NEUQUEN, 29 de agosto de 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CABRERA RAMONA DEL ROSARIO C/ ALVAREZ
ALFARO FIDELMIRA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (JNQCI2 EXP Nº 476014/2013),
venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y
Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela
ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI
dijo:
I.- Los demandados interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de
fs. 553/560 y su aclaratoria de fs. 577/vta., que hace lugar a la demanda, con
costas a los vencidos.
A) La demandada Arven S.R.L. se agravia por entender que la magistrada de grado
se ha extralimitado en sus funciones, arribando así a una solución incongruente
con el planteo actoral, y sobre el cual su parte no tuvo oportunidad de ejercer
su derecho de defensa.
Señala que surge del escrito de demanda que la actora sostuvo que, por ciertos
trabajos de demolición que realizaron los demandados, su vivienda sufrió daños
estructurales que detalla.
Agrega que la parte actora fundó su pretensión en una supuesta culpa de Arven
S.R.L., sin que en ningún momento hiciera referencia al factor de atribución
objetivo como fundamento de su pretensión.
Entiende que surge claramente del escrito inicial que la actora optó por
imputar a Arven S.R.L. un factor de atribución subjetivo, sin desarrollar
estrategia alguna respecto al riesgo creado, lo que derivó en que la demandada
no pudo preveer que la sentencia definitiva abordaría tal tópico.
Insiste en que la sentencia deviene incongruente ya que la magistrada resolvió
sobre una plataforma no propuesta en la demanda, afectando en forma directa el
derecho de defensa de su parte.
Cita jurisprudencia de esta Sala II.
Reconoce que la sentencia recurrida aborda sintéticamente el supuesto factor de
atribución subjetivo, pero afirma que lo hace mediante una afirmación vaga, que
no satisface la garantía de debida fundamentación de los fallos judiciales.
Dice que la jueza de grado sostiene que su parte no tomó adecuados recaudos,
pero sin detallar cuales habrían sido esos adecuados recaudos.
Considera que tal conclusión solamente define que es lo que legalmente se
entiende por negligencia, más no indica por qué concluye en que Arven S.R.L.
incurrió en negligencia al proceder a la demolición del inmueble.
Sigue diciendo que tampoco, la jueza de primera instancia ha realizado una
adecuada valoración del material probatorio, puesto que habiendo mediado
concretas y fundadas impugnaciones de las demandadas al informe pericial, la a
quo ni siquiera menciona estos cuestionamientos.
Subsidiariamente, se agravia por los montos acordados en concepto de
indemnización por daño material y moral.
Manifiesta que la sentencia de grado consagra un verdadero enriquecimiento
incausado a favor de la actora, por cuanto el informe de fs. 323 al que refiere
el fallo cuestionado, consigna “presupuesto a marzo de 2013” en la suma de $
83.767,11, mientras que los hechos acaecidos y por los cuales la actora demanda
datan de junio de 2012. En tanto que la sentencia de primera instancia reconoce
intereses sobre dicho monto más el daño moral desde la fecha en que ocurrieron
los daños, la que se sitúa el día 7 de julio de 2012 y hasta el efectivo pago.
Concluye en que se concede una doble actualización, mediante un presupuesto
actualizado y luego liquidando intereses. Cita jurisprudencia de esta Sala II.
Afirma que lo correcto es determinar la indemnización a valores de 2012, en
tanto la propia demandante así lo solicitó.
Señala que de la prueba testimonial, como así también de las fotografías e
informe pericial surge que la vivienda de la actora se encontraba mal mantenida
y con problemas de humedad, lo que, a su vez, generaba problemas de pintura y
revoque.
Pone de manifiesto que, aunque tales circunstancias no hubieran contribuido
causalmente en el siniestro, no puede negarse que, ordenar a su parte a abonar
una suma de dinero tendiente a lograr la reparación total de la vivienda a
efectos de restaurarla a un estado óptimo, cuando aquella no se encontraba así
al momento del hecho supuestamente dañoso, configura una fuente de
enriquecimiento incausado a favor de la accionante.
Insiste en que la magistrada de grado no ha considerado que la vivienda de la
actora adolecía de defectos y problemas ajenos al siniestro de autos y
vinculados a su falta de mantenimiento.
También formula queja por la concesión de la reparación por daño moral, en
tanto no hay prueba alguna que acredite el padecimiento espiritual que invoca
la demandante.
Asimismo, funda el recurso concedido con efecto diferido respecto de la
providencia de fecha 23 de junio de 2014 por la imposición de costas.
Dice que de las constancias de autos surge que, ordenado el traslado de la
demanda, la actora presenta cédula de notificación dirigida a Arven S.R.L., la
que es devuelta sin diligenciar por el oficial notificador por no encontrar
chapa identificatoria del inmueble (fs. 44).
Precisa que la actora insiste con la notificación en el mismo domicilio,
volviendo la cédula nuevamente sin diligenciar (fs. 126); y que a fs. 170 la
accionante sostiene que la demanda debía ser notificada en ese domicilio por
ser el social, de conformidad con el art. 90 del Código Civil. Habiéndose
proveído la petición conforme lo solicitado, la cédula es devuelta sin
diligenciar por ausencia de chapa (fs. 184).
Frente a esta situación se declara la rebeldía de su parte, a pedido de la
actora, habiendo comparecido luego Arven S.R.L. planteando revocatoria con
apelación en subsidio de tal resolución, a lo que se allana la parte actora.
Sostiene que la no imposición de las costas de la incidencia a la parte actora
violenta la manda del art. 69 del CPCyC.
Argumenta que el hecho que la demandante su hubiera allanado al planteo
formulado por su parte no importa que la cuestión devenga abstracta, en tanto
venció la impugnación de su parte.
Reitera que la declaración de rebeldía fue dispuesta a pedido de la parte
actora.
b) Los demandados Sergio Thorp y Fidelmira del Tránsito Alvarez Alfaro se
agravian por el monto de la indemnización por daño material.
Entienden que la suma que ordena pagar al a quo no devolvería las cosas a su
estado anterior, sino que generaría un enriquecimiento sin causa a favor de la
actora, ya que implica dejar el muro medianero a nuevo, cuando el mismo se
encontraba en un lamentable estado de conservación.
También se agravian por el monto de la reparación del daño moral, y señalan que
desconocen cuál ha sido el padecimiento espiritual de la demandante.
Formulan queja por la fecha a partir de la cual se computan los intereses, en
tanto el perito ha realizado su presupuesto a valores de marzo de 2013.
c) La parte actora contesta el traslado del memorial de agravios de Arven
S.R.L. a fs. 597/598.
Dice que la queja es un mero disenso con la solución dada por la a quo.
Señala que a partir del principio iura novit curia, el magistrado cuenta con la
potestad de determinar cuál se el derecho aplicable.
En cuanto a los montos de las indemnizaciones afirma que resulta imprescindible
la actualización de los valores, habida cuenta que el daño no ha sido reparado.
Respecto de la apelación diferida pone de manifiesto que su parte se allanó en
tiempo y forma.
A fs. 602/vta., rebate los agravios de los restantes demandados, propiciando la
confirmación de la sentencia de grado.
II.- Ingresando al tratamiento de los recursos de apelación de autos, he de
comenzar el análisis por el cuestionamiento de la demandada Arven S.R.L.
respecto de la atribución de responsabilidad a su parte en orden a la
producción de los daños en la vivienda de la actora.
La sentencia de grado ha condenado a la propietaria de la vivienda finalmente
demolida en los términos del art. 1.113 del Código Civil –norma vigente al
momento del hecho dañoso-; y a los demandados Thorp –director técnico de la
demolición- y Arven S.R.L. –empresa encargada de efectuar los trabajos de
demolición- en virtud del ya citado art. 1.113 del Código Civil y también
imputándoles culpa en atención a “la falta de cuidados y precaución propias de
sus respectivas tareas”.
La única demandada que cuestiona la atribución de responsabilidad es Arven
S.R.L.
Si bien es cierto que la demanda no es clara respecto al encuadramiento
jurídico de la pretensión resarcitoria, ya que solamente se refiere a la
responsabilidad objetiva en oportunidad de enunciar el derecho en que se funda
la acción, apartado en el que se cita al art. 1.113 del Código Civil, junto a
otras normas del mismo código, pero no individualiza cuál es la cosa que se
considera riesgosa y por qué, de todos modos no encuentro de utilidad analizar
la incongruencia denunciada por la recurrente.
Ello así porque, como lo señalé, la responsabilidad imputada a la empresa Arven
S.R.L. tiene un doble factor de atribución: objetivo y subjetivo, por lo que de
anularse la atribución de responsabilidad objetiva, siempre queda en pie la
atribución de responsabilidad subjetiva.
Y a contrario de lo que afirma el apelante, y conforme lo desarrollaré
seguidamente, ha existido negligencia en el obrar de la empresa Arven S.R.L. en
oportunidad de efectuar las tareas de demolición, y dicha negligencia surge de
la prueba aportada a la causa, la que fue detallada por la a quo en su
sentencia, y es la que, en definitiva, sirve de fundamento para la conclusión
de que no se actuó con cuidado y precaución.
III.- En este tipo de acciones resulta de capital importancia la prueba
pericial.
En autos el informe pericial técnico obra a fs. 320/326, y más allá de las
impugnaciones de las partes, las que fueron respondidas por el experto,
entiendo que surge de la pericia que los daños que sufre la vivienda de la
actora son consecuencia de las vibraciones producidas por los equipos
utilizados en las tareas de demolición, las que originaron un asentamiento del
suelo por debajo del muro lindero entre el edifico finalmente demolido y la
casa de la accionante.
Dice el perito: “El muro divisorio entre la vivienda de calle Río Diamante 514
y 524 tiene una longitud de veinte metros con veinte centímetros…, los primeros
tres metros quince centímetros…se ubican en el patio descubierto del frente y
los restantes quince metros con cincuenta y cinco centímetros en el interior de
la vivienda…es de buena calidad constructiva…y su estado general es malo por la
humedad que tiene en la parte inferior y las grietas y fisuras en la parte
superior…Alrededor de todo el estar y baño, hay una fisura horizontal en el
encuentro de los muros con el cielorraso, la que se continua en la pared Norte
del pasillo y dormitorio…En la pared Sur del estar hay una grieta vertical…y en
la pared Este del baño hay una grieta a 45° que ha roto el revestimiento”.
El perito compara las fotografías tomadas antes de la demolición y el estado
actual de la vivienda de la actora y concluye en que, antes de las tareas de
demolición en el terreno lindero, “el estar no presentaba una fisura horizontal
en el encuentro con el cielorraso y el baño no tenía una grieta a 45° con
rotura de cerámicos…La causa que provoca fisuras horizontales en un muro es un
asentimiento uniforme de todo el suelo por debajo de la fundación y las
verticales o a 45° son debido a asientos puntuales o diferenciales…Es decir que
las grietas y fisuras que presenta la vivienda de Río Diamante n° 514, son
debido al asentamiento (descenso o consolidación) del suelo sobre la que está
fundada y dado que la vivienda no las tenía antes de los trabajos de demolición
realizados en Río Diamante n° 524 y que las vibraciones de una fuente externa
provocan esos efectos en suelos limo-arenosos, como los que hay en esta ciudad,
puedo deducir que han sido originadas por los trabajos de demolición realizados
en el lote lindero Sur…El muro divisor de ambas propiedades presenta humedad
capilar, como consecuencia de la ascensión de agua a través de su estructura
porosa, por el fenómeno de capilaridad…y es consecuencia de falla o falta de
una barrera impermeable (capa aisladora)…La humedad capilar no produce
asentamientos continuos ni diferenciales y por ende no origina grietas o
fisuras en la pared medianera…En caso de carecer de problemas de humedad, el
muro igual hubiera sufrido asentamientos continuos y diferenciales, provocando
fisuras y grietas horizontales, verticales y a 45°”.
Si bien la demandada Arven S.R.L. impugnó el informe del perito de autos, éste
al responder sus impugnaciones a fs. 369/370 es claro en orden al estado de la
vivienda de la actora antes y después de los trabajos de demolición, a que no
existen pruebas de que existiera una pérdida de agua bajo la fundación de la
platea de la vivienda de la demandante, y si bien el perito no puede precisar
que equipo produjo vibraciones, los asentamientos de suelo son prueba de que
ellas existieron.
IV.- De las pruebas aportadas a la causa surge, entonces, la culpa de la
demandada Arven S.R.L. por no haber adoptado las medidas necesarias para
impedir la producción de daños en el edifico lindero.
Si bien la demolición de la vivienda contó con la autorización de la
Municipalidad de Neuquén, señala el perito que en ningún momento el trámite
administrativo se refiere a recaudos a adoptar en virtud de las características
del suelo.
De ello se sigue que el respeto de las precisiones técnicas contenidas en la
autorización de la demolición de la vivienda por parte de la apelante no la
exime de culpa, en tanto ellas no se refirieron a las características del suelo
y los recaudos a adoptar para evitar los asentamientos uniformes o
diferenciales.
Es extraño que en la autorización para una demolición, ni el director técnico
ni la autoridad administrativa contemple previsiones de daños derivados de las
características –por demás conocidas- del suelo en el ejido de la ciudad de
Neuquén. Pero ello no exime de responsabilidad a la demandada apelante ya que,
tratándose de una profesional en su actividad no podía ignorar el tipo de suelo
sobre el cual iba a trabajar y las consecuencias de la utilización de
maquinaria pesada sobre el mismo.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, con voto del Dr. Claudio
Kiper, resolvió que a los fines de la eximición de responsabilidad de quién
emprendió la construcción de un edificio que causó daños en el inmueble
lindero, no es suficiente la acreditación de la existencia de un actuar acorde
con las disposiciones vigentes en la materia, sino ejecutar la obra con la
mayor diligencia y cuidado, de modo tal que no sea susceptible de ocasionar
situaciones de riesgo (autos “Ferraro c/ Arquimundo S.A.”, 29/3/2007, DJ
2007-II, pág. 1.066).
En la memoria técnica realizada por el director técnico de la demolición se
señala que “Las partes más críticas se demolerán en forma manual y las partes
menos riesgosas con retroexcavadora, que también servirá para cargar los
camiones volcadores que retirarán los escombros resultantes” (fs. 503),
surgiendo de la prueba testimonial y de las fotografías incorporadas a la causa
que trabajaron en el predio de la demolición los equipos mencionados, los que
provocaron las vibraciones que trajeron como consecuencia los asentamientos del
suelo y los daños en el inmueble de la actora.
Lo dicho resulta suficiente para tener por acreditado, conforme lo ha hecho la
a quo, la existencia de negligencia en el actuar de la demandada recurrente, ya
que, reitero, se tata de una profesional que no podía desconocer el riesgo de
un movimiento del suelo como consecuencia de la utilización de equipos
mecánicos, el que finalmente se concretó.
Por tanto se confirma la sentencia de grado en cuanto condena a la demandada
Arven S.R.L. a la reparación de los daños causados en el inmueble de la
demandante.
V.- Todas las demandadas cuestionan los montos establecidos en el fallo de
primera instancia para reparar el daño material y el daño moral.
Con relación al daño material los agravios son dos: a) que la pared ya se
encontraba deteriorada al momento de los daños ocasionados por la demolición
lindera, por lo que calcular su reparación a nuevo importa que los demandados
deben asumir costos ajenos a los daños de los cuales son responsables; y b)
luego, que los costos de reparación están calculados a marzo de 2013 y no del
hecho dañoso.
En lo que refiere a la extensión del daño a reparar surge de la prueba pericial
de autos que la pared afectada se encontraba en un estado de mantenimiento
deficiente, presentando problemas de humedad, aunque el experto concluye en que
estos problemas de humedad no agravaron ni facilitaron los daños ocasionados
por las tareas de demolición, los que se hubieran producido de igual modo
aunque la pared se encontrara bien mantenida.
No obstante ello asiste razón a los demandados en orden a que parte de la
reparación de la pared debe ser asumida por la actora, en atención a la falla
en el muro medianero, anterior a las tareas de demolición.
De acuerdo con el informe presentado por el perito, la reparación de la pared
medianera requiere de a) reparación de grietas y pintura interior; b)
reparación de grietas y reemplazo de revestimiento y c) reparación de revoque y
carga sobre chapas, lo que hace un total de $ 83.767,11.
Entiendo que los rubros a) y b) deben ser asumidos en forma exclusiva por los
demandados, ya que se trata de la reparación de daños ocasionados por las
tareas de demolición. Ello así por cuanto los registros del estado interior de
la vivienda de la demandante con antelación a la demolición (fs. 507), dan
cuenta de que las paredes estaban en un aceptable estado de conservación, sobre
todo en lo que refiere a pintura.
Debo recordar que las fotografías de fs. 332/349 fueron rechazadas como prueba
documental (fs. 365).
En cuanto a la reparación del muro exterior, se aprecia en el material
fotográfico que éste se encontraba afectado con problemas de humedad desde
antes de la demolición por lo que, como lo adelanté, es razonable que parte de
su reparación sea afrontada por la actora, aunque en un 50% ya que se trata de
un muro medianero, presumiéndose que es propiedad en partes iguales de ambos
vecinos.
Analizando las reparaciones presupuestadas para el muro exterior, que
corresponde sean afrontadas parcialmente por la actora, aquellas son los gastos
correspondientes a cemento, cal, hidrófugo, ladrillones, y revestimiento fino
para exteriores. Los gastos por membrana líquida, chapa ondulada n° 25 y tejas
francesas son a cargo de las demandadas por entender que dicha reparación es
consecuencia de los daños producido por la demolición, y no de los problemas de
humedad.
Los gastos a compartir entre los demandados y la actora ascienden a la suma de
$ 1.722,40, y computando sobre este importe mano de obra en forma proporcional
($ 1.171,23, toda vez que estos gastos representan un 68% del costo de los
materiales) y adicionándole los gastos generales, beneficio e IVA en los
porcentajes indicados por el perito (fs. 323), que representan la suma de $
1.331,07, se llega a un total de $ 4.224,70.
De este último importe se encuentra a cargo de la actora, como ya lo señale, el
50%, o sea la suma de $ 2.112,35, la que deberá ser deducida del importe total
de la indemnización por daño material.
En consecuencia la indemnización por daño materia progresa por la suma de $
81.654,76.
VI.- En cuanto a la fecha de determinación del presupuesto obrante en el
informe pericial, asiste razón también a los apelantes en orden a que los
importes en él considerados responden a valores de marzo de 2013 (ello es
indicado expresamente por el perito), en tanto que el conocimiento de los daños
y consecuente fecha de mora se ha fijado el día 7 de julio de 2012.
Recientemente adherí al primer voto del Dr. Gigena Basombrío en una causa donde
se planteó una situación similar, el cual señaló: “El daño emergente, fijado a
los valores numéricos establecidos en la pericia fue cuestionado por los
demandados señalando que, si la suma se determinó a marzo de 2014 no hay razón
de que se le apliquen intereses desde el año 2.008.
“En tal sentido, es preciso en primer lugar y en cuanto a la fecha señalar que,
en razón de su naturaleza, los intereses moratorios corren desde la fecha del
daño, pues lo que vienen a conjugar es la falta de disponibilidad del dinero
para el acreedor.
“La cuestión ha sido abordada recientemente por mi colega de Sala, en autos:
“BILLAR, FRANCO JAVIER C/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN S/ D. Y P.
RESPONSABILIDAD CONT. ESTADO” Expte. 421.965/2010, si bien resolviéndola en
torno a la determinación del valor del daño moral, el examen allí realizado
arroja pautas para resolver los agravios en torno al valor del daño relacionado
con las reparaciones que cabe realizar al inmueble.
“Allí señalaba la Dra. Clerici: “La jurisprudencia nacional ha aceptado
pacíficamente la doctrina del plenario “Gómez c/ Empresa Nacional de
Transportes” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sentencia del
16/12/1958, LL 93, pág. 667) en orden a que en la obligación de indemnizar
nacida de los actos ilícitos, sean delitos o cuasidelitos, la mora se configura
automáticamente desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de
reparación, criterio que ahora encuentra consagración positiva en el art. 1.748
del Código Civil y Comercial.”
“Así, al estar fijada la fecha del daño al 15 de mayo de 2.008, el
establecimiento de la mora a partir de allí es correcta.
“Sin embargo es preciso atender que fijada la mora al año 2008, y los valores
de material y mano de obra en dinero al momento de presentación de la pericia,
-año 2014- las cuestiones referidas al interés y el contenido de la obligación,
en definitiva, ponen en discusión aspectos relativos a los modos en que se
componen las distintas tasas de interés.
“En el precedente indicado decíamos: “… si bien esta Sala II ha venido
aplicando igual tasa del interés moratorio ya sea que se trate de reparación de
daños patrimoniales como no patrimoniales, entiendo que ante el cuestionamiento
expreso de la parte, se debe rever aquella posición.”
“Rodolfo M. González Zavala destaca la relevancia que tiene, a efectos de
determinar la indemnización por daño moral, si corresponde remontarse a los
precios que tenían las satisfacciones –reparaciones en el presente caso- cuando
se produjo el daño o si hay que computar los valores vigentes al momento de la
condena, concluyendo que lo correcto es esta última opción ya que “a) No
siempre se trata de un daño moral que ya pasó: en múltiples ocasiones las
consecuencias espirituales negativas continúan al momento de la sentencia (y
previsiblemente seguirán a futuro)…b) La deuda por daños siempre ha sido
calificada como una obligación de valor. Su monto, por ende, se cristaliza
recién al momento del pago y no está afectado por la prohibición de indexar. C)
Remontarse a valores pretéritos puede ser bastante complicado, y resulta de
gran dificultad práctica y poca certeza técnica –máxime en un contexto de
crisis económica mundial y probable depreciación monetaria- que el juzgador, a
los fines de determinar el monto indemnizatorio, procure trasladarse
mentalmente a los valores vigentes a la fecha de producirse el perjuicio” (aut.
cit., “Satisfacciones sustitutivas y compensatorias”, RCCyC 2016, pág. 38).
“Pero, aclara el autor que vengo citando, si lo correcto es considerar el valor
actual de las satisfacciones y si los intereses arrancan cuando el daño moral
se produjo, la clave está en la cuantía de la tasa de interés. “En estos casos
pareciera inadecuado emplear tasas con ingredientes que, además de resarcir la
mora, buscan paliar la inflación. Habría aparentemente una duplicidad. Se
estaría computando dos veces (con los intereses y los valores actuales) la
depreciación monetaria registrada entre el hecho y la condena” (aut. cit., op.
cit.).
“La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil al dictar el plenario “Samudio
de Martínez c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” (sentencia del 20/4/2009),
si bien estableció que sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa
de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina, hizo una excepción en los supuestos
donde la aplicación de esta tasa de interés desde la mora, importe una
alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un
enriquecimiento indebido.
“Con fundamento en este plenario la Cámara mencionada viene aplicando para la
indemnización del daño moral una tasa de interés diferenciado en el período
comprendido entre la ocurrencia del hecho dañoso y la sentencia, con
excepciones y alguna disidencia (Sala J, “M.M.D. c/ MR”, 11/3/2014, LL
AR/JUR/2483/2014; Sala E, “M.N.F. c/ K.M.A.”, 12/3/2014, RCyS 2014-VIII, pág.
156; Sala B, “V., C.F. c/ A., S.H.”, 27/5/2014, ED 258, pág. 612; Sala E,
“P.,D.M. c/ Q., S.J.”, 16/7/2014, ED 261, pág. 57; Sala J, “”R.R.G. c/N.P.R.”,
7/10/2014, LL AR/JUR/57564/2014; Sala F, “Porta c/ El Rápido Argentino Cía. de
Microómnibus S.A.”, 7/4/2015, LL AR/JUR/8026/2015; Sala A, “ “M.V.T. c/ Julia
Tours S.A.”, 24/8/2015, RCCYC 2015, pág. 138; ídem., “M., N.A. c/ Empresa San
José S.A.”, 18/11/2016, RCYS 2017-II, pág. 116; Sala I, “Paderni c/ Rapetti”,
20/9/2016, LL 2016-F, pág. 331, entre otros).
“Partiendo de estos antecedentes, entiendo que asiste razón a la recurrente en
orden a que la indemnización del daño moral, al haber sido fijada a valores
contemporáneos a la fecha de la sentencia y aplicársele un interés moratorio
calculado conforme la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén, incorpora un
componente inflacionario que, en realidad, no afectó al capital.
“Por aplicación de los conceptos aludidos, en el caso de autos, el monto de las
reparaciones está determinado al año 2.014 fecha en que se presentó la pericia,
de modo tal que es posible hacer extensivos los argumentos antes señalados al
monto así establecido, importando que hasta la fecha de la determinación el
monto deba incluir intereses moratorios –por la falta de disponibilidad del
capital- a una tasa que no contenga el componente inflacionario- y a partir de
allí, la tasa activa que sí tiene en cuenta dicha circunstancia.
“Expresaba la Dra. Clerici en el precedente mencionado: “El Tribunal Superior
de Justicia provincial al modificar su criterio respecto de la tasa de interés
a aplicar, reconoció que la tasa activa bancaria contempla la expectativa
inflacionaria y su aplicación permite no sólo compensar la falta de uso del
dinero sino que mantiene incólume el capital de condena (autos “Alocilla c/
Municipalidad de Neuquén”, Acuerdo n° 1.590/2009 del registro de la Secretaría
de Demandas Originarias). En tanto que en autos, hasta el momento del dictado
de la sentencia de primera instancia el interés moratorio solamente persigue
compensar el no uso del dinero, dado que el capital no se ha desvalorizado, y a
partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago corresponde, además de compensar
la privación del capital, preservarlo del proceso inflacionario.”
“En virtud a lo expuesto, he de proponer que el daño emergente se fije en la
suma de $69.773,46, diferenciándose la tasa de interés aplicable en el
siguiente modo: a partir del 15 de mayo de 2008 y hasta el 7 de marzo de 2014 –
fecha de presentación de la pericia la tasa pasiva del Banco Provincia del
Neuquén; y a partir de esa fecha hasta el efectivo pago la tasa activa del
mismo banco” (autos “Urlich c/ Lynco S.R.L.”, expte. n° 445.944/2011, P.S.
2017-I, n° 29).
Entendiendo que cabe otorgar en autos igual solución que la plasmada en el
precedente parcialmente transcripto, se ha de modificar la tasa del interés
sobre la indemnización por daño material, fijándola en la tasa pasiva del Banco
Provincia del Neuquén desde la mora (7 de julio de 2012) y hasta el 31 de marzo
de 2013, y a partir de este momento y hasta el efectivo pago, en la activa del
mismo banco.
VII.- Las apelantes también se quejan por el monto de la reparación del daño
moral, por considerarlo excesivo.
Con relación al monto de la reparación del daño moral hace ya tiempo que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dado una clara directriz rechazando
las sumas simbólicas o exiguas, por considerarlas violatorias del principio
alterum non laedere que surge del art. 19 de la Constitución Nacional (autos
“Santa Coloma c/ E.F.A.”, 5/8/1986, Fallos 308: 1.160).
Sin embargo, tampoco puede fijarse un monto en concepto de reparación del daño
moral que, por su magnitud, desvirtúe la finalidad de esta reparación. Esto
también ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
sostener que, siendo el daño moral insusceptible de apreciación pecuniaria,
sólo debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de
dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que
justamente desvirtúe la finalidad de la reparación pretendida (autos “Quelas c/
Banco de la Nación Argentina”, 27/6/2000, LL 2001-B, pág. 463).
Rubén H. Compagnucci de Caso sostiene que “El mayor problema que suscita la
reparación del daño extrapatrimonial o moral es la cuantificación o medida de
su indemnización.
“Es que paradójicamente uno de los argumentos centrales de quienes rechazan la
categoría y su juridicidad indica el carácter arbitrario que tiene su
determinación judicial.
“Nos encontramos en la zona más dificultosa de toda esta materia, ya que las
teorías que sostienen su carácter resarcitorio, el importante contenido de
ética que lo engloba, y la inocultable tendencia hacia la justicia del caso
concreto, llevan a pretender una justa y adecuada reparación económica…Señala
Pizarro, quién ha estudiado el tema con profundidad y erudición, que es preciso
no confundir la valoración del daño con la cuantificación de la indemnización;
y en el caso del daño moral primero es necesario establecer su contenido
intrínseco, las variaciones en el tiempo por su agravación o disminución, y el
interés espiritual lesionado; luego de ello determinar su entidad en el plano
indemnizatorio cuantificando la indemnización…Debo señalar que el quantum
dinerario por el daño moral tiene independencia absoluta de los de orden
patrimonial. Para su estimación desinteresa la existencia de ambos tipos de
perjuicios, y mucho menos aparece conveniente vincularlos y dar un cierto
porcentaje de uno con relación al otro…El juez posee un cierto grado de
libertad en la estimación, pero ello no lo libera de tener en cuenta y
consideración ciertos elementos. No es posible desconocer la gravedad del
perjuicio, el que se puede observar con un importante grado de objetividad, por
aquello del id quod plerunque fit, es decir lo que ordinariamente ocurre o
acaece conforme a un comportamiento medio o regular.
“El estado espiritual de la víctima es una pauta a tener en cuenta y
consideración…La actuación y comportamiento del demandado, que tendría como
objeción acercarse a la tesis de la pena privada, es a mi entender una cuestión
que no se puede soslayar” (aut. cit., “La indemnización del daño moral.
Avaluación del pretium doloris”, Revista de Derecho de Daños, Ed.
Rubinzal-Culzoni, T. 2013-3, pág. 35/38).
Aplicando estos conceptos al caso de autos, entiendo que la suma fijada por la
a quo para la indemnización del daño moral ($ 20.000,00) resulta adecuada para
paliar el padecimiento espiritual que presuntivamente pudo haber sufrido la
actora, como consecuencia de los daños producidos en su vivienda.
Adviértase que la demandante vió aparecer grietas y fisuras en la pared
medianera de su casa, lo que razonablemente produce zozobra, disgusto y temor
dado que la actora no es una experta que pudiera conocer si la estructura de la
vivienda estaba en riesgo, o existía posibilidad de derrumbe, como seguramente
debe de haber pensado.
El estado emocional en que estaba la actora como consecuencia del fallecimiento
reciente de su esposo no es causa que permita disminuir la indemnización
fijada. En todo caso, los demandados agravaron con su accionar el dolor lógico
del duelo personal.
VIII.- Resta por analizar la apelación concedida con efecto diferido a fs. 247.
De las constancias de autos se advierte que la resolución recurrida fue dictada
con fecha 4 de junio de 2014, por lo que quedó notificada el día 6 de junio de
2014 (art. 133, CPCyC).
La parte interesada plantea aclaratoria de dicha resolución con fecha 10 de
junio de 2014 (fs. 206), y en fecha 24 de junio de 2014 formula recurso de
apelación contra la providencia que resuelve la aclaratoria.
De lo dicho se sigue que el recurso de apelación fue interpuesto en forma
extemporánea, y siendo la Cámara el juez del recurso, no se encuentra obligada
ni por las posiciones de las partes ni por lo resuelto en la instancia de grado.
La resolución que ocasionó gravamen a la parte apelante fue la de fs. 202, en
tanto no impuso costas; y es sabido que el trámite de la aclaratoria no
suspende el término para la interposición del recurso de apelación.
Consecuentemente se declara mal concedido el recurso de apelación con efecto
diferido.
IX.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo 1) declarar mal concedido el recurso de
apelación con efecto diferido respecto de la resolución de fs. 202; 2) hacer
lugar parcialmente a los recursos de apelación de autos; 3) modificar
parcialmente el resolutorio apelado, disminuyendo el capital de condena, el que
se fija en la suma de $ 101.654,76, y fijando la tasa de interés respecto de la
indemnización por daño material en la pasiva del Banco Provincia del Neuquén
desde la fecha de la mora y hasta el 31 de marzo de 2013, y a partir del 1 de
mayo de 2013 y hasta su efectivo pago en la activa del mismo banco,
confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia, en atención al éxito
obtenido, se fijan en un 10% a cargo de la parte actora y en un 90% a cargo de
las demandadas (art. 71, CPCyC).
Regulo los honorarios de los letrados actuantes ante la Alzada en el 1,92% de
la base regulatoria para el Dr. ...; 4,8% de la base regulatoria para el Dr.
...; 0,6% de la base regulatoria para el Dr. ...; 1,5% de la base regulatoria
para el Dr. ...; y 1,8% de la base regulatoria para la Dra. ..., todo de
conformidad con la manda del art. 15 de la ley 1.594.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Declarar mal concedido el recurso de apelación con efecto diferido respecto
de la resolución de fs. 202.
II.- Modificar parcialmente la sentencia de fs. 553/560 y su aclaratoria de fs.
577/vta., disminuyendo el capital de condena, el que se fija en la suma de $
101.654,76, y fijando la tasa de interés respecto de la indemnización por daño
material en la pasiva del Banco Provincia del Neuquén desde la fecha de la mora
y hasta el 31 de marzo de 2013, y a partir del 1 de mayo de 2013 y hasta su
efectivo pago en la activa del mismo banco; confirmándolo en lo demás que ha
sido materia de agravios.
III.- Imponer las costas de Alzada en un 10% a cargo de la parte actora y en un
90% a cargo de las demandadas (art. 71, CPCyC).
IV.- Regular los honorarios de los letrados actuantes ante la Alzada en el
1,92% de la base regulatoria para el Dr. ...; 4,8% de la base regulatoria para
el Dr. ...; 0,6% de la base regulatoria para el Dr. ...; 1,5% de la base
regulatoria para el Dr. ...; y 1,8% de la base regulatoria para la Dra. ...
(art. 15 de la ley 1.594).
V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dra. Micaela S. Rosales - SECRETARIA