NEUQUEN, 5 de Julio del año 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “TARDUGNO SERGIO ENRIQUE C/ BELLO FERNANDO
ANTONIO Y OTRO S/D.Y P. X USO AUTOM C/LESION O MUERTE” (JNQCI1 EXP 475870/2013)
venidos en apelación a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y
Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Estefanía
MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI
dijo:
I. A fs. 443/452 la Sra. Jueza hizo lugar a la demanda iniciada por el actor y
en consecuencia condenó a Fernando Antonio Bello, Alejandro Zunino y a Seguros
Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., esta última en la medida del seguro, a
abonarle la suma de $ 406.000,00, con más intereses y costas.
A fs. 463 apeló el actor y a fs. 406 hizo lo propio la citada en garantía.
A fs. 476/479vta. expresó agravios el Sr. Tardugno. Se queja porque considera
reducido el monto en concepto de daño físico. Alega, que para graduar el mismo
debe atenderse a las condiciones particulares del damnificado y al modo en que
el infortunio habrá de influir negativamente en todas las posibilidades de su
vida futura. Peticiona que para estimar este rubro se esté al promedio de las
fórmulas Vuotto y Méndez.
Luego, se agravia porque considera reducido el monto otorgado en concepto de
daño moral. Dice, que es escasa la suma con la que el inferior pretende reparar
el terrible daño que el acontecimiento de autos irrogó al actor.
Se refiere al dictamen de la perito psicóloga y alega que sufrió daños de
gravedad, lo que quedó acreditado con la pericia médica y también daño
psicológico.
Por último, se queja porque considera reducido el monto otorgado en concepto de
gastos por tratamientos psicoterapéuticos futuros. Dice que teniendo en cuenta
el informe de la perito psicóloga, el total de las sesiones y los montos
consignados por la misma este rubro debe proceder por la suma de $ 26.000.
A fs. 480/497 expresó agravios la citada en garantía. En primer lugar critica
la asignación de responsabilidad exclusiva del demandado. Dice, que no se
acreditó en autos que la motocicleta aminoró la marcha ni efectuó una maniobra
elusiva o de frenado alguno para intentar evitar el accidente.
Luego, realiza un análisis del informe pericial. Sostiene, que si el impacto se
hubiera producido como lo indica el perito se deduce que la motocicleta además
de haber sido arrastrada en el sentido de circulación de la camioneta debió
quedar delante de ella, o ser arrollada por la misma lo cual no ocurrió, ya que
su posición final, tal cual surge del gráfico de la actuación penal, es sobre
su lateral derecho, a la altura de la parte trasera del guardabarros derecho y
parte delantera de la puerta.
Manifiesta, que el Sr. Tardugno no contaba con licencia de conducir al momento
del hecho, es decir que el motociclista se encontraba impedido de circular al
mando de la motocicleta o cualquier otro vehículo, generando riesgos para su
persona como también para los demás. Cita jurisprudencia y pide el rechazo
total de la acción, con costas.
Luego, se refiere al punto de impacto, al arribo simultáneo y al agente
embistente. Sostiene, que dado que el punto de impacto se ubica a 6 mts. del
cordón sur de la calle siete y tiene un ancho de 14 metros, en cambio la
motocicleta ingresó a la mano de circulación contraria encontrándose a 2,80
metros del cordón norte de la calle 7, es decir que la moto invadió el carril
opuesto a su sentido de marcha por más de 4 metros, es decir que viendo llegar
al demandado que ya había traspuesto casi totalmente el cruce se cruzó
totalmente hacia el carril opuesto, aunque contaban con tiempo y espacio para
pasar por delante del demandado.
Además, dice que el Sr. Bello ha resultado totalmente sobreseído de su
responsabilidad penal y dicho decisorio tiene efectos directos en la resolución
de la presente causa.
También se agravia con relación a los montos indemnizatorios por incapacidad o
pérdida de chance, por cuanto entiende que dichos montos son desmesurados. Se
refiere a las fórmulas Vuotto y Méndez, en tanto se calcula considerando un
salario fijo determinado, sin considerar la posibilidad de que el actor cambie
sus ingresos, seguir trabajando hasta la edad jubilatoria, y ascender o ser un
desocupado.
Además, se queja porque considera que debe deducirse del cálculo el riesgo de
no obtener a los 60 años el ingreso hipotético empleado en la fórmula.
Manifiesta, que el salario repotenciado por el factor de corrección por edad
viene a representar la remuneración probable que la víctima obtendría a la edad
de 60 años. Expresa que asimila la chance con el lucro cesante, cuando son
conceptos distintos.
Por otra parte, dice que la sentencia viola el principio de congruencia al
aplicar la fórmula de matemática financiera cuando no forma parte de los hechos
contenidos en la demanda.
Luego, sostiene que es excesivo y arbitrario el importe de $ 80.000 por daño
moral por no resultar acorde con los montos indemnizatorios establecidos por la
jurisprudencia del Tribunal para situaciones similares.
