NEUQUEN, 13 de septiembre de 2023.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ARIAS OSCAR RAFAEL Y OTRO C/ CASINO MAGIC
NEUQUEN S.A. S/D Y P DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE
PARTICULARES”, (JNQCI6 EXP Nº 524294/2018), venidos a esta Sala II integrada
por los vocales Patricia CLERICI y José NOACCO, con la presencia de la
secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el vocal José NOACCO dijo:
I.- Se dictó sentencia el día 1 de noviembre de 2022, rechazando tanto la
acción interpuesta por los actores, como la reconvención articulada por el
casino demandado, decisión que mereció apelación por parte de ambos.
Casino Magic SA expresó agravios mediante la presentación web 7323 del 1 de
febrero del presente –fs. 708/713- y sostuvo que la sentencia omitió el
tratamiento del planteo formulado por su parte en la reconvención.
Afirmó que se encontraban acreditadas las maniobras realizadas por los actores
a partir de la prueba, que no solo dio cuenta de una anomalía en la ruleta
“Electro Chance Modelo Rolling Money 2”, sino también que la misma derivó de
una maniobra engañosa o una manipulación sobre la misma, circunstancia que
admite el procedimiento aplicado, esto es la anulación de los tickets.
Expuso que ello no solo echa por tierra la pretensión de los actores, sino que
acredita que los pagos realizados, objeto de la reconvención, fueron indebidos.
Expuso que con el acta notarial del 2 de mayo de 2018 y las pruebas periciales
se acreditó que la ruleta electrónica generó una pérdida injustificada e
inusual, contraria a la estadística azarosa habitual y ello fue por una
intervención indebida en el funcionamiento electromecánico, agregando que la
pericia en video filmación dio cuenta de la existencia de maniobras, todo lo
cual lleva a otorgar autenticidad a los videos y fotos acompañadas por su parte.
Calificó de sorprendente que se haya considerado con esos elementos que solo
existió una sospecha, omitiendo confirmarla con el resto de la prueba aportada
que, según afirmó, no fue tratada ni desvirtuada en la sentencia.
A partir de allí, aseveró que está probado la anulación de los tickets estuvo
justificada, y también que existieron maniobras que deben llevar a concluir que
el actuar de los actores fue de mala fe, citando en tal sentido que la perito
en su informe indicó que “es posible y fácil de concretar maniobras extrañas y
no autorizadas sobre la bola de la ruleta”, y “es posible la utilización de
elementos extraños para manipular la bola de la ruleta (…)”.
Agregó que la sentencia refirió que las pericias corroboraron que la ruleta
electrónica estaba pagando premios en porcentajes superiores a los promedios,
cuestión que llevó a sospechar que el funcionamiento no era el adecuado, y que
ello podía tener origen en la manipulación con un elemento extraño.
Detalló los porcentajes de desvío de los módulos que usaron los actores, y los
comparó con aquellos en los que los actores no jugaron y, según señaló,
arrojaron resultados normales.
Aludió a los dichos de la escribana que fueron volcados en el acta notarial,
realizada el día 2 de mayo de 2018, subrayando que luego de ver los videos de
seguridad del día anterior relató que Arias no tenía las manos a la vista,
realizaba regularmente movimientos y asentaba sus manos en las sillas que había
dispuesto a los costados; dejó constancia que pudo observar por debajo de la
mesa en donde se encontraba la ruleta que el hierro que conforma la misma se
encontraba raspado y despintado en el sector en que se había sentado Arias, y
que coincidía con el ingreso de la bola al plato de la ruleta.
Expuso que esos dichos, se encuentran corroborados por el perito que analizó
los registros fílmicos de esa fecha.
Criticó que la sentencia haya entendido que no obstante que el perito consideró
que se trataba de una conducta sospechosa hubiera sido una maniobra permitida
en el establecimiento y señaló que el error de esa afirmación radica en que la
jueza confundió las acciones realizadas con los tickets, con las maniobras no
permitidas llevadas a cabo en la máquina de ruleta.
Así, expuso que la conducta calificada de sospechosa tiene que ver con las
maniobras realizadas en la ruleta y no solo con el cambio de tickets, y es
aquella maniobra que, según afirmó, fue cabalmente acreditada la que transforma
en indebido el pago realizado pues fue recibido de mala fe por los actores,
razón por la cual debe ser restituido a su parte.
