NEUQUEN, 12 de junio de 2007 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “HERNANDEZ RICARDO HECTOR CONTRA Fondo Compensador B.P.N. Y OTRO S/ INDEMNIZACION” (EXP Nº 305142/4) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ dijo: I.- La sentencia de fs.333/341 rechaza en todas sus partes la pretensión del actor. Recurren contra ella el accionante, expresando agravios a fs. 399/425, contestados por el Fondo Compensador a fs.442 /445 y por el Banco Provincia del Neuquén a fs.428/441, y por el Fondo Compensador a fs.375/382 contestada por el actor a fs.413/418. II.- El actor se agravia, primero, porque la sentencia es arbitraria por fundamento dogmático y sólo aparente; no es una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa. Esgrime las siguientes razones: a) la cláusula del artículo 14 del reglamento del Fondo, al no permitir desafiliarse o renunciar al mismo, viola el art. 19 de la Constitución Nacional. b) el Juez aplicó jurisprudencia a la causa que no se condice con la cuestión planteada, ya que el fallo “Disiot” responde a una realidad ajena al presente, ya que allí se pretendía la devolución de los aportes, en tanto en éste, la indemnización por el daño ocasionado. c) No se consideran las declaraciones de los testigos Bozano y Jiménez, que no fueron impugnados por la contraria por lo que, entiende, debieron ser tomadas en su totalidad. d) Del contrato surge “un tinte leonino” por la obligación de adherir al sistema y aportar al mismo, sin la posibilidad de cambiar las condiciones por el actor que lo hacen viable. e) Se ha violado el principio de buena fe, ya que el actor tenía la expectativa cierta de obtener la compensación a través de la jubilación y, habiendo sido jubilado compulsivamente, el Fondo no cumple con su deber contractual. Concluye el agravio manifestando que el objeto del litigio es diferente a otros casos sometidos a decisión judicial -citados en el fallo recurrido- y que, en razón de no indicar los argumentos jurídicos que lo sustentan, importa un acto arbitrario, inválido y contrario al precepto de afianzar la justicia. Segundo: se trata de una sentencia arbitraria por cuanto falta tratamiento de las cuestiones oportunamente planteadas: a) La ley 2351 y la responsabilidad del Banco. Esa responsabilidad surge porque la entidad bancaria es fundadora y miembro integrante del Consejo de Administración del Fondo. b) La ley 2351 benefició al Fondo que ahora no tendrá que compensar a los empleados jubilados por aquélla, en virtud de una interpretación por la cual el actor no se encuentra dentro de los supuestos previstos para acceder al beneficio. La característica de la solidaridad no se aplica al caso. Siendo que el actor es quien cumplió con su contraprestación, el contrato pasó de ser bilateral a unilateral. La conducta del Fondo, de no cumplir con la prestación asumida y vulnerar lo pactado con el actor, es la que lo perjudica y lesiona. c) El daño se configura porque el Fondo utiliza la ley en provecho propio, vulnerando acuerdos previos, negando el beneficio a quienes realizaran sus aportes y luego fueron jubilados compulsivamente por la ley 2351, ejerciendo así el derecho de una forma más dañosa para los otros, ocasionando un perjuicio excesivo, producto de una conducta contraria a la buena fe e irrazonable, hecho que no fue considerado en la sentencia. Se demandó por la nulidad de las cláusulas contractuales e indemnización de daños y perjuicios -ambas pretensiones autónomas- y la sentencia omitió tratar la segunda cuestión planteada, por lo que es arbitraria. Tercero: la sentencia es incongruente, en razón de haber omitido el examen de las cuestiones propuestas y citar jurisprudencia errónea. La decisión del Fondo viola la seguridad jurídica, produciendo una alteración contractual. Afirma que sus aportes actúan como un ahorro previo destinado a solventar las posibles contingencias que le pudieran ocurrir. Lo que se esperaba no fue reconocido ni por el Fondo ni por el B.P.N., quienes lo excluyeron intempestivamente sin mensurar la manera en que la misma afectaría los derechos de las partes. Ello se lleva a cabo a través de un abuso del derecho y de una solidaridad ficticia, que se opone a la arbitrariedad y supone bilateralidad. El Fondo se beneficia, se queda con los aportes del actor, haciendo jugar las cláusulas del reglamento a su favor, generando una desigualdad. Y el juez optó por la solución más grave, que es la de no compensar, cuando pudo haber reconocido un porcentaje del monto compensatorio, ya no el 20% sino un porcentaje menor, teniendo en cuenta los años de aportes. Ello hubiera sido cumplir con el principio de equidad y buena fe a la hora de interpretar el contrato, ejerciendo así el control de legalidad de la decisión de la asociación. Sostiene que el daño se genera cuando la ley 2351 crea la jubilación anticipada y el Fondo se ampara en que dicha modalidad no está prevista y le impidió el goce del beneficio compensatorio al recurrente. Cuarto: La sentencia es arbitraria, por no haber valorado la prueba rendida en autos; no se consideró ninguna. De la pericial contable surge lo que debería haber percibido el actor hasta el límite de edad, de acuerdo a la expectativa de vida. No se tuvieron en cuenta las testimoniales rendidas en autos. Todo descalifica la sentencia de grado por afectar el debido proceso, por no ser razonable y no derivar del derecho vigente. También se acreditó que el monto que percibe un jubilado de la ley 2351 es inferior al 70% supuestamente otorgado. Quinto: falta de consideración de la ausencia de igualdad de trato. Con el actor el Fondo no actuó de la misma manera que con todos los agentes involucrados por la ley 2351, ya que a algunos se les ha permitido continuar aportando y se les ha otorgado el beneficio, mientras que al resto nunca le fue notificada tal posibilidad o beneficio. Tal actitud no hace más que demostrar el proceder arbitrario y discriminatorio del Fondo. Sostiene finalmente que el fallo pone argumentos falaces, como considerar el contrato como solidario. El actor reclamó cuando comprobó que el Fondo no cumplía con su parte del contrato. Que incurre en vicios de la argumentación. En el presente no se reclama devolución de aportes, como en los casos citados; con ello, la jurisprudencia es errónea, no aplicable al caso, lo que convierte al fallo en arbitrario. III.- En su apelación, el Fondo Compensador se agravia porque la imposición de las costas por su orden no se encuentra fundada con ajuste al artículo 68 del C.P.C., ya que los argumentos son sólo aparentes y contradictorios con otras partes de la sentencia. Excepcionalmente el juez puede distribuir las costas cuando las circunstancias pudieran llevar al actor vencido a la convicción de que se encontraba legitimado para accionar, o cuando la cuestión importa la aplicación de una ley de reciente sanción o se torna abstracta la cuestión. Sostiene la mera apariencia de los fundamentos, en razón de que lo aquí resuelto es cuestión diversa de las causas “Lucero” y “Laurente” citados por el a quo, que no es cierto que los reclamos laborales hayan tenido suerte diversa y que en el presente la cuestión transita por la seguridad social. Que invocar por el a quo que pudo existir una confusión entre la acción de daños y perjuicios y el despido implica traer una cuestión subjetiva que no existió y no fue peticionada y que dicha confusión no fue tal, se encuentra acreditado en una causa del actor contra el B.P.N. sobre cobro de haberes que tramita en el Juzgado Laboral N° 1. Además, existe una contradicción en la imposición de costas con el absoluto acogimiento de las defensas propuesta por el recurrente. En los precedentes que se citan en el fallo (Lucero y Laurente) existió un acogimiento parcial, mientras que en el presente el rechazo es total. Que su parte invitó a la obtención de un subsidio al actor y no a la disolución del vínculo. Que dicha solución violenta la doctrina legal sobre las costas. Asegura que la condena por su orden en costas, afecta el patrimonio del Fondo. Para más, el a quo no resolvió la pluspetición inexcusable planteada. Apela los honorarios por bajos. Invoca en su favor el art. 20 de la ley 1594, sosteniendo que debe aplicarse el monto del capital más intereses y manifiesta que Pérez Hualde en la Corte Suprema de Mendoza sostiene la inconstitucionalidad del art. 505 CC y que los honorarios deben aplicarse sobre la ecuación capital más intereses. IV.- Ingresando a analizar los agravios planteados, advierto que la presente causa guarda alguna similitud con los autos “DILENA CARLOS ALBERTO CONTRA Fondo Compensador B.P.N. Y OTRO S/ INDEMNIZACION” (EXP Nº 305126/4) P.S.2007 sala I N° 3 tomo I folio 6/12), donde se dictara sentencia el 1 de febrero del presente año. En los presentes, la acción es por “nulidad de las cláusulas contractuales e indemnización por daños y perjuicios contra el Fondo Compensador de Jubilaciones y Pensiones y contra el BPN S.A.” (fs. 14). Dentro de los daños y perjuicios reclama: daño emergente, lucro cesante (estimando una expectativa de vida de 72 años para el actor), daño moral y pérdida de chance. La cuestión planteada refiere, como correctamente se señala en la demanda al justificar la competencia, a una cuestión derivada de la Seguridad Social. En el primer agravio el accionante esgrime la nulidad de la cláusula del Art. 14 del reglamento, lo que funda en que no permite desafiliarse o renunciar. Luego afirma que todo el reglamento tiene un tinte leonino atento a que obliga a adherir al reglamento, sin la posibilidad de cambiar las condiciones por el actor. Esta nulidad que incluye no solamente al art. 14, sino a todo el reglamento, debe analizarse a la luz de los principios de la Seguridad Social, rama del derecho que goza de autonomía científica legislativa y didáctica, diferente del derecho del trabajo y del derecho civil. En este sentido se ha dicho: “La autonomía científica del derecho de Trabajo y de la Seguridad Social se refleja en un régimen jurídico especial que recepta sus principios normativos distintivos y que en definitiva es aplicado a aquél sector de la población que reúne las características particulares que motivan su concreción.” (SCBA, L 76798 S 28/11/2001. Starc, Sandro Adrián C/Inplex S.a. y Otro S/Accidente, lex doctor; Scba, L 76481 S 24/09/2003. Romero, José Antonio C/ Conarco Alambres y Soldaduras S.A. y/o Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. S/ Accidente de Trabajo, Despido, Etc, Lex doctor) El Dr. Vázquez Vialard sostiene que los principios que rigen esta materia son: dignidad del hombre y su libertad, solidaridad, subsidiaridad, universalidad, integridad, igualdad y unidad de gestión. A ellos se agrega el de primacía de la realidad. En este sentido se ha sostenido: “La autonomía científica, normativa y jurisprudencial de la seguridad social no obsta a su relación dinámica con el derecho del trabajo y uno de los pilares interpretativos y constitutivos de éste, el de primacía de la realidad.” (Del voto del Dr.Wassner). (GONZALEZ JOSE RAMON c/I.M.P.S.. (F.-W.) - 30/12/1992 C.N.A.S.S. Sala III. Nro. Sent.. 34146. Lex doctor) La seguridad jurídica pretende proteger al hombre de las contingencias propias de la vida humana; estas contingencias pueden ser biológicas (maternidad, vejez, y desamparo por muerte), patológicas (enfermedad, accidentes, e invalidez) y económico-sociales (cargas de familia, desempleo, becas para estudio o para paliar desastres, incendios inundaciones etc). Es decir que “la contingencia social corresponde a los eventos que se dan en la vida de cada hombre y que pueden constituir para él y los suyos restricción en su desarrollo como personas, ya porque ponen cargas excesivas o porque restringen el ejercicio de su actividad, es indudable que las diversas circunstancias (de orden económico, social) que le impiden realizar su vocación (imposibilidad de estudiar cuando tiene condiciones y disponibilidad para ello) o le obligan a vivir en condiciones que no condicen con los derechos mínimos que surgen de su calidad de persona humana (vivienda), deben ser consideradas como tales. Esas circunstancias, al igual que las hasta ahora reconocidas, deterioran su existencia. La comunidad debe dispensarles un apoyo por medio de una prestación que les permita seguir su marcha (según el símil utilizado) a un ritmo aceptable. No hay razones que se consideren como tales –lo que podría justificarse, en una situación determinada, por razones de factibilidad- la vejez, la invalidez, las cargas de familia, el desamparo por muerte, y no estas otras que no menos impiden que el hombre- sin una causa que le sea imputable- vea restringidas sus posibilidades de vida.” (Vázquez Vailard Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo 2, pág. 383). El planteo del actor respecto de la nulidad de la cláusula del art.14, es por la imposibilidad de discutir las condiciones, de lo que él llama contrato y su obligatoriedad de adhesión, pero ello responde al sistema. Debemos resaltar que el actor no se encuentra frente a un sistema de capitalización creado por la ley de jubilaciones, sino ante lo que esta ley llama sistema de reparto. Es necesario poner en claro que el Fondo Compensador del BPN es un sistema de reparto y no de capitalización. Por ello está equivocado cuando sostiene que se trata de un ahorro previo. Aquí no existe tal cuestión. Por ello es copiosa la jurisprudencia que ha rechazado la petición de la devolución de los aportes (C.N.A.T. SALA II - SENT. 75598 - 23.2.95 "LOPEZ, HORACIO C/FONDO COMPENSADOR - EX EMPLEADOS DEL ACA S/REG.FONDO COMPENSADOR" (G.-R.-); idem CNAT Sala: 6, Sentencia 20-12-1994, “CALVAR, JUAN c/ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” idem CNAT Sala 2, Sentencia 23-02-1995, “LOPEZ, HORACIO c/Fondo Compensador - EX EMPLEADOS DEL ACA s/REGULACION Fondo Compensador”. No hay ahorro previo, como sí existe en un sistema de capitalización –aunque en forma parcial-. Establecido que rige el régimen de reparto en el caso de autos, el aporte del trabajador se realiza para abonar a los jubilados el mencionado Fondo, en el convencimiento de que en el futuro, cuando se jubilen, a ellos también ayudarán los que en dicho momento sean activos. Este es el sentido del principio de solidaridad establecido en la Seguridad Social. Al respecto se ha dicho “mediante ella se asocia a toda la población a una lucha contra las consecuencias de los flagelos de la necesidad, la desigualdad, la enfermedad, y la miseria. De esa manera, los “ricos” prestan su colaboración para que los “pobres” que se ven enfrentados a esas situaciones no sucumban, o la lucha deteriore sus posibilidades de vida en un plano compatible con su carácter de seres humanos. Por lo tanto, no son uno o algunos los que soportan, por lo menos, las cargas económicas que el hecho genera, sino toda la comunidad. El vínculo de solidaridad no se extiende sólo en el plano horizontal y en un solo sentido; quienes hoy ayudan a formar el Fondo con que se hace frente a la lucha contra la pobreza, la miseria, las cargas, tienen también el convencimiento de que si ellos caen en esa situación, serán subsidiados por los otros, de su misma generación o de las siguientes. Todas y cada una de éstas ayudan entre sí para que los miembros de ellas que tengan necesidad de recibir los Fondos que se disponen para ello, los perciban, y a su vez, los que aportan, tengan la seguridad de que ellos también serán asistidos, ya por ésta o –si no se modifica el criterio referido a la obligación fundamental del hombre de ser solidario- por la próxima, con lo cual el vínculo adquiere una dimensión vertical que se suma a la horizontal. Es ésta una manera de realizar una de las formas de la justicia social.” (Vázquez Vailard Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo 2 págs. 341 y 342). Así, establecido que se trata de un sistema de reparto y su principio de solidaridad, resta analizar el pedido de nulidad de la cláusula del art. 14 del reglamento y de la adhesión al sistema. El principio que rige constitucionalmente esta materia se encuentra consagrado en el art.14 bis, tercera parte, de la Constitución Nacional, que dispone: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial la ley establecerá: El seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” En el caso, los Fondos compensatorios se basan en la solidaridad específica del sector, se corresponde con el beneficio que el mismo otorga, la obligatoriedad de adherirse al sistema a quienes laboran en dicho sector. La contracara de esta obligatoriedad es el derecho a gozar del beneficio previsional que otorgan desde el momento en que cumplan con las condiciones establecidas en el respectivo reglamento. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: “Ello así, pues dichos Fondos compensadores se regulan por pautas que difieren diametralmente de las propias del Sistema Nacional de Jubilaciones y Pensiones, pues si bien la realidad nos muestra que ambos nacen destinados a otorgar beneficios a quienes por su edad dejaron de prestar servicios, dicha realidad también nos informa que el funcionamiento de estos entes se basa primordialmente, no en una solidaridad genérica sino en la de un sector específico -el grupo a cuya instancia se crearon- y que, por tanto, el cumplimiento de los fines a que tienden no debe lograrse ni afectando excesivamente los salarios de los trabajadores ni acrecentando más allá de límites razonables las eventuales contribuciones empresariales, pues ello, en definitiva, sólo conduce a atentar contra su subsistencia.” (C.S.J.N. Fallos 315:394 en autos “Vitale, Vicente Juan y otros v. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires SA.” -17/03/92). Pero siempre dentro de la Seguridad Social. El planteo de nulidad de las cláusulas del reglamento impugnado por la parte actora, es contradictorio con su petición principal, cual es la indemnización por daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de contrato. Entiéndase bien: no puede la misma parte solicitar, por un lado, que el contrato es nulo, y, por el otro, peticionar indemnizaciones que provienen del incumplimiento de dicho contrato. De ello se deriva que si las pretensiones son autónomas, a la vez son contradictorias. La nulidad no es invocable; luego de haber aportado al Fondo durante años, es totalmente extemporáneo el planteo. En virtud de los actos propios, el accionante no debería realizar el planteo. Es decir, la petición de nulidad debe ser rechazada por ser contradictoria con el reclamo de indemnización y por haber aceptado hacerlos durante el lapso de 17 años. Corresponde ahora analizar los agravios de las indemnizaciones por daños y perjuicios. Funda su pretensión en que no le abonaron el beneficio compensatorio, lo que implica un incumplimiento contractual, y que los responsables son el Banco Provincia del Neuquén y el Fondo Compensador del B.P.N. El primero de ellos porque, durante el tiempo que trabajó, le efectuó la retención obligatoria para el Fondo, luego dio cumplimiento a la ley 2351 y lo jubiló y finalmente como miembro del Consejo Directivo del Fondo le negó el beneficio compensatorio. El segundo, por haberle negado esta ayuda y, a consecuencia de ello se favoreció. Ambos lo excluyeron intempestivamente de su derecho a través de un ejercicio abusivo del derecho y violando la seguridad jurídica. Y existe una ausencia de igualdad de trato, ya que a algunos se les permitió continuar aportando y a otros no, un proceder discriminatorio y arbitrario del Fondo. En autos nos encontramos ante un caso de responsabilidad contractual y no se rigen por las normas de la responsabilidad extracontractual. Sabido es que en el derecho de daños se requieren, para hacer responsable a una persona (jurídica o física) de un acto, los siguientes presupuestos: a) un factor de atribución; b) la antijuridicidad; c) la relación causal; y c) el daño. En primer lugar analizaré la antijuridicidad. Este factor de atribución consiste en un hecho que es contrario a derecho (En igual sentido Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, tomo I, parte general pág. 57, y Petrocelli, Biagio L’antiguiridicitá, Padova, 1947, parte I p- I). “La acción, conducta o comportamiento, generan responsabilidad civil, sin perjuicio de los restantes elementos o presupuestos, cuando es antijurídica.” (Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., tomo I, pág. 57). Para determinar el hecho de obrar contrario a derecho, debe tenerse al ordenamiento como un todo coherente dado que no es posible admitir que un acto sea a la vez lícito e ilícito, ya que ello va contra el principio de no contradicción de la lógica. Le imputa el actor al Fondo un accionar ilícito en cuanto no cumplió con el contrato o acuerdo, no otorgando el beneficio compensador. Antijuridicidad que radica, a su entender, en una alteración del contrato, en la creación de una condición, antes inexistente. Y finamente dice que hay un ejercicio abusivo del derecho. Es decir que el daño, según expresa la parte actora, se produce cuando el Fondo Compensador le niega a él subsidio o compensación que, a su entender, corresponde. Aquí el Fondo actúa de conformidad con el art. 2 de la reglamentación del Fondo, que expresa “Su finalidad será la de otorgar subsidios compensadores por jubilación ordinaria, jubilación por edad avanzada, jubilación por invalidez, y pensiones, al personal cuya desvinculación del Banco se produzca por dichas razones, o anticipos de ellos.” Esta norma no es impugnada por la accionante y es parte esencial del reglamento del Fondo Compensador demandado. De ella surge con claridad que para gozar del subsidio hace falta estar jubilado por jubilación ordinaria, o de edad avanzada o invalidez o de pensiones. Por lo que no hay incumplimiento de contrato como pretende el accionante. Reitero es claro el reglamento del Fondo: para obtener el subsidio es necesario que la jubilación del pretendiente sea de las que figuran en el art. 2, máxime cuando el mismo Fondo ofrece cumplir el contrato a través de la carta documento obrante a fs.13, cuando el actor adquiera la jubilación ordinaria. Es decir que no hay ilicitud o ilegalidad en el actuar del Fondo, al negar la compensación peticionada por el señor Hernández. Luego, tampoco hay factor de atribución por el cual condenar al Fondo. Tampoco se ha afectado la seguridad jurídica alterando los términos del contrato; todo lo contrario: el Fondo aplica con precisión el reglamento. Y finalmente no se crea una “nueva condición”. Insisto: únicamente se aplica la ley. El subsidio podrá ser alcanzado por el actor, cuando de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 2351 alcance los requisitos para gozar de los beneficios previsionales y peticione los mismos, sumado a la exigencia de tener que continuar realizando aportes correspondientes, hasta la edad allí establecida (art. 41 ley 2351). Ambas normas dicen: Artículo 40: “Una vez cumplida la edad jubilatoria prevista en la Ley 611 (TO 1982), los agentes incluidos en la presente accederán a cobrar los haberes previstos por la misma.” Y el Artículo 41: “Hasta tanto los beneficiarios alcancen efectivamente los extremos de edad requeridos por la Ley 611 (TO 1982), le serán retenidos de su haber provisional los montos de aportes jubilatorios con las alícuotas vigentes en ese momento, calculado sobre el monto del haber en actividad considerado para la determinación del haber provisional.” Es claro que no se afecta la seguridad jurídica, como sostiene la parte, ya que no se han cambiado de parte del Fondo Compensador las reglas por las cuales el actor ingresó a formar parte del mismo. Por lo que entiendo que la respuesta dada al actor por telegrama de fs.13, por el Fondo, es correcta y ajustada a derecho. Finalmente, con relación al ejercicio abusivo del derecho, es menester recordar que la norma del art. 1071 del Código Civil establece: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” En autos el Fondo ejerce en forma regular el derecho, su reglamento al que se ciñe establece con claridad cuales son los beneficios jubilatorios que son compensados a través del subsidio que él otorga. Cumplió con claridad los fines que la ley (el reglamento) tuvo al crearlo. Compensar o equilibrar el ingreso del jubilado con el activo, cuando éste, por razones de edad, ya no está en condiciones o la ley presume que ya no se encuentra en situación de continuar trabajando. En autos el actor sí se encuentra en condiciones de seguir trabajando, hecho que le es permitido por la propia ley 2351 que no lo prohíbe o no prescribe limitación alguna al respecto. Diferente de los beneficios citados en el artículo 2 del reglamento que sí tienen este tipo de limitación o prohibición. Además, en cuestiones como la presente tienen primordial importancia los cálculos actuariales, que permiten la subsistencia de este tipo de Fondos. Excesivos egresos los condenarían a su extinción o quiebra. Por ello entiendo que no hay un ejercicio abusivo del derecho. Al segundo que imputa actuar antijurídico es al B.P.N.S.A. Imputa a éste el incumplimiento contractual por los mismos motivos que al Fondo y por ser parte integrante del consejo directivo del Fondo Compensador. En relación al incumplimiento contractual, cambio de las condiciones con afectación de la seguridad jurídica, ejercicio abusivo del derecho, me remito a lo ya dicho ut supra con referencia al Fondo. Finalmente quedan dos cuestiones, una de ellas ligada a las anteriores, que es que era parte integrante del Consejo Directivo del Fondo Compensador y el agente de retención. Por ninguno de estos dos elementos se puede imputar acción ilícita al B.P.N.S.A., ya que el Fondo y, por ende, él como parte del mismo, actúo, como se dijo, dentro del marco del reglamento que lo rige, es decir legalmente. Y hacer las retenciones es un obrar conforme a derecho del Banco que además no fue impugnado por el accionante durante los 17 años en que se efectúo. El otro argumento refiere que el BPN S.A. le ocasiono daño al jubilarlo por la ley 2351. Que el actor tenga el “beneficio” jubilatorio especial dispuesto por la ley 2351, no es responsabilidad ni del BPN S.A. ni del Fondo Compensador sino de la Provincia. El Banco Provincia del Neuquén al jubilar por la ley 2351 al actor, lo único que realizó es el cumplimiento de un deber legal. Es decir un deber impuesto claramente por el art. 42 de la ley. Al fin y al cabo el único responsable de la legislación que dicta es el Estado Provincial, y sobre ello al Banco no le cabe responsabilidad alguna. Reitero que no hay incumplimiento de contrato, como pretende el accionante. Es claro el reglamento del Fondo: para obtener el subsidio es necesario que la jubilación del pretendiente sea de las que figuran en el art. 2. Máxime cuando el mismo Fondo ofrece cumplir el contrato a través de la carta documento obrante a fs. 13 cuando el actor adquiera la jubilación ordinaria. El actor no está en las condiciones establecidas en la reglamentación del Fondo como expresara anteriormente, y además se encuentra con el beneficio de una jubilación anticipada, que le permite, por un lado continuar haciendo los aportes para jubilarse en forma ordinaria en el futuro y, por el otro, trabajar sin necesidad de renunciar a la misma, ni de que le sea disminuida. A ello se suma que el Fondo ofrece, a fs.13, que si continúa realizando los aportes hasta que se jubile en forma ordinaria, podrá gozar del subsidio compensatorio. No hubo incumplimiento de contrato de parte del Fondo, no hay siquiera mora, por ello no hay daño. Al menos con relación al Fondo Compensador. En este sentido el Dr. García citaba en el fallo mencionado al comienzo, la siguiente jurisprudencia: “Las concretas ventajas obtenidas con la jubilación anticipada anulan totalmente el aparente daño que el mismo hecho genera, resultando en consecuencia compensable o deducible con aquélla. Los mayores ingresos que percibiría la víctima de jubilarse a mayor edad, suponen necesariamente la continuidad en la actividad como empleada municipal, circunstancia que incuestionablemente generaría ciertos gastos, erogaciones que se suprimen al haber obtenido la jubilación, ahorrando los desembolsos pertinentes, posibilitando a la beneficiaria la directa atención de otras actividades, además de dedicarse íntegramente a su hogar.” CC0000 DO 73552 RSD-287-99 S 3-8-99, Juez PORTIS (SD). Lafuente de Medley, Marta Susana c /Municipalidad de Chascomús s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Portis - Gómez Ilari. Al que agregaba: “Ello por cuanto el sistema establecido por los arts.39 y sgtes. de la ley 2351 provee un “status” ecléctico, en función del cual el agente forzado a jubilarse mantiene una posición asimilable al personal en actividad: se le retienen los aportes previsionales en proporción al sueldo que tendría en actividad y se le disminuye su haber remuneratorio en una proporción que, de manera aproximada, se ve compensada por la dispensa de toda contraprestación laboral y la consecuente libre disponibilidad de su tiempo y fuerza productiva.” No negamos lo disvalioso de colocar en situación de jubilación a personas en la plenitud de su capacidad laborativa, contrariando de esta manera la ley citada todo el sentido de la legislación provisional, y sobrecargando un sistema de por sí en crisis. Pero podemos concluir que si faltan dos de los presupuestos de responsabilidad, como son la ilícitud y el daño, mal se podría condenar a los demandados a abonar daños y perjuicios. La ley jugaría para la entidad bancaria y para el Fondo, como un “hecho del príncipe” ajeno a ellos y, por ende, hasta podría llegar a configurar caso fortuito. Además de ello el actor no intentó siquiera resistir la jubilación excepcional planteando la inconstitucionalidad de la norma. Sólo guardó silencio, y luego, gozando de la jubilación de excepción, pretende que el Fondo le abone la diferencia como si se tratara de alguno de los supuestos del art. 2 del Reglamento del Fondo. De ello surge que quien pretende cambiarlo es el accionante: la claridad del reglamento no deja lugar a dudas. El Fondo Compensador no violó la buena fe ya que no alteró los términos del acuerdo realizado con el empleado, sino que además notificó a éste, a fs. 13, las razones, manifestándole que cumplirá el contrato de conformidad con el reglamento y no excluyó al actor del beneficio, sino que asevera que se lo otorgará en el momento que alcance la jubilación ordinaria, para lo cual solicita que siga aportando al Fondo. Dio de esta forma igualdad de trato, contrariamente a lo sostenido en el recurso, por lo que los agravios referidos al daño, mala fe, y ausencia de igualdad de trato, deben también rechazarse. No hay exclusión intempestiva, ya que no se lo excluye, se lo mantiene dentro del sistema, y se le conserva el derecho para que en el futuro, estando gozando de una de las jubilaciones previstas en el art. 2 del reglamento pueda usufructuar del beneficio. Por todo lo dicho entiendo que debe rechazarse el recurso de la parte actora. En relación con la apelación del Fondo Compensador entiendo que el recurso seguirá igual suerte. En relación a la imposición de las costas seguiré el criterio sostenido por esta sala en los autos “DILENA CARLOS ALBERTO CONTRA Fondo Compensador B.P.N. Y OTRO S/INDEMNIZACION” (EXP Nº 305126/4) P.S.2007 sala I N°3 tomo I folio 6/12. Allí el Dr. García sostuvo: “Ello no obstante, resultando atendibles los argumentos que se exponen a fs.473 y vta. en relación con la imposición de las costas, propicio que las mismas sean impuestas en el orden causado en ambas instancias (art.68 2ª.parte del código procesal). Ello por cuanto el tema sujeto a resolución judicial ha suscitado jurisprudencia discordante respecto de la naturaleza jurídica del cese, en virtud de la aplicación de la ley 2351, al punto que llegó a predominar la postura favorable a la indemnización por despido incausado, lo que coloca en entredicho la legalidad y ecuanimidad del sistema en su conjunto, generando respecto del damnificado la expectativa verosímil de reclamar en la forma expuesta.” En relación a la pluspetición inexcusable, atento a que se rechaza la demanda, la misma no ha de prosperar. Y además no existe tal porque de haberse acogido, la pretensión hubiere progresado por lo establecido en la pericial contable y no hay una diferencia sustancial entre ella y lo peticionado por el actor. En relación a los honorarios, apelados por bajos por los letrados del Fondo, entiendo que deben confirmarse los establecidos en primera instancia en virtud de estar dentro de los parámetros de la ley de aranceles. Por lo que propongo al Acuerdo rechazar los recursos planteados, y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de agravios. Tal mi voto. El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia de fs.333/340vta. en cuanto fue materia de recursos y agravios.- 2.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado.- 3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia, (art.15, LA).- 4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 76 - Tº II - Fº 394 / 405 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2007