También se queja en cuanto a los intereses del daño moral, dice que el mismo es
una deuda de valor por lo que no correspondería adicionar intereses, en tanto
su cuantía se fija a la fecha de la sentencia, por lo cual se equivoca la Jueza
al fijarlo desde la fecha del hecho.
Además se agravia porque la imposición de costas supera el límite previsto en
el art. 730 del C.C. y C. de la Nación y peticiona que se prorrateen de acuerdo
a lo establecido por dicha norma.
Por otra parte, sostiene que el demandado Sr. Fernando Antonio Bello contestó
demanda conforme se desprende de las actuaciones obrante en autos a fs. 22/25.
Dice que atento que en la cláusula 3 de las condiciones generales del contrato
de seguro instrumentado con al Sra. Roxana Lledó establecía que en caso de que
el asegurado asuma su defensa en juicio sin darle noticia oportuna a su
aseguradora quedarán a su exclusivo cargo los honorarios del letrado del
asegurado, atento que el demandado no puso en su conocimiento la existencia de
la demanda judicial, son a su cargo los honorarios de todos los profesionales
letrados que lo representen.
A fs. 502/507vta. el actor contestó los agravios de la citada en garantía y a
fs. 510/526 esta última respondió los del actor. Ambos solicitaron el rechazo
del recurso de la contraria con costas.
A fs. 463 el actor apeló los honorarios de los letrados por altos y a fs. 464
su apoderado hizo lo propio, por bajos.
A fs. 466/467 la citada en garantía apeló los honorarios de los letrados y
peritos interviniente en autos por altos. En punto a los honorarios de los
peritos, dice que no es razonable para establecer los honorarios de los peritos
atenerse exclusivamente al monto de la liquidación y contemplar sólo el valor
del pleito, totalmente independiente de la labor pericial. Agrega, que debe
tenerse en cuenta la real incidencia de la labor de los expertos en vez de
regularse a todos los mismos honorarios.
II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, cabe adelantar que la
competencia de esta Alzada se encuentra limitada a los temas sometidos a su
decisión mediante la apelación (arts. 265 y 271 del C.P.C. y C.), que hayan
sido oportunamente propuestos a la decisión del inferior (art. 277), y en ese
marco corresponde analizar los recursos.
Asimismo, también es necesario señalar que los jueces no se encuentran
obligados a seguir a las partes en todos sus agravios sino sólo en aquellos que
son conducentes para la resolución de la cuestión de fondo (cfr. FALLOS
305:1886; 303:1700, entre otros), ello teniendo en cuenta que los diversos
agravios formulados se remiten a los mismos fundamentos.
Por una cuestión de orden lógico corresponde tratar en primer lugar el agravio
de la citada en garantía con relación a la atribución de responsabilidad, en
tanto las partes reconocen la producción del accidente como también las
circunstancias en que se produjo.
1. En punto a la prejudicialidad penal que alega la citada en garantía, esta
Alzada sostuvo: “En autos “Sánchez Pascal c/ Ferrero” (expte. n° 369.588/2008,
P.S. 2011-V, n° 184) sostuve que: “En una primera aproximación al tema podemos
afirmar que el sobreseimiento no impone ninguna clase de efectos sobre la
sentencia civil (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la
Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 598/599).
“El plenario “Amoruso c/ Casella” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil (fallo del 2/4/1946, LL 42, pág. 156) claramente precisó que “el
sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en
el juicio criminal, no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en
absoluto y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su
responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados”. Este criterio
posteriormente fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(autos “Quiroz c/ Gobierno Nacional”, Fallos 315:727)”.
“[…] Esta interpretación se ve ahora corroborada por el nuevo Código Civil y
Comercial el que, si bien no se encontró vigente al momento del dictado de la
sentencia de grado, sirve como pauta orientadora para la aplicación de la
legislación anterior (cfr. TSJ Neuquén, “Mansur c/ Consolidar ART S.A.”,
Acuerdo n° 20/2013 del registro de la Secretaría Civil). En esta senda, el art.
1.777 del nuevo código, en su segundo párrafo, establece: “Si la sentencia
penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil”.
“En autos ha mediado sobreseimiento del imputado en sede penal, por lo que los
dichos del juez de aquél fuero no hacen cosa juzgada ni tienen influencia en el
análisis que de la culpabilidad de los involucrados en el accidente de autos se
haga, en miras a determinar una eventual reparación de los daños y perjuicios”,
(Sala II, en autos “CANDIA ISAAC Y OTRO C/ HERRERA JOSE MARIA Y OTRO S/D.Y P.X
USO AUTOM C/LESION O MUERTE”, (Expte. Nº 399291/2009) y su acumulado “ALCAYAGA,
LAURA MARIELA C/ HERRERA, JOSE MARIA Y OTROS S/ D. Y P. USO AUTOM C/ LESION O
MUERTE” (Expte. N° 448316/2011), y esta Sala en autos “FLORES BURGOS LUIS
ENRIQUE C/ MALDONADO CECILIA CRISTINA S/D.Y P.X USO AUTOM C/LESION O MUERTE”,
JNQCI6 EXP Nº 450200/2011).
En autos, las actuaciones penales que se relacionan con esta causa fueron
archivadas, (cfr. fs. 445 y vta.). Así surge de la resolución de fs. 105 de la
causa “Bello Fernando Antonio s/ Ptas. Lesiones Culposas en Accidente de
Tránsito”, Legajo MPFNQ LEG 10346/2014. En consecuencia, el agravio de la
apelante en punto a la existencia de prejudicialidad a partir del
sobreseimiento que alega, no resulta procedente.
2. Luego, con relación a la mecánica del hecho, si bien el apelante efectúa una
serie de consideraciones que implican la reiteración de su impugnación
pericial, lo cierto es que no rebate lo expuesto por la Sentenciante en cuanto
a que “Ninguna duda cabe, a tenor de las conclusiones periciales referidas,
croquis elaborado por la instrucción policial obrante a fs. 10 de la causa
penal y términos de la pericial agregada a fs. 273/279, que el conductor de la
Toyota, efectuó un giro a la izquierda, sin adoptar las medidas de prevención
exigidas por el art. 43 de la ley Nacional de Tránsito” (fs. 446).
Es que en su escrito recursivo no se refiere a la maniobra de viraje a la
izquierda en una calle de doble mano sin haber acreditado que adoptó las
medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo la misma, o que el actor le
hubiese cedido el paso tal como señala (cfr. 446vta.).
Al respecto, esta Sala, con diferente composición sostuvo: “La Ley de Tránsito,
Nº24.449, en su Titulo VI, referido a la circulación, precepta -articulo 39-
que los conductores deben circular en la vía pública con cuidado y prevención,
conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo
en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del
tránsito; cualquier maniobra deben advertirla previamente y realizarla con
precaución, sin crear riesgo ni afectar la fluidez del tránsito. Utilizarán
únicamente la calzada, sobre la derecha y en el sentido señalizado, respetando
las vías o carriles exclusivos y los horarios de tránsito establecidos”.
“Respecto a la maniobra intentada, girar a la izquierda, se ha dicho: ”El
conductor del automotor no obra con la total prudencia aconsejable a las
circunstancias si emprende el giro a la izquierda sin medir con exactitud el
tiempo disponible ante el curso del tránsito en sentido opuesto; esta
deficiente conducta no lo excluye de responsabilidad en el suceso, aún cuando
la velocidad del otro vehículo fuera excesiva, puesto que la maniobra de giro a
la izquierda es de las más peligrosas en el tránsito al invadirse la mano
contraria e interponerse a la corriente (Cám de Apel. Civil y Comercial de San
Martín, Pcia. de Bs As. 5-12-91, “Piro A. c/Orlando A. s/Daños y Perjuicios”
LD)”.
“El giro a la izquierda, en avenidas de doble mano, constituye una de las
maniobras más peligrosas del tránsito urbano. Ella exige adoptar las máximas
precauciones puesto que con tal emprendimiento se invade la mano contraria de
circulación. Esta circunstancia impone la obligación de no iniciar el viraje
sin asegurarse que con el mismo no se obstaculizará el avance de los vehículos
que se desplazan por el carril opuesto (Cám de Apel. Civil y Comercial de La
Plata 1-2-96, “González, Julio L. c/ Tavitian, Pablo B. s/Daños y perjuicios”
LD)”, (ENRIQUEZ MANUEL ENRIQUE CONTRA SALAMANCA SEGUNDO ARNOLDO Y OTRO S/DAÑOS
Y PERJUICIOS”, EXP Nº 303087/3).
Además, la apelante se refiere a la velocidad de la motocicleta, pero conforme
surge del informe pericial de fs. 273/278vta., “En lo que respecta a la
velocidad no se puede determinar por no contar con huellas de frenado derrape,
etc.”, (fs. 278vta.). Tal conclusión fue expuesta por el experto nuevamente a
fs. 300vta.
Luego, con relación a la calidad de embistente y embestido, se ha sostenido
que: “La condición de embistente no tiene carácter absoluto ni implica
necesariamente que aquél a quien se le atribuye, deba responder sin más por las
consecuencias dañosas que se originan en un accidente de tránsito. Por el
contrario, es relativo, ya que sólo una maniobra puede transformar rápidamente
la condición de embestido en embestidor y admitir esa conducta disvaliosa puede
conducir a consagrar un reconocimiento injusto y carente de equidad” (CNCiv.,
Sala H, “LEGASPI, Ricardo Félix c/GONZALEZ, Silvio s/DAÑOS Y PERJUICIOS”).
Además, esta Sala ya se ha expedido en idéntico sentido en autos “AGUERO BRUNO
CONTRA HERNANDEZ MARTIN Y OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM.(SIN LESION)”, EXP Nº
375288/8, y “SLIM RUBEN DARIO CONTRA MUNDACA RIQUELME JAIME LEONEL Y OTRO S/D.Y
P. POR USO AUTOM.C/LESION O MUERTE” (EXP Nº 349049/7).
Luego, en cuanto a la falta de carnet habilitante del actor cabe señalar que
“la falta de registro o carnet de conductor constituye una trasgresión
administrativa, pero para que la misma tenga operatividad en relación a la
imprudencia presunta, es necesario que exista un vínculo adecuado de
causalidad, entre la infracción y el daño, pues la infracción en sí misma
resulta inocua para determinar la responsabilidad del infractor. En otras
palabras, si la falta de licencia hace presumir su inhabilidad para conducir,
al no haberse probado la realización de maniobra imprudente alguna, esta
presunción, por sí sola, no desvirtúa el hecho cierto de responsabilidad
objetiva o culpa presumida por el legislador sobre el dueño y guardián de la
cosa riesgosa.” (cfr. Azzolina, Antonio C/Cayetano A. Azulino Y Ots. S/Daños y
Perjuicios - Nº Fallo 97190273 - Ubicación: S141-131 - Nº Expte. 22719. Mag.:
BERNAL-GONZALEZ-SARMIENTO GARCIA - CUARTA CÁMARA CIVIL - Circ. 1
-13/03/1997)”.
“Agregándose: “La falta de registro habilitante constituye una infracción
municipal. Por ello, es necesario que esta circunstancia encuentre adecuada
relación de causalidad con el accidente, es decir, se pruebe su incidencia en
el desarrollo de los sucesos para poder demostrar que la conducta de la víctima
obró como causa eficiente del daño. Es que la mera aceptación de los riesgos
por parte de la víctima no es causal de supresión ni de disminución de la
responsabilidad. (Sumario N°17149 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurispr.de la Cámara Civil - Boletín N°3/2007). CABRERA Juan Carlos Enrique y
otra c/TRANSPORTE LAS HERAS s/DAÑOS y PERJUICIOS.- Magistrados: ONCE, OJEA
QUINTANA, BORDA.- Sala I.- 17/08/2006 - Exp.nº L.65403)”, (esta Sala en autos
“LOBATO JULIO GABRIEL CONTRA QUINTANA PINO OMAR SEGUNDO Y OTROS S/DAÑOS Y
PERJUICIOS”, EXP Nº 267163/1 Y “NEIRA BAEZ EDUARDO OSCAR C/ CIEPA JUAN CARLOS Y
OTRO S/D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)”, JNQCI5
EXP 506777/2015).
A partir de lo expuesto, atento que conforme el art. 1.113 2° párrafo, del C.C,
el demandado debía acreditar la culpa de la víctima para eximirse de
responsabilidad (art. 377 del C.P.C. y C.), pero tal circunstancia no resultó
probada en estas actuaciones, (cfr. “U.A.A. C/ P.J.J. Y OTRO S/D.Y P. X USO
AUTOM C/LESION O MUERTE”, EXP Nº 425060/2010), el agravio respecto a la
mecánica del hecho y la atribución exclusiva de responsabilidad del actor no
resultan procedentes.
3. En punto a la indemnización por daño físico, los apelantes, actor y citada
en garantía, cuestionan su determinación pero no su procedencia ni se agravian
del porcentaje de incapacidad otorgado por el perito.
Al respecto, esta Sala sostuvo que “Para evaluar el resarcimiento no es
necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables lo
porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar
útiles pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los
efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación. Ello significa
que las fórmulas matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de
cuantificación, ya que en todos los casos debe actuar el prudente arbitrio (no
arbitrariedad) judicial, pero podrá ser un elemento útil a la hora de fijar un
quantum por muerte como por incapacidad permanente” (Lorenzetti, Ricardo,
Código Civil y Comercial de la Nación, T. VIII, pág. 528, Rubinzal - Culzoni,
Santa Fe 2015), (esta Sala en autos “ARANEDA BEATRIZ ESTEFANIA C/ PROVINCIA
DEL NEUQUEN S/ D.Y P. - MALA PRAXIS”, EXP Nº 470840/2012).
Además, esta Sala sostuvo: “Ahora bien, el alcance del resarcimiento, la
determinación del “cuánto” apropiado a fin de procurar el restablecimiento del
perjudicado, es uno de los aspectos de mayor trascendencia en la labor
judicial”.
“Porque indemnizar a la víctima insuficientemente –de asistirle el derecho- es
muy injusto. “Sin embargo, y a contrario sensu, dar a la víctima más de lo que
corresponde no implica necesariamente un acto de justicia sino de manifiesta
arbitrariedad que es inconcebible ya que implicaría tanto como suprimir el daño
original para la creación de uno nuevo, ahora, en cabeza del responsable del
suceso dañoso… En todos los casos, de corresponder una reparación, debe
establecerse el daño y con ello resulta de vital importancia advertir su
extensión puesto que será el límite o tope del resarcimiento que el
sentenciante no podrá perder de vista … Ello presupone, además, el apego del
juez a las circunstancias fácticas del caso, no pudiendo extenderse más allá de
lo específicamente demostrado, con un correcto ajuste a la normativa
contemplada por el legislador que, entre los principios rectores de este tema,
contempla "… la reposición de las cosas a su estado anterior…" (art. 1083 del
Código Civil)…” (Debrabandere, Carlos Martín, “La cuantificación del daño y la
pérdida de "chance" en el proceso contencioso administrativo”, publicado en:
LLCABA 2009 (febrero), 18)”.
