencionadas contienen todas ellas y las que le
sucedieron, específicos elementos propios de los actos jurídicos inexistentes,
ineficaces y de nulidad absoluta, conforme los arts. 381,386 y 392 in fine del
Código Civil al tratarse de escrituras a non domino, que fundamentan su expresa
declaración por parte de V.S”.
Luego, en hoja 101, expone que la demanda pretende: a) Demostrar que las
“escrituras” atacadas son a non domino; b) que como tales, son actos ineficaces
de nulidad absoluta; c) que el poder que pretendió hacerse valer en dichas
“escrituras” carecía de facultades para la venta; d) que el mandatario no
intervino en ninguno de esos actos; e) que los compradores no conocieron al
mandatario, ni les fue exhibido el instrumento de poder y que, en consecuencia,
los adquirentes no pueden ser considerados de buena fe.
Indica que, los sucesivos compradores, posteriores a dichos actos, tampoco
pueden ser considerados adquirentes de buena fe por aplicación del art. 392 in
fine.
Luego de relatar los hechos, expone que las falsas escrituras que ataca y todas
aquellas que se hayan firmado con posterioridad sobre los mismos inmuebles, son
a non domino y, por lo tanto, actos jurídicos ineficaces e inexistentes.
Hace, además, expresa reserva de sus derechos en contra de las personas que
intervinieron en los actos por los que se formalizaron las escrituras atacadas,
tanto escribanos, como presuntos compradores, por los daños y perjuicios
ocasionados a su parte y derivados de las pretensas operaciones de compraventa
de los lotes citados en las escrituras atacadas.
2.1. En hojas 126, se imprime al presente el trámite del proceso ordinario de
conocimiento y se ordena sustanciar la pretensión con las partes intervinientes
en los actos cuestionados, a fin de resguardar el derecho de defensa. Se
ordena, entonces, que se especifiquen las personas demandadas.
En hojas 239, la parte actora individualiza a los 18 demandados, los que son
los beneficiarios de las escrituras cuestionadas.
En todos los casos, indica que la escribana interviniente es Nelva Carulli.
En esta oportunidad, precisa el objeto de la demanda requiriendo que se
declaren “a non domino” y, por lo tanto, actos inexistentes y sin validez
jurídica alguna a las escrituras que menciona en este escrito y los actos
jurídicos allí instrumentados.
Requiere también que se declaren nulas las transmisiones de dominio efectuadas
a partir de dichos actos y que se retrotraiga la inscripción de dominio a favor
de la sociedad actora.
Nuevamente indica que demostrará que quien aparece como supuesto apoderado, no
tenía facultades suficientes y que, además, no intervino en las mismas.
Solicita que se cite a los terceros, posteriores adquirentes, por escrituras
pasadas por ante las Escribanas/os Nelva Caruli, Noemí Labrín, Carlos
Mabellini, Carlos A. Grimau, Ortega, Laila Siman y Carlos Rosso.
En el escrito de hojas 252/254, justificando la medida cautelar con relación a
los inmuebles transmitidos a posteriori, indica que “de prosperar la pretensión
de mi parte y aniquilarse los efectos jurídicos de la escritura a “non domino”
que en cada caso, la despojó de la titularidad registral del inmueble
respectivo, se producirá la automática anulación de toda escritura posterior de
transferencia del mismo bien y la retracción de la titularidad en su persona”.
3. Así planteada la cuestión, corresponde distinguir dos situaciones que se
presentan en esta causa, con relación a los actos notariales que instrumentan
los negocios base, en atención a los argumentos en base a los cuales, la actora
solicita la declaración de ineficacia, nulidad absoluta e inexistencia
(siguiendo para ello, la formulación efectuada en la demanda y en los
posteriores escritos ampliatorios).
3.1. Por una parte, tenemos al conjunto de escrituras que instrumentan la
transmisión de dominio entre la actora Villa Correntoso S.R.L. y los
primigenios adquirentes.
Como lo he señalado resaltando las partes pertinentes, en estos casos, el
cuestionamiento efectuado por la actora, involucra aspectos que comprometen la
intervención del notario autorizante, desde donde deviene inexcusable su
intervención, en tanto se trata de la nulidad de escrituras públicas
formalmente objetables.
Es que, tal como indica el recurrente y, siguiendo a Luis Moisset de Espanés y
José Fernando Marqués, corresponde distinguir entre “acto instrumental y acto
instrumentado”, señalando que "La obligación del escribano de autorizar una
escritura instrumentalmente válida es de resultado".
Explican, entonces:
“Se recoge así la diferencia que con tanta exactitud realizaba nuestro maestro,
el ilustre notario de Madrid Rafael Núñez Lagos, en su curso sobre "Teoría
general del instrumento público", entre "acto instrumental" y "acto
instrumentado", insistiendo en que cuando enfrentamos una escritura pública
debemos distinguir "continente" y "contenido", pues en ella hay un acto fruto
de la voluntad de las partes (acto instrumentado), y para expresarla recurren
al notario, que lo dota de una forma (acto instrumental).
A ese "acto instrumental", que es propio de la actividad del notario
autorizante, se refiere el despacho cuando afirma que debe estar dotado de
validez, y que esa obligación es de "resultado". Ergo, si el "instrumento"
padeciese fallas o defectos que lo tornasen inválido, el escribano es
"objetivamente" responsable, y no sería menester probar la existencia de culpa
en su accionar…”
“…Hace ya tiempo leímos un fallo en el que se sostenía enfáticamente "que el
escribano es parte innegable en cualquier impugnación de nulidad que se formule
a la escritura de la que él haya sido autorizante, por lo que se viola el
debido proceso, afectándose la garantía constitucional de la defensa en juicio
si no es oído".
Esta afirmación despertó nuestro interés, y redactamos una breve nota sobre la
necesidad de citar a juicio al escribano cuando se pedía la nulidad del
instrumento que había autorizado, señalando que si bien en el caso que era
motivo de nuestro comentario resultaba loable la decisión del tribunal de
alzada, dicha citación podía no corresponder si la nulidad se fundaba en causas
extrañas al quehacer del notario.
Volvemos hoy sobre el tema porque nos ha parecido necesario indagar cuáles son
las hipótesis en que la declaración de nulidad de una escritura puede generar
responsabilidad del notario autorizante y es necesaria su participación en el
juicio de nulidad. Para ello es menester distinguir si el vicio que genera la
nulidad es propio del acto instrumental o solamente afecta al acto
instrumentado.
b) Vicios instrumentales
Debemos primeramente recordar que en lenguaje de nuestro Código Civil se habla
de actos "nulos" cuando el vicio se encuentra manifiesto y para establecer su
existencia no es necesaria una previa investigación de hechos, mientras que los
actos son anulables cuando el defecto no aparece manifiesto, sino que es
necesaria una indagación previa.
El Código se ocupa de estos puntos en los arts. 1044 y 1045, el primero de los
cuales establece que el acto es nulo "cuando no tuviese la forma exclusivamente
ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma
instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
Luego en el art. 1045 se prevé que el acto será anulable cuando "dependiese
para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos
instrumentos".
Tanto en una como en la otra hipótesis, si existen causas que vicien el
instrumento, sean éstas manifiestas o necesiten de una investigación, la
responsabilidad del escribano estará comprometida y será indispensable que
participe en el juicio, como afirmaba el tribunal en el fallo que hemos citado
más arriba…”
“…Lo importante, sin embargo, no es la manera en que se presenta el vicio, pues
cuando hay defectos de forma, sea el acto nulo o anulable, esté o no de
manifiesto el defecto, la consecuencia es una nulidad absoluta, que lo torna
inconfirmable; en todos estos casos el escribano será responsable, y a su
responsabilidad civil por los daños que ocasione se suma una "responsabilidad
funcional", que puede hacerlo pasible de sanciones disciplinarias.
Por ello, cuando en un litigio se solicita la nulidad de una escritura por
padecer de "vicios instrumentales", resulta correcta la resolución que
mencionábamos más arriba al afirmar que es indispensable dar participación al
notario que debe integrar la litis, pues de lo contrario quedaría vulnerado el
principio constitucional de defensa en juicio…” (cfr. NULIDAD DE ESCRITURAS
PÚBLICAS. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO Y PARTICIPACIÓN EN EL JUICIO, Publicado
en: SJASJA 18/3/2009 • JAJA 2009-I-909, Cita Online: 0003/014319; el resaltado
es propio).
Véase, que, con relación al primer grupo de escrituras, conforme lo he
transcripto, la actora esgrime la "falsedad instrumental" en que ha incurrido
el fedatario, en tanto sostiene que el apoderado no compareció al acto,
indicando que la firma es apócrifa.
Más allá de ello, también cuestiona las facultades para otorgar el acto (al
carecer de facultades para efectuar la venta, conforme al poder citado).
Y, con relación a este tipo de cuestionamiento, indican los autores ya citados:
“Si los otorgantes actuaran a través de autorizaciones concedidas
voluntariamente o por la ley (representantes), el escribano deberá requerir los
respectivos instrumentos de legitimación y estudiar las facultades otorgadas y
su vigencia, a fin de determinar sus alcances en el caso concreto.
Si se otorgara una escritura por quien no se encuentra legitimado o en exceso
de sus funciones, la nulidad de la escritura provocará la responsabilidad del
escribano actuante. Por ello el escribano deberá ser citado al juicio…” (
ibídem).
Nótese, entonces, que en lo que hace a este primer grupo de escrituras, es
necesaria la integración de la Litis con la escribana interviniente.
De allí, que es acertado el razonamiento de la magistrada, en tanto considera
que el allanamiento del co-demandado Mena es insuficiente para acceder a lo
peticionado.
3.2. Es que debe considerarse que la sentencia de allanamiento debe revestir el
carácter de una sentencia de mérito (art. 163 del CPCC); de allí, que deba
resolverse de acuerdo a derecho: La sentencia de allanamiento tiene como
contenido la pretensión del actor y no el allanamiento en sí.
Al respecto, sostiene Mauriño:
“a) La sentencia debe pronunciarse de acuerdo a derecho. Si media allanamiento,
la sentencia debe ajustarse a derecho, y su contenido no puede ser el
allanamiento en sí, sino la pretensión del actor. De ahí que se trate de una
sentencia sobre el mérito, en la cual el juez examina todos los presupuestos de
la pretensión e inclusive puede rechazar la demanda.
b) El allanamiento no vincula al juez. Siempre debe examinar la legitimidad de
la pretensión.
c) Necesidad de abrir la causa a prueba en algunos casos. El desconocimiento
genérico por parte de la demandada de la prueba documental acompañada por la
actora implica la necesidad de abrir la causa a prueba, dado que el
allanamiento efectuado por aquélla no puede juzgarse como real, incondicionado,
total y efectivo en los términos del art. 70, apart. 3, CPCCN.
d) Allanamiento no simultáneo con el cumplimiento de la prestación. En este
caso, la decisión judicial sobre él debe resolver todas las pretensiones y ser
congruente con la forma en que queda trabada la litis…”
Y agrega: “Considerando que al allanamiento de la parte debe seguir una
resolución judicial, acogiendo o desestimando la pretensión reconocida, "el
juez conserva ante el allanamiento la necesaria libertad para examinar el
derecho que debe actuar".
No debe olvidarse en este tópico que el objeto del litigio esta sustraído al
poder dispositivo de las partes. De ahí que Guasp sostiene, con acierto, la
imposibilidad de que el allanamiento recaiga sobre ciertos derechos, "bien por
su naturaleza (derechos irrenunciables), bien por los efectos que el fallo ha
de producir (caso de la simulación y sobre todo, del fraude)"…” (cfr.
ALLANAMIENTO A LA PRETENSION CONTENIDA EN LA DEMANDA, Maurino, Alberto Luis
Publicado en: SJA 12/03/2014, 6 • JA 2014-I, 1299).
Desde esta última perspectiva, véase que, tratándose de un allanamiento, no
sería posible acceder a lo solicitado: No sólo por cuanto el proceso debe
integrarse necesariamente con la escribana autorizante, sino porque, además,
los aspectos que están comprometidos involucran a la fe pública, determinantes
de la autenticidad de las manifestaciones notariales cuestionadas.
En tanto manifestaciones auténticas (recordemos que nos referimos a las
declaraciones, atestaciones o certificaciones que efectúa el oficial público y
se refieren a la existencia material de los hechos que él presencia y percibe
por sus sentidos o los que el mismo realiza en razón de su oficio) gozan de una
presunción de autenticidad calificada, que solo se desvirtúa por sentencia
judicial firme que declara su falsedad.
“Es que, todo lo atañedero a la forma instrumental, particularmente al
instrumento público, es materia de orden público" (ver Buteler, José "Manual de
Derecho Civil. Parte general", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 368).
De allí, que en estos extremos, estén en juego los intereses de orden público
que tienden a garantizar la autenticidad de las escrituras; por lo tanto, desde
esta óptica, el allanamiento es insuficiente para declarar la nulidad absoluta
de la escritura, tal la pretensión deducida en esta causa.
En orden a estas razones, corresponderá confirmar el auto de hojas 278.
4. Despejado de esta forma la primera cuestión venida a revisión, corresponde
abordar la segunda; esto es, si en el caso de las posteriores transmisiones, es
necesario integrar la Litis con los escribanos autorizantes, por presentarse
también un caso de litisconsorcio necesario.
En este caso, la cuestión no es tan clara.
En efecto, como he dicho, la intervención del notario otorgante deviene
inexcusable cuando se trata de la nulidad de una escritura pública formalmente
objetable otorgada con su intervención.
Sin embargo, es discutible esta exigencia si de lo que se trata es de anular
propiamente el acto jurídico que tal escritura contiene.
En general, la jurisprudencia ha considerado que no es necesaria la
intervención procesal del escribano en estos supuestos, a no ser que esté
directamente involucrada su responsabilidad profesional (SCBuenos Aires,
27/6/1989, "Calaza, L. c. Bouza de Scapellato", D. J. B. A. 137-5603).
Es que, la causa eficiente de derechos y obligaciones puede escindirse
conceptualmente de su instrumentación, de modo que la escritura que sirve de
soporte a un negocio jurídico viciado puede ser formalmente válida o
jurídicamente eficaz -incluso como medio probatorio- con independencia de la
nulidad del acto en ella declarado (conf. CNCiv., sala E, set. 10-1979, JA
1980-I, 512; ED 85-446).
Véase que, más allá de la genérica reserva de derechos efectuada en el escrito
inicial (que he transcripto más arriba) lo cierto es que en esta causa, el
resarcimiento de daños y perjuicios contra los notarios intervinientes no ha
sido concretamente deducido como pretensión.
De hecho, el cuestionamiento efectuado de esta “segunda tanda de transmisiones”
reposa en la inexistencia de las operaciones de compraventa antecedentes, las
que se alega, han sido efectuadas a “non domino”.
Y así, “…el problema varía cuando el pedido de nulidad de la escritura se funda
en la existencia de vicios en el contenido del acto, pues si bien es cierto que
en algunos casos puede verse también comprometida la responsabilidad del
escribano, en otros suele ser totalmente ajeno a esos vicios y no corresponderá
pedir que tome participación en el juicio.
Aquí ya no están en juego los intereses de orden público que tienden a
garantizar la autenticidad de las escrituras, sino que se están discutiendo
intereses privados de las partes, ajenos en la mayoría de los casos a la
actuación profesional del autorizante del instrumento…” (cfr. Moisset de
Espanés, Luis y Márquez, José Fernando, “NULIDAD DE ESCRITURAS PÚBLICAS.
RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO Y PARTICIPACIÓN EN EL JUICIO”, ya citado).
Por lo tanto, siendo que la ineficacia del acto, puede no extenderse
necesariamente al documento, entiendo que, en estos supuestos, no nos
encontramos frente a un litisconsorcio pasivo de carácter necesario que imponga
la necesaria integración inicial de la Litis con los escribanos intervinientes
en este segundo grupo de escrituras.
Aclaro que, si bien estas consideraciones determinan que deba revocarse
parcialmente el auto de hojas 277/279, no importa abrir opinión sobre la
posibilidad de su intervención a pedido de las partes intervinientes en dichos
actos o pedido de intervención voluntaria, por parte de los mismos. Todo ello,
sin embargo, excede lo que debe ser materia de estricta resolución en esta
oportunidad, por lo que no me extenderé en desarrollos.
En orden a estas consideraciones, entiendo que la integración de Litis deberá
ser efectuada con la escribana Nelva Carulli, denunciada por la actora, como la
escribana autorizante del primer grupo de escrituras, por tratarse de un
supuesto de litisconsorcio necesario.
En cuanto a los escribanos autorizantes del segundo grupo de escrituras, que
tuvieron como antecedentes a las primeras, entiendo que el auto debe ser
revocado, en tanto no nos encontramos frente a un litisconsorcio necesario, por
no estar controvertidas cuestiones instrumentales en el contenido de la
pretensión.
Con este alcance, propicio al Acuerdo, hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación deducido.
5. Más allá de lo que es materia de estricta decisión, entiendo necesario hacer
una referencia a la tramitación de la cuestión incidental producida en esta
causa.
Es claro que, dada la pluralidad de sujetos procesales intervinientes, las
cuestiones que eventualmente pueden producirse con algunos de los
litisconsortes, pueden incidir en la celeridad y orden del curso procesal.
Por ello entiendo, que hubiera sido preferible que se formara incidente de
apelación para el tratamiento, evitando que la causa sufriera dilaciones en
punto a su avance.
Es que, más allá de tratarse en el caso, de una providencia de integración de
Litis, lo cierto es que podría haberse avanzado en la notificación de los
restantes co-demandados, en el tiempo que insumió la tramitación ante esta
Alzada.
Debo recomendar, entonces, a la instancia de origen, que se pondere el curso de
acción incidental, frente a eventuales planteos que no incidan en la
posibilidad de avanzar en otros trámites del proceso.
Debo aclarar aquí, que la dilación en el tratamiento de esta Alzada se debió a
la circunstancia de haberse traspapelado el expediente en el Despacho
correspondiente a la Vocalía 3, la cual, como es de público conocimiento, se
encuentra vacante.
Más allá de las debidas disculpas al recurrente por la dilación incurrida, en
tanto las actuaciones arriban a mi conocimiento en fecha 7 de junio del
corriente año, entiendo que lo informado por la actuaria, da la, también
debida, explicación a lo acontecido. TAL MI VOTO.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar el auto de fs. 278, de acuerdo a lo explicitado en
el considerando 3.
II.- Revocar parcialmente el auto de fs.277/279, de acuerdo a lo explicitado en
el considerando 4.
III.- Hacer saber a la Oficina Civil y a las partes lo referido en el
considerando 5.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. PATRICIA CLERICI - Dra. CECILIA PAMPHILE
Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria