NEUQUEN, 20 de Febrero de 2007.- Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "BORDA WALTER CONTRA MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER S/ AMPARO POR MORA", (Expte. Nº 293366/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, CONSIDERANDO: I.- Vienen estos autos a estudio del Cuerpo en mérito al recurso de apelación en subsidio interpuesto por la demandada a fs. 96, contra el proveído de fs. 93, que corre traslado de la liquidación de astreintes presentada por la contraria. En el memorial de fs. 96/99 dice que, si bien la sentencia consigna el apercibimiento de la aplicación de $ 10 diarios en concepto astreintes a favor del actor en caso de incumplimiento del acto administrativo que ordena, la medida nunca fue efectivamente impuesta, agraviándose en consecuencia por considerar que falta un presupuesto esencial a fin de practicar la liquidación, esto es la efectiva imposición de la sanción, ya que el apercibimiento nunca se hizo efectivo. Cita jurisprudencia en tal sentido y pide se revoque la providencia atacada. Corrido el pertinente traslado, el mismo es contestado por la contraria a fs. 102/103 solicitando el rechazo de la apelación. II.- Analizadas las constancias de autos, hemos de anticipar el andamiento del recurso. En los presentes, la a-quo al dictar la sentencia en función de sus facultades jurisdiccionales hace lugar al amparo y ordena a la demandada el dictado del acto administrativo dentro del plazo de diez (10) días (fs. 29/33), estableciendo en el punto II) que el incumplimiento del plazo referenciado generará la aplicación de astreintes a razón de $10,00 diarios a favor de la actora. Dicho fallo fue notificado a la accionada conforme cédula agregada a fs.40, pero el apercibimiento nunca se hizo efectivo, y si bien no surge de autos que la accionada haya cumplido con el acto no obstante el tiempo transcurrido: tres años de la condena aproximadamente, pues el fallo es del 28/04/03 a la petición de la sanción que solicita la contraria el 14-02-06 (fs.92), el Juzgado dispone el traslado de la planilla donde se aplican las astreintes con retroactividad a la fecha de la sentencia sin ninguna intimación previa, planteándose la revocatoria en estudio. Queda claro entonces que no media en los presentes el procedimiento previo que disponga la efectiva aplicación de las mismas. Ante la situación verificada, resulta improcedente la pretensión tendiente a cobrar el importe de las sanciones conminatorias con carácter retroactivo a la fecha de la sentencia y por el período señalado a fs.92. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia mayoritaria, sosteniendo que: ” Pesa sobre la actora la carga de solicitar se haga efectivo el apercibimiento por astreintes, contenido en la sentencia (art.132 L.O. modificado por la ley 24635), toda vez que cuando media intimación al cumplimiento de una obligación bajo apercibimiento de “astreintes” es necesario que se dicte pronunciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento” (“Brandan, Catalino C/Conca S.A. S/Despido” 27/08/2001 LDT)- “En el caso en que existe intimación “bajo apercibimiento de aplicar astreintes”, pero no media decisión expresa que las haga efectivas, no puede reclamarse el pago de sanciones que no fueron aplicadas.” (S.I. De las Carreras- Farrel- Perez Delgado- causa nº9357/92-LDT) “Las astreintes son verdaderas penas civiles, lo que no empece a su carácter transitorio o provisional, y a lo dicho en cuanto no hacen cosa juzgada según la etapa del proceso y el contenido de la resolución judicial. Ha de distinguirse entre intimación o amenaza que el Juez formula, tendiente a vencer la resistencia del deudor y la etapa en que a la vista del resultado negativo de aquella, se hace efectivo el apercibimiento, tornándose entonces en “definitiva” la astreintes y por ende ejecutable. La revisión hacia atrás es incompatible con la ejecución ya que ésta supone una condena firme” (CC0102 MP 60583 RSD-379-84 S 29-11-84- García Medina- De La Colina- O’Neill- LDT). También esta Sala en anterior integración sostuvo que: ”Los apercibimientos procesales contenidos en nuestro Código de rito, constituyen un medio de compulsión, un procedimiento de coerción que persigue presionar la voluntad del litigante remiso, constriñéndolo a ejecutar el acto ordenado. Es decir, cumplen una doble función: conminatoria y sancionatoria. La primera surge de la decisión judicial mediante la cual se impone una condena a quien no cumple una orden impartida por el magistrado en uso de sus facultades y, bajo ese aspecto, sólo importa una amenaza; la segunda se da en el supuesto de que el obligado, pese a la consecuencia disvaliosa que su contumacia puede acarrearle, no efectivice su deber jurídico. En este último caso, ya no existe mera acción psicológica, sino estricta sanción, traducida en la directa aplicación de la que hasta ese momento sólo constituyó una amenaza. Por lo tanto, si sólo medió intimación al cumplimiento de la medida ordenada, “bajo apercibimiento” de aplicar astreintes, pero no hubo una decisión expresa que las impusiera efectivamente haciendo actual el apercibimiento no puede reclamarse el pago de sanciones que no fueron aplicadas.” (P.I. 1990-I- 45/46, PI-2002-VII-1391/1394, y más recientemente PI-2005-Tº V-Fº 865/867, todos de Sala II). Tal criterio es el adoptado por la jurisprudencia, el expresar que: “Si, a pesar de estar debidamente notificado de la resolución que amenaza aplicar sanciones, la obligación no se cumple en término, cabe dictar otra providencia que condena a pagar la suma fijada por día, por mes o por otro período de tiempo, hasta que la obligación sea ejecutada. Notificado y ejecutoriado el auto que las impone, recién la sanción –en su faz de penalidad- resulta aplicable. Así se ha indicado que la sanción conminatoria es aplicable desde que el auto que la impone es notificado y ejecutoriado (CNCiv., Sala E, 7/10/80, “Chaibul de Pérez Lidia c.Pérez, Leonardo”, J.A.,1981-III-síntesis)” (Rodríguez-Tratado de la Ejecución, TºI,,pag.95). En el supuesto de autos, no surge de las actuaciones anteriores a la presentación de la liquidación, que la actora haya solicitado la intimación pertinente para la concreción del acto administrativo que debía dictar el Municipio, bajo apercibimiento de hacer efectiva la aplicación de la sanción.- Los actos procesales verificados se refieren solo al cobro de los honorarios del letrado de la accionante. Teniendo entonces en cuenta el carácter conminatorio –no resarcitorio- de la sanción, que las astreintes constituyen una medida excepcional de interpretación restrictiva, por lo que las circunstancias del caso son las que deben determinar su viabilidad, y que para hacer procedente su aplicación deben cumplirse ciertos requisitos previos básicos, como mediar pedido de parte –lo que en autos no se verificó-, y proveer tal petición bajo apercibimiento, debidamente notificado, que tampoco se concretó en los presentes, como se anticipara, al no mediar tales requisitos esenciales, corresponde dejar sin efecto tal decisión. En ese sentido la jurisprudencia también es conteste al expresar: “Toda vez que la notificación de la sanción fue posterior a la fecha en que el ente deudor dio cumplimiento a la intimación que se le cursó, las sanciones conminatorias deben ser dejadas sin efecto en su totalidad con fundamento en lo dispuesto por el art. 37 in fine, código procesal, en virtud de que no se dan las razones que justificarían su imposición.” (Autos: Zarate Rolando Félix c/ Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Accidente de trabajo art. 1113 C.C. Causa n 1261/92. Amadeo - bulygin 14/10/1999, LDT) También que: “Si la sentencia definitiva la demandada fue apercibida de aplicación de astreintes, pero no existió una efectiva aplicación ni la necesaria determinación del valor de la sanción compulsiva, hace que sea improcedente que se lo haga ahora en forma retroactiva, dada la naturaleza y fin del instituto. En igual sentido: “Techera c/ Farabello” LAS 1989, Fº 389/90”. (CCI Art.666, CCCO03523 6500222 S 11-8-95, Juez ROVIRA (SD) (LDT). Y que: “Advirtiendo que la decisión atacada aplica la multa retroactivamente, tomando como fecha el vencimiento del plazo fijado en la sentencia que condenaba a entregar las certificaciones, sin tener en cuenta que aquélla nace a partir del momento en que su imposición adquiera ejecutoriedad, corresponde dejar sin efecto tal decisión.” (CCCU03 CU 2086 0 S 14-9-99, Juez PIROVANI (SD), en LDT y conf. PI-2006-III-585/588- Sala II).- Por todo lo expuesto, corresponde revocar el decisorio cuestionado (fs.93), en cuanto dispone correr traslado de la liquidación de astreintes de fs.92.- Las costas de Alzada, atento como se resuelve, deberán ser soportadas por el actor, difiriéndose la regulación de los honorarios pertinentes para su oportunidad (art. 15 L.A.).- Por ello, esta Sala II. RESUELVE: I.- Revocar el auto de fs. 93, y dejar sin efecto el traslado de la planilla de astreintes de fs.92, conforme todo lo considerado.- II.- Costas de Alzada al actor vencido (Art.69 C.Proc.), difiriéndose la regulación de los honorarios correspondientes a esta instancia para su oportunidad (art. 15 L.A.).- III.- Regístrese, y vuelvan al Juzgado de origen.- Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambran Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 22 - Tº I - Fº 58 / 61 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2007