“Así, el análisis resarcitorio necesariamente habrá de partir de la siguiente
idea rectora: la reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe
procurar dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba con
anterioridad a que se le lesionaran sus derechos”.
“A tales efectos, es innegable la utilidad de las fórmulas de matemática
financiera, en tanto permiten el control de la decisión adoptada sobre la base
de datos objetivos, aunque su utilización debe ser flexible, pudiendo
realizarse ajustes o correcciones. Esto significa que la fórmula matemática
financiera es una pauta orientadora y no una inflexible o esteriotipada”.
“En tal entendimiento, he sostenido que: “la utilización de la fórmula
matemático financiera de uso común en la jurisdicción, es cierto, conduce a la
objetivización del daño, otorgando pautas previsibles que colocan a las partes
al resguardo de la mera discrecionalidad judicial (“Villalba Miguel Ramon
C/Cadesa S.a. S/ Accidente Accion Civil” P.S 1998 -V- 995/1001, Sala I
29/12/1998), pero ello no obsta a que las circunstancias acreditadas en autos
ameriten una determinada corrección en los parámetros de esa fórmula”.
“Es que tales fórmulas juegan como un elemento más al lado de otras pautas que
dependerán de las circunstancias acreditadas en cada caso concreto; en otros
términos: son útiles “…para no fugarse -ni por demasía ni por escasez- del área
de la realidad y para brindar, cuanto menos, un piso de marcha apisonado por la
razonabilidad y objetividad que pueden extraerse de esos cálculos y sobre el
cual caminar con todo el haz de pautas restantes hasta la tarifación
buscada..." (cfr. Acciarri, Hugo Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas empleadas
por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por
incapacidades y muertes”, publicado en: RCyS 2011-III, en cita del juez
Roncoroni)” (Expte Nº 343.739/06; 328949/5, entre otros)”.
“A mi criterio, ambas fórmulas que en términos generales se utilizan en el
fuero (Vuotto y Méndez) son de utilidad y, por ende, pueden servir de guía a la
hora de realizar el cálculo de la indemnización a otorgar a la víctima. Pero
con las siguientes salvedades:”
“La fórmula Voutto “de uso común en la jurisdicción” (genéricamente llamada
“matemática” o “polinómica”), solo puede constituir un punto de inicio puesto
que si se la utiliza sin contemplar aspectos extralaborales y/o eventuales
variaciones en los ingresos, en muchos supuestos arroja un resultado que -en el
tiempo actual- se presenta reducido si se la compara, por ejemplo, con las
indemnizaciones que se otorgan en el sistema de la L.R.T.”.
“Una utilización que en algunos casos puede resultar inadecuada, partiría de
asumir que un ingreso –o mejor dicho, una contraprestación pecuniaria a la
capacidad- se reitera en idéntica magnitud para cada uno de los períodos
futuros comprendidos en el cálculo”.
“Luego, con respecto a la fórmula Méndez (o Vuotto II), las variantes que
introduce este método (referidas a la edad productiva, tasa de descuento y
ganancia afectada para cada período) no representan, en rigor, una fórmula
diferente a la anterior, sino que únicamente constituyen un modo de dar valor a
sus variables (puede verse con mayor profundidad, Acciarri, Hugo A. Irigoyen
Testa, Matías “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños
personales, RCyS 2011-VI, 22 y Acciarri “El artículo 1746 como nuevo sistema
para calcular indemnizaciones y su diferenciación con los anteriores métodos”,
DT 2015 (noviembre), 3, IMP 2016-1, 208)”.
“Sin embargo, pese a que la fórmula intenta captar el aumento probable de los
ingresos en función de la edad de la víctima, el inconveniente es que se diseña
una estrategia en la cual, en definitiva, el ingreso computado sigue siendo
único para todo el período”.
“El autor que vengo citando lo explica con claridad: “La fórmula que divide el
ingreso presente por la edad al momento del hecho dañoso y multiplica ese
cociente por 60, da por resultado el valor (único) del ingreso para todo el
tiempo implicado en el cálculo, desde el primero hasta el último período. Para
decirlo informalmente "supone" que ese ingreso máximo (la cota superior de la
curva proyectada de ingresos) se replicará uniformemente, año a año, por todo
el período de vida productiva”.
“Por las razones que vengo sosteniendo, es que creo que ambas fórmulas deben
ser tomadas como pauta de referencia en un correcto y prudencial balance que,
para ser efectuado, debe indefectiblemente tener presentes las variables de
cada caso. Así, no puede prescindirse de las siguientes consideraciones”:
“En la determinación deben computarse aspectos extralaborales: en el caso de
las lesiones físicas el resarcimiento no debe limitarse únicamente al aspecto
laborativo; la lesión a la integridad física "comprende a más de aquella
actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito
doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo
pleno de la vida" (cfr. CSJN, caso Pose Fallos 308:1110 y Fallos 312:2412)”.
“*En supuestos donde el que reclama por incapacidad es un menor de edad, el que
aún no ha accedido a su primer trabajo y donde tampoco se encuentra definido
todavía el campo en el que se desempeñará, el resarcimiento tiene en mira no la
disminución para realizar determinado trabajo sino la de sus posibilidades
genéricas que podrán verse disminuidas en el futuro, al intentar ingresar al
mercado laboral. Al igual que en la indemnización por pérdida de chance, se
trata de indemnizar una posibilidad suficientemente fundada, casi una
probabilidad, lo que convierte el daño en cierto (CCC Mar del Plata in re:
“Campos de Mediavilla, Flora Enriqueta C/D'Aloia, Daniel Edgardo”
s/indemnización de daños y perjuicios; Cc0101 Mp 107578 Rsd-65-99 S;
18/03/1999; Juez: De Carli (sd); Mag. Votantes: De Carli-Font; LD, íd., nº
16)” (citado en “Sánchez, Juan Pablo c/Ticket Neuquén S.R.L. s/Daños y
perjuicios”, sentencia del 29/04/10)”.
“*En los casos de ingresos desconocidos, si bien esta Alzada ha adoptado como
valor de la variable el Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la época del
suceso dañoso, es necesario contemplar la posibilidad o chance de que ese
ingreso se incremente o varíe en el futuro”, (cfr. voto de la Dra. Pamphile en
autos “MORALES REYES PATRICIO HERNÁN C/ FREXAS FERNANDO MIGUEL S/D Y P
DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESIÓN O MUERTE)”, EXP Nº 501889/2014).
En el caso de autos, a partir de lo expuesto en cuanto a la utilización de las
fórmulas para la objetivación del daño y sólo como pauta para la determinación
de la indemnización por incapacidad física, corresponde elevar el monto por el
que procedió este rubro. Ello así, teniendo en cuenta las particulares
circunstancias de autos, la edad del Sr. Tardugno al momento del hecho (25
años), el porcentaje de incapacidad otorgado por el perito médico -61%- (fs.
307 ), el salario de $ 4000 que el actor percibía al momento del accidente
conforme surge del Beneficio de Litigar Sin Gastos (fs. 448), sin dejar de
considerar la ubicación de las lesiones en su rostro en tanto tal como sostuvo
la Jueza la omisión de la utilización del casco ha incidido en el agravamiento
de las mismas (fs. 448), (cfr. esta Sala en autos “LOBATO JULIO GABRIEL CONTRA
QUINTANA PINO OMAR SEGUNDO Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, EXP Nº 267163/1) y
las indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Sala. Entonces,
corresponde hacer lugar al agravio por este rubro y justipreciarlo en la suma
de $ 500.000 (art. 165 del C.P.C. y C.).
A mayor abundamiento, cabe señalar que en estas actuaciones no se observa la
violación del principio de congruencia tal como alega el recurrente por el sólo
hecho de no haber solicitado la aplicación al caso de la fórmula Vuotto Méndez,
en tanto, tal como se señaló precedentemente y sostuvo la A-quo a fs. 447vta.,
la fórmula de matemática financiera sólo se utiliza como pauta orientadora para
el cálculo de la indemnización (art. 1746 del C.C. y C.).
4. En punto al recurso de ambas partes con relación al daño moral, adelanto que
prosperará la queja del actor.
Al respecto, se ha sostenido que: “De conformidad con la definición de daño
jurídico que emana del art. 1738 CCyC, puede definirse al daño moral
(denominado en este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión
de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la
misma índole. La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de
aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial”, (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Código Civil
y Comercial de la Nación Comentado, T IV, art. 1741, pág. 460, Infojus, Buenos
Aires 2015).
En autos, a la hora de valorarse este daño, debe tenerse en cuenta que el actor
debió ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital Castro Rendón donde le
realizaron las cirugías de osteosíntesis de cuello y diáfisis de fémur con
clavos endomedulares acerrojados (fs. 306) y además, sin dudas a partir de las
lesiones que padeció sintió dolor. Asimismo, surge de la historia clínica los
padecimientos que debió soportar el Sr. Tardugno (ver fs. 119 a 150).
Por ello, sin perjuicio que lo expuesto por el actor a la perito psicóloga no
se encuentra corroborado por otros medios de prueba, a partir de lo expuesto en
el párrafo precedente y considerando el porcentaje de incapacidad determinado
en autos, corresponde hacer lugar al recurso del actor y elevar el monto de
condena por este rubro a la suma de $ 100.000.
5. Por otro lado, en punto a los intereses con relación al daño moral, esta
Sala sostuvo: “Respecto a los intereses sobre el daño moral, corresponde
desestimar el agravio de los demandados, ya que el resarcimiento se deriva de
la ocurrencia del accidente, aunque su liquidación sea posterior”.
“Es que tiene dicho esta Alzada que: “Respecto al último de los agravios cabe
señalar que sí les asiste razón a las apelantes, advirtiendo en este sentido
que la sentencia no expresa argumentos de ninguna índole que puedan llevar a
variar la circunstancia de que, los intereses se deben desde la fecha del hecho
generador del daño”.