Insistió que la suma reclamada se corresponde con los tickets obtenidos en los
mismos módulos y como resultado de jugadas realizadas en un momento que
coincide con las maniobras llevadas a cabo en la máquina identificada.
Manifestó que, a diferencia de la conclusión de la jueza acerca de que su parte
no probó que se trata de pagos sin causa, el detalle de la interpretación que
formuló en el recurso da cuenta del error de la sentencia, que omitió
considerar esa prueba.
Estimó desacertada a la sentencia cuando señaló falta de acción de su parte
para investigar el accionar de los actores, pues se tomaron acciones desde el
primer momento en que se advirtió la maniobra, destacando que los actores
aprovecharon el movimiento de tickets para confundir los controles.
Expuso luego que el motivo en el que se basó la reconvención no es en sí mismo
ese movimiento de tickets, sino el origen incausado de las sumas cobradas y
admitió que, de haber advertido con anterioridad el origen de esos premios los
mismos hubieran sido anulados inmediatamente, tal como sucedió con los tickets
que reclama la parte actora y cuyo cobro la jueza denegó acertadamente.
Aseguró que su parte llevó adelante una investigación, tal como se acreditó con
la constatación notarial ya mencionada y la actuación del IJAN que, al no
imponer sanción alguna a mi representada, avaló la decisión tomada y desestimó
la presentación de los actores.
Esta actividad de investigación se encuentra también acreditada con las
declaraciones testimoniales incorporadas que describieron el modo que se
llevaron a cabo las maniobras.
También se agravió por la aplicación de la teoría de los propios actos y
destacó que la misma parte del principio de buena fe, e implica no contrariar
una conducta que podría haber generado una expectativa en la otra parte, pero
siempre a la luz del mencionado principio.
Aseveró que no fue lo acontecido en el presente, pues su parte realizó un pago
de buena fe y luego advirtió la mala fe de los apostadores que consiguieron
cobrar los premios por medio de las maniobras descriptas.
Señaló que la aplicación de la teoría de los actos propios hubiera resultado
procedente, sólo si el acto hubiera sido otorgado en circunstancias normales,
pero el fundamento de la reconvención se encuentra lejos de esa situación
normal y la sentencia lo refleja sin detenerse a ver el trasfondo.
Reiteró que la pericia informática informó que los tickets abonados
indebidamente se originaron en los módulos de la ruleta donde los actores
realizaron las apuestas y en donde además quedó acreditado que arrojaba
anomalías en su funcionamiento debido a la manipulación llevada a cabo por
aquellos, de modo que no es posible concluir que el pago efectuado haya sido
voluntario, pues se encontraba viciado por la actitud de los actores al
intentar cobrarlos como si hubiesen sido obtenidos de forma legítima.
Agregó que la posibilidad que otorga el sistema de introducir tickets en una
máquina para generar otros, no implica que se avalen maniobras como las que
llevaron a cabo los actores, quienes –sostuvo- actuaron con evidente mala fe,
buscando perder el rastro de los tickets emitidos por la ruleta, que a su vez
fueron colocando y retirando de otras máquinas, sin realizar jugada alguna,
con la evidente intención de engañar a su parte.
En tercer lugar, dejó planteado que la sentencia omitió considerar el pago sin
causa propuesto en la contestación de demanda en los términos del art. 1796,
inc. a), del CCyC, de modo que es preciso concluir, a la luz de los extremos
acreditados y desarrollados en el recurso, la causa por la que se realizó el
pago no existió pues no podría considerarse causa aquello que se suscita a
partir de un engaño.
Reiteró que su parte logró acreditar que existió una manipulación intencional
por parte de los apostadores, y el desvío de tickets que se colocaban en otras
máquinas para evitar ser descubiertos en su defraudación, por lo que eximir a
los actores de la obligación de restituir el dinero cobrado, solo contribuye a
avalar una conducta de mala fe, muy cercana a lo ilícito.
Por último se agravió por la imposición de costas pues el rechazo de la demanda
es prueba del legítimo obrar del CMN en relación al rechazo de pago de los
tickets, de modo que el planteo de la reconvención fue sobre la base del
convencimiento de tener derecho a reclamar las mismas, razón por la cual
solicita que las costas se impongan en el orden causado.
