San Martín de los Andes, 6 de Diciembre del año 2017.
VISTAS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “S. L. M. C/ P. O. V. S/ INC. APELACION”
(Expte. JJUFA-263/2017), del Registro de la Secretaría del Juzgado de Familia,
Niñez y Adolescencia de la ciudad de Junín de los Andes; venidos a conocimiento
de la Sala 1 de la Cámara Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral,
Minería y Familia, con competencia territorial en la II, III, IV y V
Circunscripción Judicial, a efectos de resolver, y;
CONSIDERANDO:
I.- Vienen las presentes a estudio de esta Sala I, para el tratamiento del
recurso de apelación interpuesto por el Sr. S. a fs. 201/205, contra la última
parte de la providencia del 22 de agosto del corriente año (fs. 179/vta. de
este incidente) por causarle gravamen irreparable.
El referido auto, prohíbe al Sr. S. acercarse a su hijo T. S., en cualquier
lugar que se encuentre, y señala, asimismo, que dicha prohibición solo cederá
en los momentos en los cuales se realicen las visitas supervisadas por la
Autoridad de Aplicación de la Ley 2785, lo que quedará a consideración de los
profesionales de dicho Organismo y el Defensor de los Derechos del Niño; en
función de respetar los tiempos y derechos de T..
En primer lugar, señala que apeló la anterior resolución que disponía la
prórroga de las medidas cautelares, concretamente, respecto de la prohibición
de acercamiento a su hijo, pero que el expediente nunca fue elevado a la Cámara.
Indica que esta es la segunda prórroga de las cautelares y se extiende por un
plazo de 180 días la prohibición de acercarse a su hijo, en el marco de una
denuncia Ley 2785.
Afirma que hace poco más de un año que no ve al niño, que un nuevo plazo de
seis meses es muy extenso, y que, a su entender, se opone a lo propuesto por la
Lic. Fernández a fs. 178, la que habría manifestado que es de suma importancia
la continuidad de los espacios terapéuticos y profesionales de T., a fin de ir
re-evaluando las cautelares.
Manifiesta que las actuaciones se iniciaron por una denuncia realizada por la
Sra. P. en la que describe hechos de violencia que no han sido controvertidos
por la naturaleza del proceso; pero que, no obstante lo cual, no existen
elementos que permitan inferir que haya causado daño alguno a su hijo y que
justifiquen las cautelares.
Sostiene que ha dado cumplimiento a todas las medidas dispuestas en autos, y
que continúa realizando tratamiento psicológico.
Refiere a un acuerdo con la madre del niño respecto a la cuota alimentaria e
indica que inició un régimen de comunicación que se encuentra en trámite ante
el mismo juzgado: “S. M. C/ P. O. V. S/REGIMEN DE COMUNICACIÓN” (Expte.
47881/2016).
Recalca que no dio motivo alguno para la prórroga de las medidas cautelares, en
tanto la finalidad de las mismas es el cese de la presunta violencia, la que
claramente cesó ya que se desvinculó absolutamente de la Sra. P.. Igualmente,
señala que no tiene objeción respecto de las cautelares fijadas respecto de la
nombrada y respecto de sus familiares, pero desea se reconsidere la decisión
respecto de T..
Entiende que de los informes surge que el niño no quiere verlo, pero que tal
deseo no debe ser tomado literalmente porque tiene derecho a tener contacto con
su padre, con un padre que lo respeta, lo quiere y lo ha cuidado desde el día
en que nació.
Sostiene que las manifestaciones y petición expresa de la Sra. P. para que se
prorroguen las cautelares y las constancias de autos, no resultan suficiente
motivación para prohibirle el contacto con T. por otros seis meses más.
Considera que se vulnera el derecho de ambos a tener una relación y que aunque
T. lo desestime, debe favorecerse y fortalecerse por todos los adultos que lo
rodean.
Destaca que las visitas supervisadas no se han llevado a cabo y ha transcurrido
un año desde que vio por última vez a T., por lo que es su intención solicitar
en el juicio correspondiente (Régimen de comunicación) y una vez levantadas las
cautelares, una terapia de revinculación. Recalca que el Organismo de
aplicación nunca realizó las visitas supervisadas que fueron ordenadas por V.S.
Aclara que desea respetar y colaborar en lo necesario para que su hijo esté
bien y que si hoy no desea verlo, que sepa que tiene un padre que pueda
entender y respetar su voluntad; pero que el establecimiento de medidas
cautelares impide que la relación progrese y con el paso del tiempo, T. sabrá
que la justicia prohibió durante un año y medio el contacto entre ellos.
Indica que la restricción de un derecho fundamental como éste tiene que tener
una fundamentación basada en la prueba y contradictorio, que rigen los procesos
de familia (art. 710 CCCN).
Aduna que las medidas cautelares en un proceso de estas características deben
ser no sólo provisorias sino que deben ser fijadas por un tiempo razonable y
que un año de vida no es un plazo razonable.
Finalmente, cita jurisprudencia en sustento de su postura, y resalta que
conforme la Ley 2302 todo niño tiene derecho a ser oído en el marco de
cualquier proceso en el que se toman decisiones que afectan sus derechos, y que
al momento de resolver, T. no fue citado al Juzgado ni fue oído en estas
actuaciones; que las únicas referencias sobres su voluntad surgen del informe
realizado por el Órgano de aplicación o por los dichos de la madre; que no se
ha tomado contacto directo con el niño; conforme asevera. Y que, en función de
tratarse de una cautelar respecto de un niño, debió estar fundada conforme el
art. 51 inc. 3 de la Ley 2302; lo que no ocurrió.
II.- Corrido el traslado a la Sra. P., el mismo es contestado a fs. 208/vta.
Refiere que surge claramente de los informes que T. no quiere ver a su papá y
que ello debe respetarse, que hasta que no haya una manifestación contraria ha
de mantenerse la recomendación efectuada por los profesionales.
Considera que no están dadas hoy las condiciones para el levantamiento de las
medidas de prohibición de acercamiento.
Manifiesta que T. ha presenciado el hecho por el cual denunció y muchos hechos
más de violencia por parte de su padre, y que le tiene miedo a su papá, que no
se trata de un simple capricho sino que es el resultado de los hechos
vivenciados lo que lo ha llevado a negarse a verlo, y que revertirlo llevará un
tiempo, tal como evidenciaron los profesionales. Dice que llevó a terapia al
niño y que pese al tratamiento que está transitando, no está preparado aún para
el encuentro con su padre, y que es conveniente que se mantengan las medidas
tal como han sido decretadas.
Concluye en que es necesario fijar la mirada en el interés superior de T., por
sobre las necesidades que movilizan al padre a solicitar el levantamiento de
las medidas.
III.- A fs. 212/vta. contesta vista el Defensor de los Derechos del Niño y el
Adolescente.
Refiere que no acuerda con el Sr. S. en sostener que el niño no ha sido
escuchado. En tal sentido, menciona que la denuncia se origina en episodios de
violencia de riesgo alto que padecía la denunciante y de los que fuera testigo
directo T. con 8 años de edad.
Dice que desde el inicio de las actuaciones la juez dispuso que se mantenga la
comunicación entre padre e hijo de modo telefónico y que se evalúe la
realización de encuentros supervisados entre ambos (fs. 20).
También indica que respecto a la comunicación telefónica, tanto la madre como
el niño se manifestaron de modo negativo a ello en razón de que la misma era
utilizada por el denunciado para influir o llegar a la Sra. P. a través de su
hijo (fs. 72/73).
Manifiesta que a fs. 73 el Organismo de Aplicación de la Ley 2785, informa que
se mantuvo entrevista con el niño y se manifestó verbalmente y conductualmente
de modo negativo a la idea de ver al padre, y que se evalúa no iniciar
encuentros supervisados (fs. 75), pronunciándose en igual sentido el Equipo
Interdisciplinario (fs. 87).
Conforme tales elementos, considera el Defensor que claramente durante el
proceso cautelar se ha escuchado al niño por profesionales de distintos
organismos y éste se ha pronunciado de modo negativo a ver a su progenitor.
Indica que en este proceso las medidas que disponen los jueces resultan de
carácter excepcional y transitorio, pero que la entidad de los hechos
denunciados y la petición de la denunciante ha determinado que la juez sostenga
las medidas cautelares dispuestas.
Resalta que si bien el Sr. S. ha cumplido desde las primeras denuncias hasta la
fecha con lo dispuesto por la juez de familia, ello por sí solo no implica que
podrá ver a su hijo, máxime cuando el niño se ha manifestado negativamente en
distintas oportunidades, lo que debe ser escuchado y respetado.
Por otra parte señala que el recurso nada agrega a las posiciones que las
partes han sostenido durante la tramitación del presente, y que entiende que
debe considerarse el pedido del recurrente a fin de continuar trabajando en pos
de la revinculación del niño con su padre; afirma que tal trabajo se vislumbra
arduo en razón de los hechos vividos por T. como testigo directo de violencia y
amenazas, que lo ha posicionado en un lugar de negación del vínculo con su
padre, tal como lo reflejan los informes de fs. 72/75, 85/87, 109, 129/130,
134/135, 141/142, 172, 177/178 y 186/187.
Destaca el Defensor que en el último informe, en el cual el niño se manifiesta
molesto y fastidioso ante las preguntas respecto a su padre, T. responde:
“Todos me preguntan lo mismo y no entienden que digo no, la psicóloga cada vez
que voy a verla me pregunta lo mismo, ahora vos también”.
Concluye el informe, señalando que la prohibición de acercamiento en principio
deviene accesoria y lo relevante es destacar que el niño se pronuncia
negativamente a la idea de ver a su padre, que el Sr. S. no podrá revertirlo
con un simple levantamiento de la medida cautelar y que la misma implica una
garantía como regla de conducta, luego de los hechos de violencia y amenazas
generadas en el seno familiar.
Finalmente, señala que se ha iniciado un régimen de comunicación, el que tiene
un avanzado trámite, en él deberá ser escuchado el niño y resolverse la
revinculación que de fondo plantea el apelante. En tales términos, indica que
no se advierten elementos para hacer lugar sin más, al pedido del recurrente.
IV.- Iniciando el tratamiento recursivo, adelantamos que habremos de confirmar
la resolución que viene cuestionada a esta instancia, compartiendo, en tal
sentido, la postura asumida por el Defensor de los Derechos del Niño y el
Adolescente. No se advierte irrazonable o desmedida la solución adoptada por la
Jueza de Familia, conforme lo que seguidamente exponemos.
Sin perjuicio de que “La especial naturaleza que caracteriza a las cuestiones
de Familia, ameritan, frente a la variación de las circunstancias que enmarcan
el debate, las modificaciones necesarias, sobremanera, cuando … se trata de
medidas cautelares con directa gravitación sobre personas, donde juegan otros
principios bien distintos a los que son propios de las cuestiones de orden
patrimonial” (cfr. CC0201 LP, A 44165 RSD-309-97 S 14-8-1997, Juez CRESPI (SD)
- CARATULA: S., S. c/ G., M. s/ Fijación régimen de visitas - MAG. VOTANTES:
Crespi-Sosa), consideramos que la resolución atacada no adolece de
arbitrariedad alguna que la haga meritoria de ser modificada o dejada sin
efecto. Por el contrario, representa una prudente y respetuosa solución para la
situación de autos.
Importante es destacar que el mismo recurrente señala en sus agravios que es su
intención peticionar una terapia de revinculación en el expediente de régimen
comunicacional que ya ha iniciado, y que, como señala el Defensor, se encuentra
en estado avanzado. Mal podríamos en esta instancia, proceder a ordenar el
levantamiento de la cautelar en este expediente, cuando el objeto de dicho
levantamiento es la revinculación con su hijo, la que, en este estado y
conforme las constancias de autos, no estaría en condiciones de producirse. Por
otra parte, se encuentra en trámite el régimen comunicacional en el que,
específicamente, se va a decidir la revinculación entre ambos, y,
consecuentemente, el oportuno levantamiento de la cautelar; medida que, tendrá
su sustento, principalmente, en la evolución de T. con respecto al sentir sobre
su papá. “La finalidad de las leyes protectorias no es desplazar los demás
procedimientos propios del derecho de familia, como los relativos al cuidado de
los hijos, alimentos, atribución del hogar conyugal y régimen de bienes, por lo
que estas cuestiones -más allá de que provisoriamente dentro del marco de una
medida cautelar hayan sido momentáneamente dispuestas por el juzgado- deben
tramitar a través de los procesos destinados a tal fin…” (cfr. Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción
Judicial - Sala III - Fecha: 03/08/2017 – Nro. de Fallo: 195/17 - "R. H. E. S/
SITUACIÓN LEY 2212" - Nro. Expte: 75131 - Año 2016).
Es dable iniciar el análisis de la situación sub examine desde el señalamiento
del recurrente que el Organismo de aplicación nunca realizó las visitas
supervisadas que fueron ordenadas por la justicia. Ostensiblemente ello no pudo
ser viable porque así fue evaluado por el Organismo: la no pertinencia a dar
inicio al proceso de visitas supervisadas dados los sentimientos de inseguridad
que genera en el niño, la ausencia de deseo a vincularse con su padre y las
dificultades del Sr. S. para repensar en el daño causado (ver informe de fs.
71/75 – octubre de 2016). Tal postura, también es sustentada por el Gabinete
Interdisciplinario de Familia (ver fs. 84/87, fs. 129/130).
En el informe de fs. 134/135 (febrero de 2017) de la Autoridad de Aplicación de
la Ley 2785 se indica nuevamente, que al momento de efectuarse el mismo no
estarían dadas las condiciones en T. y su padre en relación a la posibilidad de
un encuentro.
El informe de fs. 141/142 (marzo de 2017), también del mismo organismo, destaca
de la evaluación de la Lic. Naum en cuanto al Sr. S., la rigidez ante la
posibilidad de negativa a la toma de contacto con su hijo, la minimización de
los actos de violencia y las consecuencias de los mismos, y la conclusión de la
psicóloga en enfatizar el sostenimiento del espacio terapéutico como indicador
favorable de flexibilización y permeabilidad para problematizar su situación
actual.
El mismo informe que resalta el recurrente como contrario a lo resuelto por la
a quo (el de la Licenciada Fernández – fs. 177/178, de agosto de 2017), con
relación a la situación de T., no solo indica que es de suma importancia la
continuidad de los espacios terapéuticos y profesionales y que es necesario
contar con informes periódicos de su proceso a fin de ir reevaluando las
medidas cautelares, sino que también sostiene: “En relación al niño T.,
continuidad de las medidas cautelares dispuestas, hasta tanto el niño
manifieste deseo de acercarse a su padre…”. No se vislumbra cual sería la
contradicción con lo resuelto por la jueza.
Posteriormente, en el mismo mes de agosto, obra otro informe de la autoridad de
aplicación (fs. 186/187) en el que se plasma que en la entrevista psicológica
de T. el niño expresa no desear ver al padre y pone énfasis en que todos le
preguntan lo mismo y no entienden que dice “no” (tal como indica el Defensor en
su dictamen).
El informe psicológico de T., de fecha 8/9/2017, y que obra a fs. 195 del
presente, da cuenta que el niño refiere no querer hablar acerca de su padre,
que con el tiempo pudo contar algunas situaciones de violencia de las que fue
víctima y se pudo observar la angustia que ello le genera, sosteniendo que no
quiere ver a su padre ni saber de él y que le da miedo que su padre se lo lleve
a él y a su madre. Señala la licenciada que se continúa trabajando con el niño
acerca de la temática citada.
En base a dicho informe y al dictamen en consecuencia, del Defensor de los
Derechos del Niño y del Adolescente, que manifiesta se tenga en cuenta el deseo
de T. de no tener contacto con su padre pues no están dadas la circunstancias
para la vinculación entre ambos, es que la a quo dispone hacer saber a las
partes con fecha 22 de septiembre, que no se encuentran dadas las condiciones
para la revinculación, reafirmándose, de esta manera, lo dispuesto en la
providencia del 22 de agosto, la aquí cuestionada. Dable es señalar que este
último auto (el del 22 de septiembre), no ha sido cuestionado por el
recurrente, conforme surge de autos.
Claramente, de acuerdo a lo que surge de los informes obrantes en autos, se
está trabajando con el niño en pos de la revinculación, y también,
manifiestamente surge que aún no están dadas las condiciones para el encuentro,
como también lo sostiene el Defensor.
Sabido es que las resoluciones dictadas con carácter cautelar no causan estado,
pues pueden ser reformadas según lo requiera la actualidad de la plataforma
fáctica que motivó su dictado. No advertimos en este momento, que tal
plataforma haya variado como para modificar lo resuelto por la Sra. Jueza de
Familia; contrariamente, consideramos que la a quo ha efectuado una debida
valoración de los antecedentes de la causa en función de los informes
interdisciplinarios, que la condujeron a mantener la cautelar en cuestión,
respetando el interés superior de T..
En aras de esa vinculación se sigue trabajando. Aunque por el momento no se
pueda generar el reencuentro, en ese camino se está construyendo. Tal como
señalamos, ello surge claramente de los restantes informes y de los
tratamientos que vienen realizando las partes involucradas en la situación.
Finalmente, lo resuelto, en el marco de una cautelar, con medidas
provisionales, no causa un gravamen que no pueda ser reparado ulteriormente.
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad a la jurisprudencia
citada y a la legislación aplicable; de conformidad con el Defensor de los
Derechos del Niño y el Adolescente, esta Sala 1 de la Cámara Provincial de
Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia
territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,

RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr.
S.; sin costas en esta instancia (art. 22 Ley 2785).
II.- Protocolícese digitalmente, notifíquese y, oportunamente, remítanse al
Juzgado de Origen.
Dra. María Julia Barrese - Dr. Pablo G. Furlotti
Dra. Mariel Lázaro - Secretaria de Cámara