“Así, concordantemente se ha señalado: “Los intereses en materia de ilícitos
deben computarse desde el momento de ocurrencia del hecho generador, por
tratarse en esos supuestos de mora ex re.(Cc0102 Lp 216685 Rsd-109-94 SFecha:
28/06/1994 Juez: Vasquez (sd) Caratula: Dacal Pérez De Torres Losada, Laura C/
Microómnibus Quilmes Y Otro S/ Daños Y Perjuicios. Mag. Votantes: Vásquez -
Rezzónico, J.c.)”
“La reposición de las cosas al estado anterior a que debe tenderse (art. 1083
C. Civ.), y el concepto de reparación integral, no se alcanzaría si no se
contempla el mayor perjuicio que deriva para la víctima de la demora en obtener
la indemnización. El crédito al resarcimiento nace normalmente con el hecho
generador, conformando un supuesto de mora "ex re", sin que importe su
iliquidez hasta la sentencia. (Obs. del Sumario: P.S. 1995 -IV- 620/623,
Sala II Cc0002 Nq, Ca 688 Rsd-620-95 S 07/09/1995 Juez: García (sd) Carátula:
Ravagnan Guillermo E. C/Benito Roggio E Hijos Y Otros S/Daños Y Perjuicios-
Mag. Votantes: García - Gigena Basombrío)”
“Los intereses por la indemnización de un hecho ilícito se deben en principio a
partir del mismo, porque es el hecho ilícito el que fija la mora "ex re",
posibilitando la indemnización integral que inspira en esta materia a nuestra
legislación (art. 1083 C.Civil). Cc0102 Lp 217855 Rsd-145-94 S 16/08/1994 Juez:
Rezzónico, J. C. (sd). Barrios, Ricardo Alfredo Y Otro C/ Villar, Beatriz
Claudia Y Otro S/Daños Y Perjuicios Mag. Votantes: Rezzónico, J. C. –
Vásquez)” (Sala II, “SAROME GLADYS TRINIDAD CONTRA QUINTANA LEANDRO S/DAÑOS Y
PERJUICIOS”, Expte. Nº 331756/5, y su acumulado “RAIMUNDO ELINA ISABEL CONTRA
QUINTANA LEANDRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 334710/06), (“GATTI ELIZABETH
PAOLA CONTRA PAEZ MARIO CESAR Y OTRO S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/LESION O
MUERTE”, EXP Nº 386632/9).
Lo expuesto, conlleva la desestimación de la queja de la citada en garantía al
respecto.
6. En punto al rubro gastos futuros, la queja del actor se fundamenta en lo
expuesto por la perito psicóloga en su informe, pero tal como se sostuvo
precedentemente, sus conclusiones no se encuentran avaladas por ningún otro
medio de prueba, a partir de lo cual se impone la confirmación de la
justipreciación efectuada por la Jueza de grado (art. 165 del C.P.C. y C.).
7. En cuanto al planteo efectuado por la citada en garantía con relación a la
oposición al pago de los honorarios del Sr. Bello, cabe señalar que “Si bien el
asegurado tiene la carga de comunicar la iniciación del juicio en su contra,
resulta absolutamente alejado de la realidad, negarle a la citación en garantía
el efecto de una puesta en conocimiento del proceso iniciado. Interpretando en
cambio con sentido funcional el art. 115 de la ley de Seguros, y la cláusula
que obliga a denunciar la demanda trasladando las piezas procesales recibidas,
se advierte que su finalidad es la de posibilitar al asegurador el ejercicio de
su defensa y la asunción de la dirección letrada, si así lo desea. Esta
posibilidad puede cumplirla debidamente, una vez que es citado en garantía con
el correspondiente traslado de demanda, rodeada de todos los recaudos
procesales propios de dicho acto (art. 339 CPr. ). En la práctica tribunalicia
es común que ello así ocurra, efectuando el asegurador que se presenta a juicio
en tal oportunidad, la manifestación de que ejercerá o no la dirección letrada
y, consecuentemente, que no asumirá en el primer caso los gastos de la
asistencia letrada del asegurado. Tal posibilidad de asumir en oportunidad de
ser citada en garantía la dirección letrada, resulta también admitida por la
doctrina y jurisprudencia, como no podía ser de otra manera (conf. Matilde
Zavala de González en "Resarcimiento de daños. El proceso de daños", Ed.
Hammurabi, ps. 572, 580 y 583 con citas jurisprudenciales; Hernán J. Martínez,
"Procesos con sujetos múltiples", t. 2, p. 98)”, (Peruzzi, Héctor C., Citación
en garantía de la aseguradora y asunción de la dirección letrada del proceso,
JA 1994-III-747; LL 0003/002356).
En el caso de autos, la aseguradora citada en garantía no se opuso a que el
asegurado Alejandro Zunino asumiera su defensa al contestar demanda a fs. 85/91
ni manifestó que lo haría (repárese que su oposición de fs. 30 se refiere
únicamente a la contestación del Sr. Fernando Antonio Bello que no es el
asegurado), por lo cual el agravio es improcedente.
8. Por último, “en cuanto al agravio referido al límite establecido en el art.
730 del nuevo Código Civil y Comercial, esta Sala se ha expedido en Exptes.
424456/2010 y 441910/2011, entre otros, respecto a la inaplicabilidad de sus
disposiciones en el ámbito provincial. Y, con anterioridad, ya lo habíamos
hecho con relación al art. 505 del Código Civil”.
“Seguimos para ello, a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia
respecto de la imposibilidad de la aplicación en el orden provincial, del art.
505 vigente en la anterior normativa y cuyo texto se reproduce en la nueva
norma”.
“Así, se señaló: “Este Tribunal ha fijado posición en cuanto a la
inaplicabilidad del art. 13 de la Ley 24.432 en el ámbito provincial. Teniendo
en cuenta los principios que emanan de los arts. 1°, 2° y 7° de la
Constitución Provincial, lo establecido por el art. 101, inc. 16, que establece
la facultad de la Legislatura de dictar los Códigos de Procedimientos, el inc.
35 que le confiere la potestad de dictar el estatuto de las profesiones
liberales (entre ellas la abogacía) y, finalmente, el inc. 1° en tanto le fija
atribuciones necesarias para hacer efectivas las disposiciones de esta
Constitución, puede concluirse que la Ley Arancelaria, en cuanto guarda una
relación íntima y directa con las normas procedimentales (art. 63 último
párrafo, de la Ley 1.594), integra el plexo normativo para cuyo dictado goza de
potestad exclusiva la Legislatura Provincial (conf. Acuerdo ya citado)…” (cfr.
R.I. 6641/9, 09/02/09 “SEPULVEDA, JORGE HORACIO C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD
SOCIAL DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. N° 304/00)”,
(“BARBICH ANDREA CELESTE C/ HUECHAPAN ITALO Y OTROS S/ D Y P.X USO AUTOM
C/LESION O MUERTE”, JNQCI3 EXP 344803/2006).
En consecuencia, el agravio al respecto no puede prosperar.
9. En cuanto a las apelaciones arancelarias de fs. 463, 464 y 466/467
deducidas por el actor, el apoderado del actor y la citada en garantía
respectivamente, las mismas tampoco resultan procedentes.
Es que, realizados los cálculos pertinentes teniendo en cuenta las labores
efectuadas por los letrados y las etapas cumplidas, como también el resultado
del pleito, las regulaciones establecidas porcentualmente se encuentran dentro
de los parámetros establecidos por la ley 1594 (arts. 6, 7, 9, 10, 12 y 39),
por lo que corresponde su confirmación.
Respecto a los honorarios de los peritos de fs. 451vta., si bien no existen
pautas aplicables a los honorarios de los mismos, la retribución debe ser
fijada atendiendo a la calidad y complejidad de sus respectivos trabajos y
conforme reiterada jurisprudencia de esta Alzada, estos emolumentos deben
guardar relación con los de los restantes profesionales y su incidencia en la
definición de la causa (cfr. Sala I, in re "PUGH DAVID CONTRA CABEZA RUBEN
OSVALDO Y OTRO S/D.Y P. POR USO AUTOM. C/LESION O MUERTE", EXP Nº 385961/9).
Sentado lo anterior y de conformidad con las pautas mencionadas y las que
habitualmente utiliza esta Cámara para casos análogos, se observa que el
porcentaje de las regulaciones atacadas resulta ajustado a derecho por lo que
se impone su confirmación.
III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación
deducido por la citada en garantía a fs. 480/497vta. y hacer lugar parcialmente
al recurso de apelación deducido por el actor a fs. 476/479vta., elevando el
monto de condena a la suma de $ 626.000, a la que deberán adicionarse intereses
conforme lo dispuesto a fs. 450vta. Rechazar las apelaciones arancelarias de
fs. 463, 464 y 466/467 deducidas por el actor, el apoderado del actor y la
citada en garantía, respectivamente, y confirmar las regulaciones de honorarios
de fs. 451yvta. Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía en su
condición de vencida (art. 68 del C.P.C. y C.).
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos por mi colega preopinante, adhiero a su
voto, expidiéndome en igual sentido.-
Por lo expuesto, esta Sala I
RESUELVE:
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la citada en garantía a fs.
480/497vta. y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el
actor a fs. 476/479vta., elevando el monto de condena a la suma de $ 626.000, a
la que deberán adicionarse intereses conforme lo dispuesto a fs. 450vta.
2. Rechazar las apelaciones arancelarias de fs. 463, 464 y 466/467 deducidas
por el actor, el apoderado del actor y la citada en garantía, respectivamente,
y confirmar las regulaciones de honorarios de fs. 451yvta.
3. Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía en su condición de
vencida (art. 68 del C.P.C. y C.) y regular los honorarios por la actuación en
esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la anterior
(art. 15, LA).
4. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos
a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE- JUEZA Dr. Jorge D. PASCUARELLI- JUEZ Estefanía
MARTIARENA-SECRETARIA