A su turno, los actores mediante presentación web 7347, del 2 de febrero,
afirmaron que el proceso se planteó a partir de debatir si los actores, en su
carácter de apostadores, obtuvieron su crédito –formalizado en tickets-
recurriendo a maniobras irregulares, cuestión en relación a la cual había
acuerdo entre las partes, de modo que el casino debía probar que los actores
obtuvieron los tickets “haciendo trampa”.
Sostuvieron que pese a ello, la sentencia se apartó de esa cuestión y se enfocó
en la facultad que tiene el Casino para anular apuestas cuando se advierten
errores en el funcionamiento de las máquinas.
Reprocharon así, violación del principio de congruencia, teniéndolo por
configurado a partir de un apartamiento en relación a la cuestión traída a
debate por las partes, señalando que se resolvió en función de cuestiones
tangencialmente incorporadas a la causa.
Señalaron que, por haberse centrado en el análisis de la prueba pericial
referido a si la ruleta electrónica funcionó defectuosamente pagando en
porcentajes inadecuados, resultaba dificultoso efectuar una crítica concreta y
razonada, en razón de haberse producido un cambio sorpresivo de la cuestión.
Expresaron que se omitió tratar la cuestión de la pretendida manipulación de la
ruleta electrónica por parte de los apostadores, recordando que al momento de
alegar se formuló un extenso análisis de las pruebas y se despejó cualquier
duda que pudiera existir en cuanto a la maniobra imputada.
Expusieron que su parte reclamó el pago de las apuestas realizadas y el
demandado se opuso y, a su vez, reconvino por repetición del cobro de premios
supuestamente mal habidos, pretensión que su parte rechazó, de modo tal que en
la cuestión a debatir se encontraba el hecho de que Casino Magic sostuvo que
los actores “hicieron trampa” y por ello no solo impugnaron la pretensión de
éstos sino que les reclamaron la devolución de lo aparentemente mal cobrado.
Manifestaron que en ese marco, era decisivo determinar en qué habría consistido
la trampa que habilitó obtener sumas indebidas y desproporcionadas para los
estándares habituales y así era preciso desplegar prueba que acredite de modo
inequívoco la maniobra desplegada.
Plantearon que la contraparte no aportó pruebas que avalen su postura, pues no
existe ninguna constancia que permita concluir que el accionar de los jugadores
haya sido ilícito, preguntándose cómo podría manipularse el funcionamiento de
una ruleta electrónica sin haber sido advertido, cuando estas actividades
cuentan con sistemas de seguridad que buscan prevenir esas situaciones.
Subrayaron que el elemento, metálico, extraño y delgado con el que se habría
realizado la maniobra lució ausente en el proceso.
En cuanto a la prueba testimonial señalaron que los testigos no pudieron dar
cuenta de la situación concreta, y que se limitaron a describir características
generales del funcionamiento de la máquina, efectuando solo suposiciones sobre
el modo que pudo haber ocurrido.
En relación al tema de los tickets, el señor Morales declaró que los mismos se
extienden al portador y que cualquier persona puede cobrarlos, atestiguando en
igual sentido C. M. G. y F. G.
Aludieron al testimonio del señor E. que expresó que los actores ofrecieron
dinero a terceros para que cobraran los tickets, sin que esas personas hubieran
declarado en el proceso, de modo que esa declaración permanece solo como algo
“que le dijeron” al testigo.
Los testigos M. y V., ex dependientes de Casinos se explayaron sobre el
funcionamiento de las salas de juego, las diferencias entre una máquina manual
y una electrónica y refirieron la imposibilidad de que las maniobras
manipuladoras por parte de los apostadores en general no sean detectadas salvo
que exista connivencia con personal del propio casino.
Solicitaron un examen a fondo de los testimonios y recordaron que si bien se
planteó que los pagos fueron producto de errores del sistema, debe confrontarse
con la existencia de elementos de seguridad y de controles exhaustivos que no
permiten que una maniobra como la sugerida pueda pasar inadvertida.
En relación al dictamen del perito ..., encontraron preciso destacar que la
máquina en cuestión fue retirada del lugar, desarmada y luego se labró el acta,
destacando que debió haber ocurrido en otro sentido, pues de considerarse que
se estaba frente a un acto ilícito debió darse intervención a la justicia penal
para que se ordenara el secuestro y preservación de esa máquina.
De modo que al haber sido el casino quien la desarmó ,cualquier tipo de hecho,
circunstancia, desperfecto, rotura les es inoponible y por ello cuando se hace
referencia a una hendidura que hubiera permitido la introducción de un
elemento extraño, ello no solo es negado por el informe pericial, sino que por
lo antes señalado le sería inoponible.
Cuando el perito explicó de modo genérico la estructura de la ruleta
electrónica describió que en su parte inferior hay una estructura de hierro y
tiene laterales de chapa, que se extraen con llaves de apertura y por ello
afirmaron que la conclusión es que es fácilmente desarmable, manipulable y a la
vez visible, que no se trata de una máquina inviolable, y que cualquier
modificación intentada en la sala de juegos se advierte.
Destacaron que se demostró que pudo haber existido un error en el sistema, pero
no una manipulación y para el caso que se hubiera detectado debió ser
verificada y denunciada, pero lo que el Casino no podía hacer era perjudicar al
apostador, pues si por el error la máquina pagó de más no puede
responsabilizarse al apostador, al igual que si paga de menos, tampoco
restituye lo pagado en menos.
En relación a la prueba restante, señalaron que en las filmaciones no se
aprecian maniobras de manipulación y en cuanto a los tickets los mismos son al
portador y cualquiera puede cobrarlos por ventanilla y, estando vigentes el
sistema admite que se usen otro día y en cualquier máquina.
Subrayaron que aun no ha podido desentrañarse a que se debió la falta de pago,
agregando que la contraparte no efectuó la denuncia penal y en este proceso
tampoco pudo probar la maniobra imputada, destacando que las referencias al
horario en que ingresaron al recinto llama la atención pues es el propio casino
quien pone los horarios y en todo caso, si las personas que ingresan a esa hora
son sospechosas ello debería llevarlos a extremar las medidas de seguridad.
A partir de todo lo dicho solicitaron que esta Alzada examine los rubros
solicitados al demandar y los reiteraron, aludiendo así a gastos, daño moral y
daño punitivo.
Luego, y a partir de lo que los recurrentes afirmaron fue la decisión de la
sentencia por fuera de lo planteado por las partes, señalando que ésta
inicialmente sostuvo que el análisis no debía centrarse en las maniobras de
manipulación, sino en la desproporción de las ganancias, sin embargo retomó
aquella primera cuestión al efectuar un análisis del informe pericial y las
constancias de los videos, ratificadas por el acta notarial del 2 de mayo de
2018.
Insistieron que aun cuando es mencionada en forma tangencial, la maniobra no
pudo probarse, señalando que la referencia a movimientos del apostador girando
una butaca o apoyándose en la misma y la constancia actuarial de un raspado
sobre la máquina, no resultan ni una presunción.
Dijeron que la referencia a los dichos del personal no aportan prueba
contundente y además se omitió considerar que –como ya señalaran- la máquina no
fue preservada de manera inmediata, de modo que al ser fácilmente manipulable y
habiendo permanecido en poder de la demandada, ello desvirtúa cualquier
posibilidad de que se efectúe un informe sobre su estado inmediatamente
posterior a la anulación de las jugadas.
En relación al análisis que hace la sentencia de lo que se denomina “desvíos y
ganancias desproporcional en las apuestas” expusieron que lo que cabe analizar
al respecto es si el supuesto mal funcionamiento de la ruleta le puede ser
oponible a los apostadores.
Expusieron que la sentencia se aparta del onus probandi y refieren allí a que
la decisión en crisis señaló que cuando su parte tomó conocimiento de las
filmaciones acompañadas con la contestación de la demanda y ratificadas con la
pericia en video filmaciones, no aportó prueba que desvirtuara lo que surgía de
allí o del desproporcionado porcentaje de ganancias, como tampoco de las
apuestas ganadas en los módulos en los que jugaron, ni se esforzó en explicar
la conducta asumida cuando estaban jugando.
Sostuvieron que el mencionado análisis se aparta de la normativa que rige la
relación de consumo, pues la sentencia concluyó que eran los apostadores
quienes deben probar la desproporción de las apuestas ganadas y a partir de
allí decidió que la conducta de la demandada en orden a anular el pago de las
jugadas estaba justificada.
Aseveraron que para decidir así, la jueza se basó fundamentalmente en la
pericia que expuso que era desproporcionado el porcentaje de jugadas ganadas en
la máquina que ellos usaron y que además no se había demostrado que los datos
brindados por los peritos se hubieran sustentado en sistemas de conteo u otro
mecanismo de control del Casino que no fueran fiables, y aludieron aquí a
jurisprudencia que entendieron sustentaba su postura.
Refirieron cuáles eran los daños que reclamaron, los que entendieron se
encuentran acreditados con la documentación acompañada y los informes que los
confirmaron.
Por último se agraviaron por la imposición de costas argumentando que si bien
la sentencia rechazó la pretensión, la ley 24.240 exime de gastos al usuario,
subrayando que la relación que los vinculó con el casino fue de consumo,
asumiendo su parte el lado débil de la contratación.
Solicitaron se revoque la sentencia y en consecuencia que prospere su
pretensión.
Conferidos los traslados correspondientes, ambos solicitan el rechazo de los
recursos de la contraparte subrayando a la vez, sus propios agravios que
llevarían a revocar la sentencia.
II.- Reseñados los agravios que traen a las partes a esta Alzada, me interesa
en primer término, abordar el reproche de incongruencia que formulan los
actores.
Al respecto es preciso tener en cuenta que la presentación de los hechos junto
a la imputación jurídica, conforman el planteo inicial de una pretensión, la
cual queda enmarcada luego por la defensa que formula el demandado, agregándose
en este caso, que quien fue inicialmente demandado luego interpuso una
pretensión propia hacia los actores, sobre la base de su propia presentación de
hechos, lo cual lleva a tener en el escenario de decisión distintas
interpretaciones sobre lo que podría afirmarse es un mismo escenario fáctico,
aunque aparezca analizado desde distintas ópticas.
En ese sentido: “Los hechos relatados son los que adquieren la calificación de
“jurídicamente relevantes” y, para la parte al fundar su demanda, se encuentran
previstos como supuesto de hecho en una norma jurídica.”
“Este enunciado ha llevado a señalar que “la construcción del caso” se realiza
por medio de un diálogo permanente entre los hechos del caso (que,
naturalmente, algo tienen que ver en la elección de la disposición normativa
considerada aplicable y en la de la norma que es obtenida de ella) y el
supuesto normativo (que condiciona los aspectos factuales del caso
jurídicamente relevantes)” (Andrea Meroi “Iura Novit Curia” y garantías
procesales”).
“El Código Procesal Civil y Comercial (art. 330 inc. 5º) impone a las partes la
carga de aportar el derecho que entienden aplicable, carga que no resulta un
dato menor, pues deben indicar cuales son las normas que respaldan su petición.”
“En ese orden de ideas, es posible indicar que la omisión de señalar el derecho
autorizaría la interposición de la excepción de defecto legal cuando del relato
de los hechos tampoco sea posible deducir la pretensión que se interpone, pues
de lo contrario se causaría en el demandado la perplejidad de no saber qué se
le reclama, ubicándolo claramente en un estado de indefensión.”
“La mencionada característica –congruencia- debe valorarse no sólo a la luz de
los hechos –y derecho, según ya apuntara- invocados en la demanda sino por el
cuadro que se construye a partir del aporte de los hechos que efectúa el
demandado, y que en la mayoría de los casos, refiriéndose demanda y
contestación a un mismo hecho, su diversidad va a estar dada por la distinta
versión que de ese hecho dan las partes, pudiendo en el caso del demandado
incorporar nuevos hechos que, subsumidos en otra norma, impiden el efecto de la
invocada por el actor”-el subrayado me pertenece-.
En el caso de autos existen hechos anudados, pues no es posible pasar por alto
que el casino imputó efectivamente a los actores haber llevado a cabo una
maniobra sobre la ruleta a partir de la cual habrían accedido a los premios de
un modo fraudulento.
A su vez, la imputación de ese hecho fue, junto a la negativa a pagar parte de
los tickets obtenidos aquel día, afirmada por los actores para fundar su
exigencia del pago de los tickets mencionados como así también el pedido de
reparación de daño moral por haberlos tratado de tramposos para negar el pago y
la imposición de daño punitivo.
Luego, la posibilidad de que el casino se encuentra habilitado a anular tickets
provenientes de fallas en el funcionamiento del sistema, de ningún modo puede
considerarse excluida de este proceso, pues en definitiva la existencia del
fallo no está cuestionada, sino que lo cuestionado es la existencia de la
manipulación fraudulenta sobre la máquina y el derecho del casino a negarse al
pago de los tickets provenientes de la falla de la máquina.
En este punto es que no comparto el corte que de los hechos formuló la jueza
cuando al analizar la pretensión de los actores señalaba: “De conformidad con
los hechos constitutivos de la pretensión, no encuentro que la cuestión
decisiva para determinar la procedencia o no de la demanda, sea la prueba de
que los actores “hicieron trampa” (conforme se refiere en el alegato de los
actores). Esta situación -si se quiere- se vincula más con el fundamento de la
reconvención.
El punto a analizar, insisto, es determinar si CMN tuvo o no motivos para
justificar la anulación de los tickets que los actores presentaron para cobrar
las apuestas ganadas. Y en tal sentido el primer punto se relaciona con el
funcionamiento de la ruleta electrónica en la que los apostadores jugaron aquel
1 de mayo de 2018…”.
Ahora bien, estando en discusión todos los hechos señalados, debo decir que la
maniobra sobre la ruleta electrónica no puede tenerse por ocurrida en los
términos que insiste Casino Magic y en ello le asiste razón a los actores
cuando objetan el valor de las pruebas que esgrime el casino.
En esa senda encuentro dirimente el hecho de que entre el lapso que la
situación supuestamente tuvo lugar y la constatación que efectuó la escribana
de los raspones sobre la misma, no sólo que transcurrió un tiempo en el cual la
mencionada máquina no fue objeto de ningún resguardo de seguridad respecto a su
manipulación por parte de quienes el casino sindica como responsables, sino que
tampoco existe constancia del estado anterior de la máquina, previo a su uso
por los actores y por supuesto, tampoco certeza del uso de un alambre o
herramienta similar por parte de los actores.
En ese sentido, la preservación de la prueba y su constatación por parte de un
tercero imparcial aparece como una cuestión obvia, y aun cuando no se dude de
la constatación efectuada por la escribana, más allá de que los actores no
tuvieron ninguna participación ni control sobre esa actividad, -y aun cuando no
la redarguyeron de falsa-, las circunstancias que allí se describen tampoco
resultan suficientes para otorgar la convicción necesaria de la conducta
imputada.
No desconozco que el planteo de Casino Magic SA de algún modo gira en torno a
construir una plataforma probatoria que, a través de indicios, otorgue razón a
su planteo.
En relación a ello: “A fin de elaborar la presunción, reitero, los indicios,
-entendiendo por tal al hecho conocido que conectado lógicamente otorga entidad
al hecho desconocido- deben aportar la prueba plena del hecho indicador.”
“Puesto que el argumento probatorio que de esta prueba obtiene el juez, parte
de la base de inducir un hecho desconocido de otro o de otros conocidos, es
obvio que la prueba de estos debe aparecer completa y convincente en el
proceso. Si no existe una plena seguridad sobre la existencia de los hechos
indicadores o indiciarios, resulta ilógico inducir de estos la existencia o
inexistencia del hecho desconocido que se investiga. De una base insegura no
puede resultar una conclusión segura.” (“Teoría General de la Prueba Judicial”
Hernando Devis Echandía-Tomo II-pág. 628/9-Zavalía Editor-1974)
Así, la existencia de una manipulación manual sobre la ruleta con un objeto
similar a un alambre no pasa de ser una hipótesis que, pese al férreo
convencimiento que de ello tiene Casino Magic SA, no puede tenerse por
acreditada en este proceso por las razones ya apuntadas.
Concurre a esta circunstancia otra cuestión y es que de admitirse la postura de
Casino Magic SA, se llegaría a concluir en la existencia de un hecho ilícito,
pues se trataría de una defraudación, claramente, en relación a la cual la
existencia de pruebas con el grado de certeza y control en su construcción que
ello requiere, luce ausente.
Asimismo, no es posible pasar por alto que nos encontramos en un proceso que
debe interpretarse en el marco de los principios que consagra la ley de defensa
al consumidor, encuadre jurídico que llega firme a esta instancia y en ese
marco, el casino asume el rol de proveedor y los actores de consumidores.
En ese sentido, el profesionalismo de quien asume el rol de proveedor implica
una carga de diligencia en relación a la marcha del sistema que, en el caso
solo aparece ejercida a partir de los tickets que no fueron pagados, de modo
tal que despejada como se encuentra la circunstancia de que no se acreditó la
maniobra por parte de los actores, oponerla a los apostadores como causa que
justifique la devolución que requiere el casino, no aparece razonable.
Luego, y en ello comparto la opinión de la jueza, una vez advertida la anomalía
del sistema y en ejercicio de las facultades que la reglamentación le otorga,
el casino procedió a negar el pago de los tickets que por este medio reclaman
los actores.
El marco normativo también fue correctamente señalado por la jueza al aludir al
art. 1613 del CCyCN, el Reglamento de Juego para unidades Slot y/o Tragamonedas
y la Resolución N°103/2012 que aprueba el Reglamento de Salas de Juegos de
Azar y Casinos de la Provincia de Neuquén.
Surge de la normativa que rige la cuestión, que cualquier desperfecto o mal
funcionamiento de la unidad, produce la anulación de la jugada o apuesta.
Así: “…los reglamentos dictados por las autoridades administrativas
competentes, en virtud del poder de policía y por la delegación contenida en
esta norma, constituyen un cuerpo normativo que integra el ordenamiento
jurídico con igual eficacia obligatoria que las leyes emanadas del Congreso
(Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario - L.
L. 120-504) y también es preciso aclarar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha declarado que “la reglamentación de los juegos de azar monopolizados
por el Estado, impuesta por lo general mediante contratos de adhesión, no
resulta, pese a su severidad, irrazonable o inicua, y encuentra fundamento en
las peculiares condiciones de la actividad” (CSJN – Guzmán Oscar S. c/ Lotería
Nacional y Casinos y ot. – 1999- y Fallos: 292:190; 296:300; 301:130).
De tal manera, no aparece admisible que los actores sostengan que ignoran
porque no se pagaron las apuestas, pues del propio recurso surge que admiten
que hubo un error en el sistema, aunque nieguen que ello se deba a un accionar
de su parte.
En ese sentido, es que la jueza resuelve correctamente que no procede el pago
que reclaman los actores pues del reglamento transcripto, que forma parte de la
condiciones de juego que se aceptan al utilizar las instalaciones del mismo, el
Estado concedente le otorga la facultad al Casino de negar el pago cuando
surgen ese tipo de errores en el sistema.
Asimismo y pese al contrasentido que reclama el casino, su agravio con relación
a que la sentencia de grado aplica erróneamente la teoría de los actos propios
pues los actores habrían actuado con mala fe al cobrar los premios por los
cuales su parte reconvino, no puede tener acogida ya que la mala fe reputada se
refiere a la existencia de aquella maniobra mecánica sobre la máquina que
-reitero- no logró acreditarse que haya sido llevada a cabo por los actores.
Similar razonamiento es extensivo al agravio que se refiere a la omisión de
tratamiento del pago sin causa, pues el pago requiere para su validez, entre
otros elementos, la existencia de una obligación pre-existente y al momento de
cobrar los tickets que fueron efectivamente abonados, la causa existía y se
refiere a la obtención de los premios que los mismos acreditan, reiterando aquí
la circunstancia ya señalada de la diligencia exigible a quien no solo resulta
el proveedor del servicio sino que cuenta con una facultad delegada por el
Estado al permitirle anular las jugadas que comparte las notas de exorbitancia
que caracterizan a las facultades administrativas.
Al respecto, cabe retomar las palabras del fallo de la Corte antes citado en
cuanto refiere a las notas de peculiaridad que tiene la actividad de los juegos
de azar, respecto de los cuales los márgenes de ganancia se encuentran
determinados de antemano y en consonancia con la fiscalización que de la
actividad realiza el Estado, apareciendo las mismas cuestiones razonables.
Luego y como quedara descripto el escenario de los hechos, subsiste la
circunstancia del reclamo por daño moral y daño punitivo derivado de la
imputación que formulara el casino acerca de que los actores efectuaron una
maniobra que alteró el normal funcionamiento de la máquina, cuestión que los
actores califican de injuria y calumnia.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 1771 una
demarcación en cuanto a la responsabilidad del denunciante o querellante, y la
limita al caso en que se probara la inexistencia de razones justificables para
creer que el damnificado estaba implicado (CNCiv, Sala J, in re “M de C N V y
otro c/ Edesur S.A. s/ds. y ps.”, del 24 de noviembre de 2015).
Si bien en el caso no medió denuncia penal de modo que no puede hablarse de
delito en los términos que formula la norma, el parámetro allí dispuesto para
la exclusión de responsabilidad otorga una pauta relevante para resolver el
caso y lleva a sostener que quien es sindicado como responsable de la acusación
calumniosa o injuriante debió haber actuado con dolo o con culpa grave.
El requerimiento de dolo o culpa grave, se relaciona con la circunstancia de
que cuando se trata de un delito penal está en juego la investigación y
represión del mismo y aunque en este caso no se trata de la investigación de un
delito, al resultar el casino concesionario del Estado en la explotación de
juegos de azar, actividad fuertemente regulada, el celo en el ejercicio de ese
deber de vigilancia permite asimilar la situación con lo que describe la norma.
Por ello, y a partir de las pruebas presentadas, es posible afirmar que en la
actitud de la demandada no hubo dolo ni culpa grave, pues a partir de las
constancias con las que contaba razonablemente pudo considerar a los actores
responsables de la conducta imputada.
Por último y en relación al agravio de los actores por la imposición de costas
hemos tenido ocasión de señalar junto a mi colega de Sala, en consonancia a lo
resuelto por el Tribunal Superior de Justicia,: “La imposición de costas
corresponde, independientemente que el cobro de las mismas sea o no exigible
(arts. 68, 69 y 73, Cód. Proc. Civ. y Comercial).
“La exigibilidad de los honorarios a quien goce del beneficio de gratuidad y la
imposición de costas son dos temas relacionados, pero diferentes. El “beneficio
de gratuidad” consagrado por las normas protectorias de usuarios y consumidores
(doc. arts. 42 de la CN; 38, Const. Prov.; 53 y 55 de la Ley 24.240, y 25 de la
Ley 13.133), que ha sido asimilado al beneficio de litigar sin gastos, está
directamente relacionado con el acceso a la justicia (arts. 18, CN y 15, Const.
Prov.) y favorece al litigante que logre acreditar en el proceso la existencia
de una relación de consumo, y su carácter de consumidor, lo cual no se discute
en esta instancia. Ello no impide ni se contradice con la imposición de costas,
que está regulada en los arts. 68 y siguientes del Cód. Proc. Civ. y Comercial,
cuya regla general está contenida en el primer párrafo del art. 68 al
establecer que la parte vencida en el juicio debe pagar todos los gastos de la
contraria, aun cuando esta no lo hubiese solicitado.
Las normas que regulan el beneficio de litigar sin gastos, en cuanto eximen al
beneficiario del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de
fortuna, si bien impiden al abogado exigir el pago de los honorarios al
consumidor o a quien obtuvo el beneficio de litigar sin gastos, no modifican en
lo más mínimo las normas sobre la imposición de las costas, ni la regulación de
los honorarios, más aún cuando el alcance del beneficio no es ilimitado y puede
cesar en caso de mejora de fortuna (conf. art. 84, Cód. Proc. Civ. y
Comercial).” (Stampone, Olga Ramona c. Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines
Determinados y otros s/ Materia a categorizar Cam. 2da. Ap. Civ. y Com. De La
Plata Sala II-18/10/2022-L. L AR/JUR/153294/2022). (“Cortes Daniel Alberto C/
Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. s/ Sumarísimo Ley 2268”, (JNQCI1
EXP Nº 521391/2018), del 23/3/2023).
Por las consideraciones expuestas propongo al Acuerdo el rechazo de ambos
recursos, y atento al modo que se resuelve, las costas de esta instancia se
imponen en el orden causado.
La vocal Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo, expidiéndome del mismo modo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia dictada el día 1 de noviembre de 2022 (fs. 679/686
vta.).
II.- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 del
CPCyC).
III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta
instancia en el 30% de lo que resulte por igual tarea desempeñada en la
instancia de grado (art. 15 ley 1594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.

Dra. PATRICIA CLERICI Jueza- Dr. JOSÉ NOACCO Juez

Dra. MICAELA
ROSALES Secretaria