Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “AVALOS SILVANA ALEJANDRA C/ I.S.S.N. S/ ACCION DE AMPARO”, (Expte. Nº 502296/2014), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 2 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 151/154 vta., que hace lugar a la demanda, ordenando a la obra social otorgar la cobertura integral que le corresponde a la amparista, lo que implica el 100% de los tratamientos, estudios y de toda medicación que el médico tratante prescriba, con costas al vencido.

A) La recurrente se agravia, tildando al fallo apelado de arbitrario por haber omitido resolver sobre cuestiones planteadas en el proceso, y por realizar una errónea interpretación del derecho aplicable, con vulneración del principio de congruencia.

Señala que la a quo nada ha dicho respecto de la defensa de su parte referida a que la presente acción de amparo ha devenido abstracta.

Dice que conforme se expresó al contestar la demanda, la obra social otorgó cobertura la 100% sobre la medicación requerida, en fecha 19 de septiembre de 2013, mediante Disposición n° 1.143/13 por vía de excepción, con carácter previo a la interposición de esta demanda.

Destaca que la amparista inició el trámite administrativo para obtener la cobertura requerida y abruptamente, en el transcurso de dicho procedimiento, plantea la presente acción judicial con el mismo objeto.

Denuncia la errónea interpretación por parte de la sentenciante de grado del procedimiento interno de la demandada.

Dice que la medicación solicitada se encuentre fuera del Formulario Terapéutico del I.S.S.N. y consecuentemente no se encuentra cubierta por el Plan Materno Infantil, por lo que reviste carácter excepcional.

Critica la afirmación de la jueza de primera instancia referida a que la salud de la madre y del niño por nacer, tal como surge de las normas internacionales y nacionales, debe tener una consideración especial, por lo que la cobertura de remedios y tratamientos no puede resultar en ningún caso de excepción, y menos aún cuando ante un embarazo de especiales características como el de autos, amerita la indicación de medicamentos no previstos en el Plan Materno Infantil. Sostiene que esta conclusión no sólo deja de lado cuestiones de hecho sino también cuestiones de derecho respecto al procedimiento administrativo por el cual la obra social debe otorgar o no coberturas que no están incluidas en el PMO y consecuentemente tampoco en el PMI ni en el Formulario Terapéutico de la obra social.

Apela los honorarios regulados al letrado de la parte actora por elevados.

Hace reserva del caso federal.

B) La parte actora contesta el traslado de la expresión de agravios a fs. 167/168.

Señala que no existe una crítica razonada y concreta respecto del decisorio de primera instancia.

Subsidiariamente sostiene que la prueba aportada a la causa demuestra que el estado de salud de la amparista, al momento de accionar judicialmente, no toleraba la espera a la que injustificadamente la demandada la sometió una y otra vez; encontrándose probado que transcurrieron dos meses desde las peticiones formuladas ante la obra social hasta el planteo del amparo.

Afirma que también se encuentra probado que la Resolución 1.143, si bien se encuentra vinculada con la actora, se refiere en concreto a la cobertura que otorgó la demandada en un 80% al tratamiento de fertilización que por vía judicial se le ordenara cubrir.

Entiende que surge del material probatorio que el embarazo que cursaba la actora requería de modo urgente la administración de la medicación y así lo reconoce la misma demandada, pero fue recién después de la orden judicial que la obra social brindó la cobertura.

Sigue diciendo que el Plan Médico Obligatorio, que determina las prestaciones que se encuentra obligada a brindar la demandada, conforme Resolución 1.991/2005 del Ministerio de Salud de la Nación, incluye el 100% de cobertura para la atención integral del embarazo, cobertura que alcanza a los medicamentos requeridos durante el embarazo, el parto y el puerperio.

II.- No comparto la afirmación de la parte actora referida a la ausencia de crítica razonada y concreta del fallo cuestionado.

Si bien escuetamente, la recurrente plantea cuál es el agravio que le ocasiona la resolución de primera instancia y por qué, reuniendo, en definitiva, el memorial de la apelante los recaudos del art. 265 del CPCyC.

III.- La demanda de autos se ha interpuesto con el objeto que se condene a la demandada a brindar la cobertura total a la que se encuentra obligada en el marco del Plan Médico Obligatorio y Plan Materno Infantil, respecto de todo gasto que irroguen los tratamientos, estudios y toda la medicación que resulten necesarios para llevar adelante el embarazo múltiple que se encuentra cursando la amparista (fs. 25 vta.). Como medida cautelar, a fs. 28 vta./29 se requiere la cobertura del 100% sobre los medicamentos que se indican. La a quo hace lugar a la medida cautelar a fs. 31 vta./32.

