NEUQUEN, 4 de abril del año 2024.
Y VISTOS:
En Acuerdo estos autos caratulados: "BLOK JULIO ANGEL C/ BANCO SANTANDER RIO SA
S/ INCIDENTE DE APELACIÓN E/A 554064", (JNQCI3 INC Nº 34233/2023), venidos a
esta Sala II integrada por los vocales Patricia CLERICI y José NOACCO, con la
presencia de la secretaria actuante, Valeria JEZIOR y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, la jueza Patricia CLERICI dijo:
I.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la resolución
interlocutoria de hojas 45vta./47 de este incidente, dictada el día 6 de
noviembre de 2023, que ordena al banco demandado suspenda el devengamiento de
cuotas correspondientes al préstamo otorgado al actor, sin costas.
a) En su memorial de hojas 51/55 –presentación web n° 578384, con cargo de
fecha 23 de noviembre de 2023-, la recurrente señala que la resolución cautelar
apelada carece de fundamentación adecuada y motivación concreta, ya que ni el
relato del actor ni la denuncia policial resultan suficientes para considerar,
mínimamente, como verosímil el derecho invocado ni la existencia del peligro en
la demora.
Agrega que la resolución cautelar también omite verificar la existencia
del recaudo del art. 230 inc. 2 del CPCyC, que consiste en la demostración
sumaria del peligro que el mantenimiento del cobro de las cuotas pudiera
ocasionar a la parte actora un daño grave e irreparable, o influir en la
sentencia, o convertir su ejecución en ineficaz o imposible.
Dice que en el proceso principal el actor pretende la nulidad del
préstamo personal n° 03510165526, otorgado por la demandada, y la devolución de
la suma de $ 600.000 correspondiente a fondos propios que egresaron desde su
cuenta en la misma fecha de otorgamiento del crédito, mediante distintas
transferencias ordenadas hacia cuentas de terceros.
Sigue diciendo que el actor alega que el día 20 de septiembre de 2023
fue víctima de la modalidad de estafa o ardid cibernético conocido como
“phishing”, a partir del cual había sido despojado de sus datos bancarios y que
denunció ante las autoridades policiales locales.
Manifiesta que la solicitud de préstamo personal como las
transferencias desconocidas fueron operaciones concertadas a través de la
plataforma Online Banking diseñada por la demandada, y esta modalidad requirió
necesariamente el conocimiento del usuario vinculado a la cuenta y de la clave
de acceso confidencial que el actor registró en la plataforma, que únicamente
era conocida por él.
Señala que, de acuerdo con los términos y condiciones que rigen el
funcionamiento de la cuenta, el titular es el único responsable frente a
cualquier operación realizada en las distintas plataformas de banca automática,
estando cargo del cliente la obligación de mantener y resguardar la
confidencialidad de su clave de acceso, evitando su divulgación y/o utilización
por terceros.
Insiste en que cualquiera haya sido la maniobra defraudatoria que dice
haber sufrido, las cláusulas contractuales eximen al banco demandado de
cualquier grado de responsabilidad.
Pone de manifiesto que esta maniobra defraudatoria no tiene más
sustento que los dichos del actor, y que el análisis realizado por la demandada
no arrojó ningún elemento concluyente para sospechar la presencia de un caso de
“phishing”, no detectándose ninguna anomalía o irregularidad técnico –
informática que obligase a los sistemas informáticos del banco a rechazar las
operaciones desconocidas, o a tomar cualquier otra acción a su cargo.
Afirma que no se presenta en autos ningún elemento que permita suponer –
prima facie- que existió un incumplimiento del deber de seguridad por parte del
banco, pues la ejecución de las operaciones desconocidas no es atribuible a una
conducta activa u omisiva de la demandada, ni mucho menos a una falla en los
mecanismo de seguridad implementados en su plataforma y/o de los métodos de
validación de identidad.
En cuanto al peligro en la demora, sostiene que, de existir un
perjuicio patrimonial para el solicitante, el mismo resulta atribuible a su
propio accionar o al de un tercero por el cual el banco no debe responder.
Finalmente, destaca que el actor nunca invocó la existencia de un daño
grave, o que de no alterarse la situación existente, ello influiría en la
sentencia definitiva o tornaría imposible su cumplimiento.
b) La parte actora contesta el traslado del memorial en hojas 57/58 –
presentación web n° 581666, con cargo de fecha 28 de noviembre de 2023-.
Dice que los agravios de la demandada no constituyen una crítica
concreta y razonada de la fundamentación de la resolución atacada, ya que el
memorial repite erráticamente, en reiteradas ocasiones, que no existe
incumplimiento del deber de seguridad de los sistemas informáticos del banco.
Sostiene que la verosimilitud del derecho invocado es un requisito que
no exige un análisis complejo, y que la denuncia policial realizada, los
movimientos de la cuenta, los reclamos efectuados ante el banco y el carácter
insoslayable de consumidor son elementos más que suficientes para tener por
cumplido el recaudo de admisibilidad.
Agrega que cuestionar el peligro en la demora es curioso y hasta mal
intencionado, toda vez que la demandada ha enviado numerosas intimaciones de
pago al actor por correo electrónico y ha realizado incontables llamados con el
mismo fin.
II.- Ingresando en el tratamiento del recurso de apelación de autos, y
analizadas las constancias de la causa, entiendo que la medida cautelar debe
ser confirmada.
Soy consciente de las opiniones encontradas que existen en torno a los
ciberdelitos, entre los que se encuentra la modalidad de la que dice haber sido
víctima la parte actora, y la eventual responsabilidad de las entidades
bancarias por su comisión, como así también que la parte actora deberá
desplegar una importante actividad probatoria a efectos de acreditar los hechos
afirmados en la demanda.
Sin embargo, dado el marco jurídico en el que se sitúa la acción
instada por el demandante –ley 24.240-, éste cuenta con una protección especial
que el constituyente de 1994 decidió otorgar a los usuarios y consumidores de
bienes y servicios (art. 42, Constitución Nacional), en razón de ser sujetos
particularmente vulnerables, y encontrarnos aquí frente a un proveedor
profesional de servicios bancario, circunstancia que impone una valoración más
rigurosa de su conducta y posición, el que, además, permite, y propicia, el uso
de plataformas digitales, herramientas tecnológicas de utilidad y beneficio
para los usuarios pero que entrañan riesgos concretos en orden a la seguridad
de la operatoria que a través de ellas se realiza, conforme es de público y
notorio.
En este marco jurídico, la documentación acompañada por la parte actora
resulta suficiente a efectos de acreditar la verosimilitud del derecho
invocado, en tanto obran en este incidente las constancias de la operatoria
realizada en la cuenta bancaria del actor el día 20 de septiembre de 2023: la
obtención de un crédito por $ 1.600.000, y la concomitante transferencia a la
cuenta de otra persona (Débora Soledad Alvarez) de la suma de $ 1.050.000
mediante 7 transferencias iguales de $ 150.000 cada una (hoja 39vta./40).
El mismo día el actor radica denuncia policial en la Comisaría 1° de
esta ciudad (hoja 12), a la vez que ha formulado reclamo ante la entidad
bancaria.
Entonces, prima facie, se cuenta con movimientos sospechosos en la
cuenta del actor, y una conducta diligente del mismo, que denuncia la maniobra
tanto ante la autoridad policial como ante la entidad demandada.
Reitero, en el especial marco protectorio que se brinda al consumidor,
la referida documental resulta suficiente a efectos de acreditar la
verosimilitud del derecho invocado.
En cuanto al peligro en la demora, va de suyo que el cobro de las
cuotas mensuales (comprensivas de capital e intereses) como consecuencia del
otorgamiento de un crédito impugnado en su legalidad, afecta el derecho de
propiedad del actor, además de poder llegar a comprometer su subsistencia dado
que debe destinar dinero propio para la cancelación de las mensualidades.
A ello agrego, y aquí encuentro configurado el daño de difícil
reparación ulterior, que ante un eventual incumplimiento en el pago de las
cuotas mensuales cancelatorias del crédito en cuestión, el demandante podría
ser informado como deudor incobrable en los registros del Banco Central de la
República Argentina –con las consecuencias que ello importa-, a la vez que ser
ejecutado vía judicial para el cobro de lo adeudado.
No paso por alto que una eventual sentencia favorable a la pretensión
de la parte actora obligaría al banco demandado a la devolución de lo cobrado
para la cancelación del crédito –por lo que de revocarse la medida cautelar, de
todos modos el actor vería reparado parcialmente el daño sufrido-, pero, y
vuelvo al marco protectorio del consumidor, se entiende que la entidad bancaria
cuenta con mayores posibilidades de diferir el cobro del crédito otorgado hasta
que se cuente con sentencia definitiva en la causa principal, con menores
perjuicios que los que se ocasiona al actor de obligárselo a pagar mes a mes
las cuotas de cancelación del préstamo personal.
En igual, sentido la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca ha
resuelto: “…la naturaleza de la relación jurídica entre las partes que da cauce
a la acción principal, coloca al actor en un marco protectorio especial, ya que
se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la institución
bancaria…Se trata en definitiva de cautelar a la parte más vulnerable dentro
del vínculo jurídico y de proteger el salario del actor, sin perjuicio de lo
que pueda resolverse en el marco de la causa principal, lo que hace que deba
atenerse a la solución más favorable al consumidor (art. 3, ley 24.240)” (Sala
I, “Picco c/ Banco de la Nación Argentina”, 26/10/2021, TR LL
AR/JUR/176153/2021).
Consecuentemente, y conforme se adelantó, he de propiciar la
confirmación de la resolución recurrida.
III.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de
apelación de autos, y confirmar el resolutorio recurrido.
Las costas por la actuación en la presente instancia son a cargo de la
demandada perdidosa (art. 69, CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales por la labor ante la Alzada en la
suma de $ 48.400 para el letrado Martín Belli, y $ 67.760 para el letrado
Martín Saldico, de conformidad con lo prescripto por los arts. 9, 10 y 15 de la
ley 1594.
El juez José NOACCO dijo:
Adhiero al voto que antecede, expidiéndome en igual sentido.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I. Confirmar la resolución interlocutoria dictada el día 6 de noviembre de 2023
en los autos principales y obrante a fs. 45 vta./47 en todo lo que fue materia
de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de segunda instancia a cargo de la demandada perdidosa
(art. 69, CPCyC).
III.- Regular los honorarios profesionales en el modo indicado en los
Considerandos.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.


PATRICIA CLERICI JOSÉ NOACCO


Jueza
Juez






VALERIA JEZIOR
Secretaria