Al comparecer a estar a derecho la demandada acompaña copia del expediente administrativo iniciado el día 19 de marzo de 2014, en el cual la hoy amparista plantea la reconsideración de la Disposición n° 1.143/2013 del Administrador General de la obra social, mediante la cual se reconoce una cobertura del 80% para el procedimiento y tratamiento de Fertilización In Vitro (fs. 57/58).

De acuerdo con las actuaciones administrativas, llegamos al 6 de mayo de 2014 sin que se haya adoptado resolución alguna respecto del pedido de la amparista (fs. 71 vta.).

A fs. 82/83 la demandada acredita el cumplimiento de la medida cautelar ordenada, mediante el acompañamiento de la Disposición n° 697/2014 del Director de Prestaciones de Salud y Asistenciales de la obra social demandada.

A fs. 87/88 obra Resolución n° 985/2014 mediante la cual el Consejo de Administración de la demandada, dentro del trámite administrativo, resuelve el pedido de la parte actora en forma favorable.

A fs. 143/144 la demandada da cumplimiento a la ampliación de la medida cautelar dispuesta en la instancia de origen, incorporando a la cobertura del 100% la medicación prescripta por el médico tratante.

Finalmente se dicta sentencia ordenando a la demandada a otorgar un 100% de cobertura a la amparista respecto de tratamientos, estudios y toda medicación que el médico tratante requiera.

IV.- El primer interrogante que se plantea es si la presente acción es una revisión de la decisión judicial (sentencia firme) dictada en la causa “Avalos, Silvana Alejandra y otro c/ I.S.S.N. s/ Acción de Amparo” –expediente n° 472.055/2012 del registro del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 4 de esta ciudad-, ya que de ser ello así tendríamos que analizar los alcances de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que fue la propia resolución judicial la que estableció una cobertura del 80% a cargo de la obra social, y un 20% a cargo de la afiliada. Sobre todo, considerando que la demandada ha entendido que ha mediado una reconsideración de la resolución administrativa oportunamente dictada para dar cumplimiento a aquella sentencia.

De la lectura de la sentencia judicial firme –la que tengo a la vista a través del sistema Dextra- se advierte que ella reconoció la cobertura que establece para el tratamiento de fertilización asistida por única vez, sin perjuicio de considerar una segunda autorización. En tanto que de los Considerandos surge que se entendió por tratamiento de fertilización asistida el procedimiento hasta la obtención del resultado deseado: el embarazo, por lo que éste y el posterior alumbramiento quedan excluidos de los alcances de la sentencia en cuestión.

Por ello, más allá de la terminología utilizada por la demandada, no se encuentra comprometido en autos el instituto de la cosa juzgada, el que, cabe recordar, tiene carácter de orden público.

V.- Sentado lo anterior y con relación al cuestionamiento de la demandada referido a que el presente amparo debió ser declarado abstracto, entiendo que no le asiste razón.

En efecto, si bien el reclamo administrativo de la actora y su medida cautelar se refiere exclusivamente a medicamentos, el objeto del amparo fue más amplio ya que se extendió a los tratamientos y estudios (fs. 25 vta.), y por este objeto ampliado es que se ha hecho lugar a la demanda.

De ello se sigue que el carácter abstracto del amparo puede ser pregonado respecto de la provisión de los medicamentos que fueron incluidos en la medida cautelar y su ampliación, pero no en lo referente a los tratamientos y estudios que pudiere indicar el médico tratante. Cabe señalar, por otra parte, que la decisión del Consejo de Administración de la demandada –dictada con posterioridad a la interposición de la demanda- abarca únicamente la cobertura de determinados medicamentos, y no de los que en un futuro, y de acuerdo con la evolución del embarazo, la actora pudiere necesitar.

Por ende, no correspondía declarar abstracto el presente amparo y si dictar sentencia definitiva, conforme lo ha hecho la a quo.

Además, no resulta ajustado a las constancias de autos la afirmación de la apelante respecto a que la magistrada de primera instancia no ha considerado la petición de declarar abstracto el amparo.

De la lectura de la sentencia en crisis se advierte que la jueza de grado se ha referido expresamente a esta cuestión, desechándola en atención a que las prestaciones fueron otorgadas con carácter excepcional (fs. 154, párrafos tercero y cuarto).

No paso por alto que la recurrente cuestiona lo que denomina errónea interpretación del derecho, en alusión a este cuestionamiento que hace la sentencia apelada en lo relativo al carácter con el que se han otorgado las prestaciones farmacéuticas. Pero ello no la habilita a considerar que la a quo ha omitido la cuestión. En todo caso la ha desechado por motivos que la demandada considera equivocados, pero la defensa de la accionada ha sido tratada.

VI.- Entiendo que asiste razón a la apelante en lo referido al exceso de la magistratura de grado al indicar el carácter con el que debe otorgar la demandada la cobertura a la que se la condena.

Si bien de la parte resolutiva de la sentencia recurrida no surge este carácter, los Considerandos del fallo aluden a que la cobertura de remedios y tratamientos no puede resultar en ningún caso de excepción, aún cuando se trate de embarazos de especiales características como el que cursa la amparista, en atención a las normas internacionales y nacionales que prescriben la protección de la salud de la madre y del niño por nacer.

Más allá del acierto de la afirmación realizada por la magistrada de primera instancia, esta cuestión (carácter excepcional o normal de la prestación a brindar por la demandada) no formó parte del objeto de la litis, por lo que la demandada no ejerció su derecho de defensa sobre este punto.

La actora pretendió la provisión, con cobertura del 100%, de tratamiento, estudios y medicamentos que le indique su médico tratante. En ningún momento cuestionó el carácter administrativo de la prestación, ni solicitó que éste fuera normal y no excepcional. Por ende, la sentencia debe limitarse a condenar el otorgamiento de las prestaciones con la cobertura del 100%, sin ingresar al carácter con que la demandada califica dicho otorgamiento.

Además, la actora no ha cuestionado el Plan Materno Infantil elaborado y aprobado por la obra social demandada, surgiendo de dicho plan que, por lo menos la medicación prescripta a la accionante (ya que se ignora que tratamientos o estudios especiales pueda requerir el médico tratante), no se encuentra contemplada dentro de las prestaciones farmacéuticas incluidas en el plan antedicho (fs. 116). De ello se sigue que, teniendo en miras el Plan Materno Infantil, la prestación que se indica para la amparista tiene carácter excepcional, por no constar en la reglamentación de la obra social.

En definitiva, el carácter con que internamente, y en consideración a sus reglamentos, la demandada califique la prestación a otorgar es una cuestión que excede el presente amparo y que no debe formar parte ni de la condena ni del alcance de la cosa juzgada. Lo importante y lo pretendido por la amparista es que la prestación se brinde con la cobertura del 100% y a ello debe limitarse, como lo dije, la resolución judicial.

VII.- Resta por analizar la apelación arancelaria.

De acuerdo con el art. 36 de la Ley 1.594, en las acciones de amparo se aplicarán las pautas del art. 6 de la norma arancelaria, con un mínimo de veinte JUS.

Yerra entonces el apelante en su interpretación de la norma de aplicación toda vez que veinte JUS constituye el honorario mínimo, pero no el obligado en todos los casos, dependiendo la fijación de los emolumentos profesionales en el caso concreto de los parámetros indicados por el art. 6 de la ley de aranceles para abogados.

Valorando la actuación del letrado en esta causa y la complejidad del asunto que constituyó el objeto de la litis, como así también las pautas que habitualmente considera esta Cámara de Apelaciones para determinar honorarios en trámites como el presente, encuentro que los emolumentos fijados al letrado de la parte actora resultan elevados, por lo que propongo su reducción a la suma de $ ... por su actuación en doble carácter, teniendo en cuenta el valor JUS vigente a la fecha de la sentencia de grado ($ 473,52).

VIII.- En mérito a lo antedicho, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte demandada y establecer que ni la condena ni los alcances de la cosa juzgada incluyen el carácter –normal o excepcional- con que la demandada debe otorgar las prestaciones a las que fue condenada, y reducir los honorarios regulados al letrado apoderado de la parte actora Dr. ..., fijándolos en la suma de $ ..., confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.

Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta el resultado de la apelación y que, si bien el agravio por el que progresa la apelación fue producto de la actuación del juzgado, ha sido controvertido en esta instancia por la parte actora, se imponen en el orden causado (art. 71, CPCyC), regulando los honorarios de los letrados actuantes en la suma de $ ... para el Dr. ..., en doble carácter por la parte actora; y $ ... para la Dra. ..., patrocinante de la parte demandada, de conformidad con lo establecido por el art. 15 de la Ley 1.594.

El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II

RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte demandada y establecer que ni la condena ni los alcances de la cosa juzgada incluyen el carácter –normal o excepcional- con que la demandada debe otorgar las prestaciones a las que fue condenada, y reducir los honorarios regulados al letrado apoderado de la parte actora Dr. ..., fijándolos en la suma de $ ..., confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravios.

II.- Imponer las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta el resultado de la apelación y que, si bien el agravio por el que progresa la apelación fue producto de la actuación del juzgado, ha sido controvertido en esta instancia por la parte actora, en el orden causado (art. 71, CPCyC), regulando los honorarios de los letrados actuantes en la suma de $ ... para el Dr. ..., en doble carácter por la parte actora; y $ ... para la Dra. ..., patrocinante de la parte demandada, de conformidad con lo establecido por el art. 15 de la Ley 1.594.

III.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.
Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI
Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA