Expte.:(JVAFA1-12580/2021)"Y.N.P., E.J.P., M.P., X.Z.P. S/MEDIDA DE PROTECCION
EXCEPCIONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES (M. A. T. Y G. A. P.)", 15820/2023.-

Villa la Angostura, 17 de Enero del año 2023.-

Para resolver en este expediente caratulado: “Y.N.P., E.J.P., M.P., X.Z.P.
S/MEDIDA DE PROTECCION EXCEPCIONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES (M. A. T. Y G. A.
P.)” Expte Nº 12580/2021, respecto del control de legalidad del cese de la
medida excepcional oportunamente dispuesta en autos respecto de E. P. (DNI ...,
nacida ...), X. C. P. (DNI ..., nacida el ...) y M. P. (DNI ... nacida el
...).-
ANTECEDENTES:
En fecha 10 de agosto de 2022 mediante Resolución obrante a hojas 258/263
resolví declarar la legalidad de la medida de protección excepcional de ingreso
al Refugio Municipal de Niños, Niñas y Adolescentes dispuesta por el órgano de
aplicación de la Ley Provincial 2302 y Ley Nacional 26.061 en fecha 29 de julio
de 2022 respecto de las hermanas E., X. y M. P. dando curso desde esa fecha al
plazo previsto por el art. 607 del CCyC.
En fecha 23 de agosto de 2022 la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 2302
(hojas 263/266) remitió un inicial Plan de Restitución de Derechos respecto de
las niñas X., M. y E. en cumplimiento de la resolución 308/20 del Ministerio de
Desarrollo Social de Neuquén, tal como fuera exigida en la resolución antes
señalada (punto II).
En fecha 19 de diciembre de 2022, a hojas 394/397, se dispuso convalidar la
prórroga por el plazo de sesenta (60) días desde el 1° de diciembre de 2022 de
la medida de protección excepcional dispuesta por el órgano de aplicación
respecto de las niñas, ello en función a los argumentos vertidos en dicha
resolución a cuyos fundamentos me remito e honor a la brevedad.
Sin perjuicio de ello, vale destacar que en fecha 01/12/2022 se había
recepcionado nuevo informe remitido por la Autoridad de Aplicación manifestando
que considera necesaria la prórroga por un máximo de 60 (sesenta) días la
medida de protección excepcional. En este sentido, dieron cuenta de los avances
logrados con los progenitores, los distintos encuentros supervisados y otros no
supervisados llevados a cabo con los progenitores. Destacan como viable un
progresivo retorno de las niñas al hogar familiar pero que entienden necesario
continuar, previo a ello, trabajando con los progenitores.
Resaltan que frente a las reiteradas denuncias por parte de Y. P. de abuso
sexual perpetrado por su progenitor en perjuicio de sus hermanas, ninguna de
las niñas han manifestado algún tipo de indicador ni lo han abierto en ninguno
de los espacios que se les ha garantizado –entrevistas en la Casa Refugio,
espacios terapéuticos, entrevistas del equipo técnico del órgano de Aplicación.
En cambio relatan que si se ha podido obtener del relato de las niñas
reiterados episodios de maltrato físico, especialmente por parte del
progenitor, ejercicio de violencia que entienden necesario continuar trabajando
con el grupo familiar.
Asimismo, resaltaban necesario continuar con una escucha activa para el
relevamiento de indicadores de abuso denunciados por la hermana. En este
sentido se evalúa como necesaria la prórroga de la medida por 60 días a fin de
poder continuar con el trabajo familiar y garantizar la integridad psicofísica
de las niñas.
El pasado 22 de diciembre de 2022 (hojas 399/405) la Dirección de protección de
Derechos de la Secretaría de Desarrollo Social acompañó un informe técnico
elaborado los profesionales intervinientes (Lorena Arretche, María Paz Garnica,
y Ezequiel Bertolini) junto con una resolución suscripta por la Abogada Tamara
Martinez –Subsecretaría de protección de Derechos de la Municipalidad de Villa
la Angostura- en la que dispone el cese de la medida de protección excepcional
de derechos adoptada en relación a E., X. y M. “por haberse modificado las
causas que originaron su dictado”.
Recibido que fuera dicho informe y resolución se corrió vista a la Defensoría
de los Derechos de los Niños y Adolescentes quien contesta mediante
presentación web nro. 53871 (hojas 410/412). En efecto la Defensoría de los
Derechos del Niño rechaza el cese de la medida excepcional dispuesta por la
Autoridad de Aplicación de la Ley 2302. Para ello sostiene por un lado que la
autoridad de aplicación no tiene facultades para disponer el cese de la medida
excepción, siendo que no es un acto administrativo y que lo dispuesto excede su
competencia. Por otra parte, más allá de la apreciación jurídica, sostiene
que “no se encuentran fundamentos suficientes para el cese de la medida
excepcional, ni tampoco se observa, del informe presentado, que se garantice el
interés superior de las niñas y su integridad psicofísica, dado que se habrían
corroborado en otras instancias, a través del relato de las niñas las
situaciones de maltrato físico y han sido mencionadas, en reiteradas
oportunidades situaciones de abuso sexual infantil”. En este sentido ilustra
que si bien la institucionalización de las hermanas es la medida más gravosa y
que perjudica el bienestar de las mismas, “se deberían haber evaluado otras
medidas posibles dado que no se ha informado que fue lo que modificó
sustancialmente la situación para que, en el plazo de 20 días hábiles se pase
de que sea “exagerado” el pernocte en el domicilio familiar con lxs
progenitores a un ”cese” de la medida excepcional”.
Por otra parte, del cese dispuesto por el órgano de aplicación y de lo
dictaminado por el Sr. Defensor, se corrió vista a los progenitores quienes
contestaron mediante presentación web nro. 53960 (hojas 415/419). En su
presentación los progenitores fundamentalmente destacan el rol fundamental del
órgano de aplicación, legitiman las conclusiones arribadas por este organismo y
su equipo técnico y las facultades que cuentan para disponer y cesar las
medidas excepcionales así como el rol que le compete al poder judicial en el
control de dichas medidas. Finalmente, concluye y solicita se convalide el cese
de la media excepcional y sugiere, para el caso, que se solicite una ampliación
del informe a la Autoridad de Aplicación y de considerarlo necesario que se
escuche a las niñas.
Planteada así la cuestión entiendo que corresponde resolver sobre el control de
legalidad del cese dispuesto por la Dirección de Protección de Derechos de la
Municipalidad de Villa la Angostura.
FUNDAMENTOS DE LA DECISION
1) Entiendo que para resolver corresponde atender, en primer lugar, a las
cuestiones planteadas por las partes de forma separada. Además el presente
caso debe ser analizado a la luz de diversos Instrumentos Internacionales,
entre ellos la Convención de los Derechos del Niño y la Convención
Americana de Derechos Humanos, ejerciendo el denominado “Control de
Convencionalidad” ello en el marco de las facultades y competencias que me
corresponden como Jueza.
a) Sobre las facultades del órgano de aplicación de la Ley 2302 para disponer
el cese de las medidas excepcionales.
En primer lugar corresponde abordar la cuestión planteada por la Defensoría de
los Derechos de los Niños y Adolescentes entorno a la falta de facultades del
Órgano de Aplicación de la Ley 2302 para disponer el cese de una medida
excepcional.
El interrogante aquí planteado se centra en si el cese al igual que la adopción
y modificación de medidas excepcionales constituyen actos administrativos con
control de legalidad judicial o si son en sí actos jurisdiccionales sin
contralor.
Adelanto que la discusión se encuentra superada en el orden nacional. Además la
doctrina ha señalado insistentemente la pervivencia de prácticas reñidas con
los estándares aplicables a la materia.
La cuestión fue ampliamente abordada en la decisión adoptada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta 1 por la cual se revocó la
sentencia de grado y dispuso que el Ministerio de Primera Infancia, a través de
los organismos y programas pertinentes, evalúe e implemente las estrategias a
seguir a fin de propiciar medidas tendientes a determinar si es posible la
restitución de los niños a su familia de origen. La Cámara entendió que la
separación de los niños de sus padres, no ha respetado los principios de
excepcionalidad y legalidad en relación a las pautas impuestas por la Ley N°
26.061 y “que ha sido llevado a cabo por el Tribunal de la anterior instancia a
través de un proceso de protección de niños, excediendo la competencia que el
ordenamiento jurídico le atribuye, sustituyendo indebidamente al órgano
administrativo”.
En este punto también cabe citar lo decidido por la Cámara de Familia de
Mendoza, que al considerar que un juzgado de primera instancia carecía de
jurisdicción para adoptar medidas de protección y control en

1 Asesora de Menores e Incapaces Nº 1 por los Menores D. C/ D., C. – D., O. E.
S/Privación Patria Potestad, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Salta – Sala V, 24/05/16
relación a una problemática familiar en la que se encontraban en juego derechos
de niños, con base en el principio de desjudicialización previsto en la ley
26061, dispuso el cese de la intervención judicial directa y, que se extraiga
compulsa de las actuaciones para ser remitidas a la autoridad de aplicación de
la mencionada norma, a fin que ésta –en ejercicio de su competencia funcional-,
sea quien evalúe y defina el tipo de abordaje a realizar en función de los
derechos vulnerados y las políticas, programas y efectores disponibles.2
(Sentencia del 16/12/14,“B.A.Y.A.–A.D.yC.A–Med.Tut.”http://
www.saij.gob.ar/camara-apelaciones-familia-local-mendoza-baya; cita Id SAIJ:
FA14190026).
En el mismo orden, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe estimó que “no
resulta una derivación razonada del derecho vigente la convalidación por la
Alzada de la decisión de baja instancia que se hallaba viciada por su exceso,
en tanto el Juez de Menores, en el marco de las medidas excepcionales y
violando el principio de congruencia, había decidido derechamente la pérdida de
la patria potestad de los progenitores de los niños y el otorgamiento de éstos
en guarda preadoptiva, truncando la actividad del órgano administrativo
competente, y vedándole de tal suerte la posibilidad de adoptar políticas
tendentes a la solución del conflicto dentro de un ámbito de contención
familiar, donde se otorgara primacía y se fortaleciera el rol de la familia
para la efectivización de los derechos de los menores (fin tuitivo consagrado
por la ley 26.061)” (R., M. y otros s/ medidas excepcionales- expte. 100/09 s/
recurso de inconstitucionalidad, 23/07/2013, publicada en: LLLitoral 2013
(octubre), 991; DJ 22/01/2014, 18; Cita LL online: AR/JUR/46307/2013).
En este punto cabe aclarar que la ciencia jurídica también es una producción
histórico social que va de la mano con los diversos cambios de paradigma. No
antecede a lo social sino que surge de su demanda. En este sentido, la ley
viene a complementar el orden de las representaciones sociales. Desde el
derecho aparece una respuesta que viene a introducir algo de lo que en lo
social surge como en falta.
Al respecto cabe recordar que la mencionada ley 26.061 implementó en nuestro
país el llamado “paradigma de la protección integral de derechos”, dejando de
lado el denominado “de la situación irregular”. Asimismo, que en su art. 76
deroga la ley 10903, de Patronato de Menores, que en virtud de su art. 4
brindaba sustento normativo al instituto procesal de protección de menores, al
establecer que el patronato del estado nacional o provincial se ejercía por
medio de los jueces nacionales o provinciales.
Previo a esto, en el contexto de un Estado conservador y positivista la
intervención en la cuestión social no se efectuaba en forma directa, como la
conocemos hoy en día, sino sólo a través de las llamadas sociedades de
beneficencia.
Desde 1919 rigió la Ley de Patronato, N° 10.903, por la cual los niños en
situación de abandono, riesgo material o moral, víctimas de violencia o en
general formando parte de "malas familias", "familias mal constituidas" o, por
decirlo de otro modo, familias que no se adecuaran al modelo médico legal, eran
considerados menores en situación irregular y, por lo tanto, objetos de tutela
por parte del Estado a través del juez que, con su facultad discrecional
absoluta venía a ocupar el lugar del padre que no había. Se trató de una forma
positivista, adultocentrista y patriarcal de instalar institucionalidad, con el
objetivo de lograr el control social de la pobreza.
La intervención en este marco fue depositada entonces en el Poder Judicial. Se
trató de una intervención que, con posterioridad, puede leerse de carácter
estigmatizante, arbitraria, asistencial y a criterio del juez.
Ahora bien, la Convención Internacional de los Derechos del Niño es receptada
en la Ley Nacional 23.849 en el año 1990 e incorporada a la Constitución
Nacional reformada en el año 1994 en el art. 75 inc. 22, con lo que la Ley de
Patronato entra en definitiva contradicción, ya que desde esta Convención, el
niño es concebido como persona, sujeto de derechos y, por lo tanto, merecedor
de valores como el respeto, la dignidad y la libertad, como personas por las
que el Estado debería velar en forma particular por sus derechos, haciendo
primar las capacidades individuales y marco familiar para ejercer sus derechos
civiles.
El origen de las causas desde la perspectiva del paradigma de la Protección
Integral, se ubica en lo socio- estructural. Las deficiencias institucionales,
económicas y políticas afectan a la familia y a la comunidad, por lo tanto las
formas de intervención deberán apuntar a apoyar y fortalecer la familia para el
ejercicio de sus derechos y obligaciones. Se proponen políticas sociales
preventivas y de promoción, cuya finalidad es evitar la separación del niño de
la familia y de este modo, la judicialización y la internación en
instituciones. En este sentido, se manifiesta por ejemplo Silvina M. Basso
(“Ley 26.061: las medidas excepcionales de protección de derechos y los
procesos de protección de persona”, publicado en: DJ 12/03/2008, 667).
En efecto, cabe resaltar que al paradigma de la “situación irregular”,
configurado en torno a la noción de menor como una persona incapaz e inmadura,
y en esa condición objeto de abordaje e intervención estatal, le correspondía
un modelo tutelar donde el Estado podía disponer de la vida de las personas que
integran el colectivo infancia, principalmente las pertenecientes a los
sectores más vulnerados, a través de su guarda y cuidado y, que el depositario
de ese poder omnímodo era el juez de Menores que proveía de respuestas de
carácter judicial y penal donde se deberían llevar adelante prácticas,
políticas y programas sociales destinados revertir la vulneración de derechos
de los niños, los adolescentes y sus familias (González Vicel, “El principio…,
pág. 1332).
En contraposición a ello, tal como lo señala Silvia Eugenia Fernández, la
filosofía de todas las leyes de protección se estructura sobre el
reconocimiento de los niños como «sujeto de derechos» y titulares de los
mismos, proporcionando herramientas para su tutela, plasmando en el plano legal
un cambio radical al paradigma de la minoridad -tributario hasta entonces del
sistema «tutelar» de los «incapaces»-, descendiendo al ámbito de las normas
locales una nueva cosmovisión de la infancia, ya forjada constitucionalmente,
nutrida por la ideología y postulados de la CDN y demás documentos
internacionales en materia de niñez.
Advierte asimismo que estas leyes realizan en el plano infraconstitucional la
doctrina que dimana de la CDN: «doctrina de la protección integral» de
derechos, conforme a la cual se desplaza la visión anteriormente encaramada
desde la observación de la «situación irregular» y el concepto de «riesgo» como
término de calificación para determinar la intervención jurisdiccional
«tutelar» en ejercicio del llamado Patronato del Estado. Añade que,por el
contrario, la doctrina de la protección integral implica el posicionamiento del
niño como sujeto de derechos y no mero objeto de decisión, titular pleno de los
mismos, más allá de la existencia de ciertas limitaciones para ejercerlos dadas
por su propia condición (ob. cit. “Sistema de protección integral de la niñez
en la Provincia de Buenos Aires…”).
Con referencia a esto recuerda que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en su Opinión Consultiva N° 17 sobre la «Condición Jurídica del Niño»,
ha sido clara al señalar que «los niños no deben ser considerados «objetos de
protección segregativa» sino sujetos de pleno derecho que deben recibir
protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas
adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la
particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo…».
Enseña que con las leyes de protección se produce entonces un quiebre en el
paradigma paternalista estatal, exigiéndose la erradicación de ciertos «modos
de intervención tutelares», dirigidos por un Poder Judicial con facultades
prácticamente omnímodas y arbitrarias y desconocimiento de los derechos y
garantías que presiden el debido proceso adjetivo constitucional. Y agrega que
en el ámbito nacional dicho proceso tutelar era sostenido por la ley 10.903 que
permitía la «disposición» de los menores a los fines de su «protección y
tutela» judicial.
Lo cierto es que el cambio de paradigma trajo aparejado también un nuevo diseño
de competencia en la materia, asignando a las autoridades administrativas de
aplicación nacional y local, la responsabilidad de diseñar y desarrollar
políticas públicas; la implementación de medidas de protección integral de
derechos y, las denominadas medidas excepcionales de protección de derechos,
reservando al Poder Judicial el control de legalidad de este último tipo de
medidas (Famá, María Victoria – Gil Domínguez, Andrés – Herrera, Marisa: “Las
medidas excepcionales previstas en la ley 26.061. Protección Integral de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, LL 29/06/2007 , 1 y, LL 2007-D , 876;
Basso, Silvina M.: “Ley 26.061: las medidas excepcionales de protección de
derechos y los procesos de protección de persona, publicado en: DJ 12/03/2008,
667; Burgués, Marisol B. – Lerner, Gabriel: “alcances, límites y delimitaciones
de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes”, JA 2006-III-1270).

Conforme a lo expresado, se estima que sólo en situaciones de especial gravedad
podrían recurrirse a ellas extremando el carácter cautelar y provisorio de la
medida, pero para luego dar paso a las medidas protectorias de la ley 26061 y
no a un proceso judicial de guarda, de privación de la responsabilidad parental
u otro que implique soslayar dichas medidas.
Entonces efectuado este análisis preliminar corresponde hacer una
interpretación integral del marco normativo provincial, nacional y
constitucional/convencional conforme al Artículo 1 de la Ley 2302 en cuanto a
que: “La presente Ley tiene por objeto la protección integral del niño y del
adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en ésta, y que deben
entenderse complementarios de otros reconocidos en la Constitución nacional,
la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los tratados
internacionales, las leyes nacionales, la Constitución de la Provincia del
Neuquén y las leyes provinciales”. (el negrita me pertenece). Además en su art.
90 respecto a la integración normativa, se establece que en caso de conflicto
entre cualquiera de las normas aplicables a niños y adolescentes imputados de
delito o contravención, será de aplicación la que más favorezca los derechos
del niño y adolescente, criterio que considero aplicable a todos los niños y
adolescentes no solo a los que transitan un proceso como imputados. Por ello la
situación bajo análisis se abordará desde la complementariedad y no desde una
contradicción normativa.
Adhiero a la distinción efectuada por el Sr. Defensor entorno al alcance de las
medidas de protección integral y medidas de protección excepcional.
En efecto, cabe destacar que esta distinción de institutos resulta ser propio
de la Ley nacional 26.061, que regula las medidas de protección integral en sus
arts. 33 a 38 y las medidas de protección excepcionales en sus art. 39 a 41 de
la Ley 26061.
En la misma línea el Código Civil y Comercial recepta expresamente los
estándares reseñados en los arts. 595 y 607. El primero dispone que la adopción
se rige, entre otros, por los principios de: a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad y, c) el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada. Y, conforme al
segundo, la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si
las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un
plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido ese tiempo sin revertirse las
causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar
inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas,
estableciéndose además que esta declaración no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
Antes era el magistrado quien investigaba las situaciones de malos tratos,
negligencias graves y continuadas de los niños y disponía las medidas tutelares
en su beneficio, con la colaboración del órgano Administrativo.
A raíz del nuevo paradigma de abordaje de la niñez se desplaza al juez del
centro de la escena. Se transforma la función integradora que tenían los Jueces
de menores para pasar a tener una función de control frente a las medidas
adoptadas por los Organismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo.
Cualquier situación por la que atraviese un niño, niña o adolescente que genere
vulneración o amenaza de sus derechos, debe ser comunicada al órgano
administrativo para que con sus equipos técnicos interdisciplinarios, realicen
el abordaje y tomen las medidas de protección.
Por su parte la Ley provincial 2302, precursora en el sistema de protección de
la niñez, adopta el concepto de medidas de protección fundamentalmente a cargo
del Autoridad de Aplicación –PERTENECIENTE al Poder Ejecutivo- con el objeto de
brindar una mejor y rápida respuesta en consonancia con el interés superior del
niño y el paradigma actual de protección de niñez.
Por otra parte, a nivel local la Resolución nro. 308/20 del Ministerio de
Desarrollo Social y Trabajo –como órgano de aplicación de la ley 2302- aprobó
el “Protocolo de Medidas Excepciones de Protección de derechos de NNyA”,
adoptando la conceptualización de medida integral y excepcional antes
descripta. Además en sus considerandos reiteran la legitimación del Ministerio
de Desarrollos Social y Trabajo como autoridad de aplicación y en el párrafo
siete afirman que dentro del ministerio funciona la Subsecretaría de Familia
del que dependen los hogares de niños, niñas y adolescentes y el Instituto de
Familias Solidarias cuyos fines son el cumplimiento de las medidas de
protección ordenadas por la autoridad de aplicación.
Veamos entonces cual es el rol asignado a la Autoridad de Aplicación de las
leyes de protección integral de la niñez.
El Artículo 36 de la Ley 2302 refiere que el Poder Ejecutivo, a través de su
organismo especializado, promueve y articula las políticas públicas de
protección integral de la niñez, de la adolescencia y de la familia,
coordinando su accionar con los organismos estatales de cualquier jerarquía y
con las organizaciones de la sociedad civil implicadas en la temática, de
conformidad con dicha Ley.
Entre sus funciones de conformidad al Artículo 37 le corresponde: … “2)
Intervenir en aquellas situaciones que impliquen perjuicio o abuso físico o
psíquico, malos tratos, explotación o abuso sexual de niños o adolescentes, se
encuentren o no bajo la custodia de los padres, de tutor o de guardador, para
asegurar su protección; todo ello mediante la intervención del juez competente.
En situaciones de urgencia el organismo competente podrá ejecutarlas con
carácter preventivo debiendo dar cuenta al defensor de la Niñez y Adolescencia,
e intervención al juez competente, dentro de las veinticuatro (24) horas de
dispuesta. 3) Implementar programas y servicios alternativos a la
institucionalización, a la que sólo podrá recurrirse en forma excepcional,
subsidiaria y por el lapso más breve posible, debiéndose propiciar el regreso
de niños y adolescentes a su grupo de pertenencia o medio familiar.”
La ley 2302 no especifica a qué se refiere con la intervención del
Juez competente, es decir no aclara si la adopción de las medidas es un acto
administrativo con control de legalidad judicial (como si lo hace la Ley 26.
061) o si es en sí un acto estrictamente jurisdiccional. Menos aún se refiere
al procedimiento para el cese de las medidas excepcionales.
La Subsecretaría tiene incumbencia en la elaboración e implementación de
“programas de prevención, asistencia y protección de niños y adolescentes para
garantizar su pleno desarrollo como personas, reconociendo a la familia como
núcleo principal para su desenvolvimiento” (art. 37°, Ley 2.302),
interviniendo, asimismo, en situaciones “que impliquen perjuicio o abuso físico
o psíquico, malos tratos, explotación o abuso sexual de niños o adolescentes,
se encuentren o no bajo la custodia de los padres, de tutor o de guardador,
para asegurar su protección” (art. 37º, Ley 2.302). Por ello se implementan
también dispositivos y servicios alternativos a la institucionalización.
Además expresamente el decreto 317/2001 reglamentario de la ley 2302 en su Art.
9: GARANTÍA DE CONVIVENCIA FAMILIAR Y COMUNITARIA dispone:
Reglaméntase el Artículo 8º de la Ley 2302. La garantía de la convivencia
familiar y comunitaria, debe ser establecida como principio fundamental en el
diseño, coordinación y ejecución de políticas destinadas a la protección
integral de los derechos de niños y adolescentes. En particular, este principio
se dirige al Estado Provincial, los Municipios y la Comunidad a fin de que
garanticen el resguardo o restablecimiento de derechos amenazados o vulnerados
en el seno de la familia de origen, o en su caso familia ampliada y prohíbe la
separación del niño o adolescente del grupo familiar por falta de recursos
materiales. (el negrita me pertenece).
Claramente la norma refuerza la competencia que tiene la Provincia (en su
carácter centralizado), como los Municipios y Comunas (en su carácter
descentralizado) no solo para la adopción de medidas integrales sino para el
restablecimiento de derechos y la evaluación sobre la permanencia del niño o
adolescente en su familia de origen o en su caso la ampliada, en consonancia
con las leyes nacionales mencionadas.
Es decir la autoridad de Aplicación de las leyes 2302 y 26.061 es el Ministerio
de Desarrollo Social a través de su organismo especializado que actualmente es
la Subsecretaría de Familia, Niñez y Adolescencia y sus organismos
descentralizados.
Por ello, no comparto la posición propiciada por la Defensoría de los Derechos
de los niños y Adolescentes en cuanto que el Órgano de Administrativo no cuenta
con facultades para disponer el cese de una medida, pero si resalto que este
debe cumplir con requisitos que no se encuentran acreditados en el presente
caso.
En efecto, el art. 40 de la Ley 26061 prevé que “ARTICULO 40. —
PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Sólo serán procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el
artículo 33. Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de
aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que
deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente
dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas, la medida adoptada a la autoridad
judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción. (…) ”. El
resaltado me pertenece.
Justamente la línea directriz del sistema de protección diseñado
específicamente por la Ley 26061, receptado en el año 2015 por el Código Civil
Y comercial, en el art. 607 del CCC y concordantes, procura el retorno de los
niños, niñas y adolescentes a la mayor brevedad posible al medio familiar y
adjudicándole en dicha ejecución un rol preponderante al Órgano Administrativo
de Aplicación de la ley.
En esta línea el PROTOCOLO DE PROCEDIMIENTOS PARA LA APLICACIÓN DE
MEDIDAS DE PROTECCION DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
diseñado a nivel nacional prevé en cuanto al cese que “Se priorizará el retorno
de las niñas, niños y adolescentes a su medio familiar; cuando esto no sea
posible, se contemplará el instituto de la adopción o estrategia acorde con
el ejercicio de la autonomía progresiva de las niñas, niños y
adolescentes. Las condiciones para el cese de la medida de excepción deberán
estar explicitadas y fundamentadas en los informes de intervención, enmarcando
todo el proceso dentro de la línea de restitución de derechos. El Organismo de
Aplicación de Protección de Derechos deberá notificar el cese de la medida de
excepción al organismo judicial quien ejerce el control de legalidad de la
misma. De resultar necesario, se contemplarán instancias de acompañamiento y/o
fortalecimiento de las niñas, niños y adolescentes, posteriores al cese de la
medida excepcional con el objetivo de afianzar la inclusión al medio familiar o
comunitario o la concreción de su proyecto autónomo.”
Entiendo que la cuestión introducida por el Defensor en cuanto a la
intervención judicial en el proceso de las situaciones de niños,
niñas y adolescentes alcanzados por medidas excepciones, viene dado por lo
establecido por el art. 2 de la Ley provincial 2955 que prevé -como regla
general- que la medida excepcional de ingreso a hogares de niños y adolescentes
debe ser adoptado por autoridad judicial, a excepción de las situaciones de
urgencia previstas por el art. 37 de la Ley 2302- pero lo cierto es que dicha
normativa nada dice explícitamente sobre el cese de las medidas excepcionales.
Tampoco se expresa de forma específica o contraria la Ley 2302. En este sentido
no advierto colisión alguna con las reglas generales asentadas por la Ley 26061.
En efecto entiendo que la interpretación normativa que propugno se deriva de
aplicar como vector hermenéutico el principio pro homine que conduce a la
prevalencia de la norma que provea la solución más favorable a la persona
humana, a sus derechos y al sistema de derechos en sentido institucional.
Tomando para ello como norte fundamental el interés superior del niño y los
lineamientos y principios establecidos en la Convención de los Derechos de los
Niños.
En cuanto al protocolo aprobado por la Resolución 308/20 del Ministerio de
Desarrollo Social de Neuquén entiendo que guía la actuación de la Subsecretaría
de Familia del Ministerio de Desarrollo Social de Neuquén –cómo órgano de
Aplicación de la Ley 2302- en la actuación y ejecución de las medidas
excepcionales, estableciendo el modo específico en el que deben actuar los
equipo técnicos profesionales y la autoridad de aplicación. Prevé qué debe
contemplar el equipo técnico en la ejecución de las medidas excepcionales, qué
cuestiones deben requerir autorización judicial, como debe ser el
procedimiento para las modificaciones y cese de las medidas excepcionales.
En este sentido, a diferencia de la interpretación propiciada por el Defensor
del punto IV a) sobre el CESE de las medidas, entiendo que la Autoridad de
Aplicación de la Ley 2302 tiene a su cargo la “firma” –es decir aprobación- de
la sugerencia del Equipo Técnico para el cese de la medida, siendo dicho
autoridad quien a su vez lo presenta ante el Juez interviniente en la situación
para que realice el debido control de legalidad.
b) Control de legalidad y condiciones para el cese de las medidas excepcionales.
En el documento “Análisis de Situación de la Niñez y la Adolescencia en
Argentina (SITAN) de UNICEF (julio 2021)” se refiere que: “…en relación con los
niños/as y adolescentes sin cuidados parentales, es satisfactorio el aumento
del protagonismo de los organismos administrativos en la adopción de medidas de
protección excepcional, y el papel del poder judicial casi exclusivamente
circunscripto al control de legalidad de las medidas adoptadas… Las
jurisdicciones muestran comportamientos diferentes en la adopción de medidas
excepcionales. En CABA, 100% de las medidas es tomado por la autoridad
administrativa. En contraposición, en Neuquén 100% de las medidas es adoptado
por la autoridad judicial. Aún permanecen en dispositivos de cuidado
adolescentes que ingresaron antes de la vigencia de leyes de protección que
obligan al control de legalidad…”
El dato es ilustrador de las prácticas judiciales persistentes en el ámbito
local y la necesidad de garantizar el control de legalidad de las medidas
excepcionales como una forma de equilibrar las competencias asignadas en el
Sistema de Protección Integral y que una decisión como la separación de los
niños de su familia de origen no recaiga de forma exclusiva en el Juez/a sin
ningún tipo de contralor retornando a la derogada Ley de Patronato, lo que no
comparto por los fundamentos brindados al inicio.
La Ley Nº 26.061 lleva consiga al exigir el control de legalidad de las medidas
excepcionales prevé una intervención subsidiaria del Poder Judicial y
revalorizar la categoría de la división de poderes.
En este sentido, el Estado a través del Poder Ejecutivo, es el encargado de
llevar adelante acciones positivas como principal garante de la defensa y
protección de los derechos. Se conoce esta función como exigibilidad
judicial, por medio del cual, se produce el efectivo cumplimiento de las
políticas públicas, como herramienta de ultima ratio, pero necesaria en un
Estado Constitucional de derecho.
Los cambios producidos, traen como consecuencia que, los órganos
administrativos realicen la función de evaluar si se cumplen o no las garantías
mínimas que deben darse para que sigan viviendo en su entorno familiar.
Será el juez o jueza quién deberá ponderar lo trabajado en el expediente
administrativo, por parte de los equipos técnicos de las sedes
correspondientes, y también deberá ser el garante del procedimiento judicial
asegurando el derecho de defensa de quienes revisten la calidad de parte en el
proceso de control judicial de las medidas.
Me adentro entonces en el control de legalidad del cese de la medida informada.
Conforme se anticipara, para que proceda el cese de medida excepcional debe
haberse completado el Plan Estratégico de Intervención y Restitución de
Derechos en forma satisfactoria y haberse removido las causas que dieron origen
a la medida de protección excepcional.
En este sentido, de disponerse el cese de la medida de protección excepcional
adoptada, es deber de esta judicatura controlar la legalidad, la oportunidad y
la conveniencia de las medidas oportunamente resueltas. Dicho control supone
analizar si esa finalización de las medidas responde a la máxima satisfacción
de derechos del niño en el caso concreto.
La Convención sobre los Derechos del Niño obliga al Estado a velar por que el
niño, niña o adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando las autoridades competentes determinen que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño (art. 9.1.)
En igual sentido, la ley provincial de Protección Integral de Derechos del Niño
2302, en su art. 8 reza: “Se garantizará al niño y al adolescente… su
contención en el grupo familiar y en la comunidad…. La separación del niño de
su familia constituirá una medida excepcional cuando sea necesaria en su
interés superior,.”Tal garantía se vincula al derecho que asiste al niño a ser
criado y cuidado por sus padres y permanecer en su familia de origen (art. 25
Ley 2302). De allí el carácter excepcional y transitorio que deben revestir las
medidas de protección que importen la separación del niño se sus padres para
incorporarlo a un grupo familiar alternativo o a un dispositivo de cuidado como
el de Hogares.
A su vez, el niño temporal o permanentemente privado de su medio familiar o
cuyo interés exija que no permanezca en ese medio, tendrá derecho a la
protección y asistencia especiales del Estado, debiendo garantizarle, de
conformidad con las leyes nacionales, otro tipo de cuidado para esos
niños…” (ar. 20 CIDN).
Es así que en caso de amenaza, y/o vulneración de derechos de niños, niñas o
adolescentes, nuestra ley provincial prevé medidas de protección especial de
derechos, tendientes al restablecimiento o recuperación de los derechos
vulnerados. Tales medidas deben ser limitadas en el tiempo y durarán mientras
persistan las causas que le dieran origen (art. 30 Ley 2302).-
En tal marco jurídico, corresponde analizar si se encuentran reunidos los
requisitos de convalidar legalmente el cese de la medida excepcional dispuesto
por el órgano de aplicación.
Es sabido que como principio general que rige la materia sometida a
consideración, debe tenerse en cuenta primordialmente el interés de los niños,
niñas y adolescentes, su conveniencia y bienestar y, aún sin descuidar los
legítimos derechos de los progenitores, resolver en función de ese interés y la
situación particular en cada caso (art. 3 de la CDN y Art. 4 Ley Provincial
2302).- El principio del interés superior del niño no debe ser algo abstracto y
simplemente nomitativo, sino más bien debe determinarse en cada caso cuál es
ese interés concreto de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el
proceso y determinar su alcance, para así decidir las situaciones que se
planteen en pos de su bienestar y el de toda la familia.-
Al respecto, sostiene la doctrina que “...siempre que se tenga que tomar una
decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños en concreto o a
los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una
estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión
en el niño o los niños interesado.
Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido
en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes
deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir,
qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué
criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del
niño frente a otras consideraciones…” (“Manual de Derecho de las Familias”,
Marisa Herrera, Ed. Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, pág.
40).-
Sentado ello, entiendo que en este caso particular, el interés superior de las
niñas es que se respete su deseo de permanecer con su familia en un entorno
pacífico y seguro para su integridad física y psicoemocional, con un
acompañamiento interdisciplinario e interinstitucional de la familia.
La Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, establece el rol de las familias como el principal responsable de
asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo
ejercicio de sus derechos y garantías, del cuidado, desarrollo y educación
integral de sus hijos e hijas.
A su vez, establece la responsabilidad del Estado de asegurar políticas,
programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir
adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad
de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Además, deberán adoptarse entre otras, las medidas que favorezcan la inclusión
de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar y el cuidado de la niña, niño y adolescente en
su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o
responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el
seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de
un programa (art. 37 ibid).
En este sentido el objetivo de las medidas excepcionales, es la conservación o
recuperación del pleno ejercicio de los derechos vulnerados cuando han
fracasado las medidas de protección integrales.
Sobre los fundamentos brindados por el órgano de aplicación de la ley 2302.
Ahora bien puesta analizar los fundamentos brindados por el
Órgano de aplicación para disponer el cese de la medida, adelanto que estos no
resultan acordes al interés superior de E., X. y M. ni satisfactorios para
convalidar el cese de la medida excepcional.
En efecto, si bien, tal como resalta el Órgano de Aplicación en sus sucesivos
informes y lo puesto de resalto por los propios progenitores, desde la adopción
de las medida estos han mostrado un gran compromiso al espacio terapéutico que
les fuero indicado y a las distintas propuestas efectuadas por la autoridad de
aplicación, lo cierto es que advierto que el órgano administrativo no logra
fundamentar técnicamente que evaluación se logró sobre los progenitores y
fundamentalmente que cambio se logró desde que se solicitó su prórroga, sólo
veinte días antes de disponer el cese, cuando evaluaron que lucía “exagerado”
un pernocte de las niñas en el domicilio familiar.
Por otra parte, advierto que existe una falta de coherencia interna del plan de
acción diseñado en la última etapa y finalmente el cese de la medida. En efecto
de los informes surgía que en pos de garantizar el retorno al seno familiar la
primera parte del plan se centró en buscar referentes familiares y sólo una vez
que fracasó la búsqueda de los referentes inicialmente relevados se trabajó
raudamente en el retorno al hogar.
Ahora bien, sumado a lo señalado en los párrafos precedentes, pareciera mas
bien lógico que si no resultó factible la recepción de las niñas en los
referentes familiares relevados inicialmente; -mientras se trabajaba en
los progenitores- se debería haber procurado la búsqueda de otros referentes
familiares o comunitarios o incluso acceder a programas estatales como
“Familias Solidarias”, en pos de no continuar con una medida extrema como la
permanencia en el refugio.
En efecto el regreso al hogar paterno pareciera estar más vinculado con el
fracaso en la búsqueda de otros referentes familiares antes que se haya
garantizado un retorno seguro al hogar paterno filial.
Sumado a ello, advierto que ante las graves denuncias de maltrato infantil -que
sí pudieron exteriorizar las niñas- sumado a la gravísima denuncia de abuso
sexual infantil realizada por un miembro tan cercano del grupo familiar como es
su hermana mayor de edad Y., el órgano de aplicación no da cuenta -ante el cese
de la medida - el método y programa de acompañamiento que brindará a las niñas.
En efecto, en casos como el presente resulta fundamental que se contemple
instancias de acompañamiento y/o fortalecimiento de las niñas, posteriores al
cese de la medida excepcional para garantizar una oportuna intervención, al
menos por un tiempo prudencial.
Prescindo en esta instancia de la escucha de las niñas a fin de no
revictimizarlas, ya que han sido escuchadas por la Autoridad de Aplicación y en
sus espacios terapéuticos.
Así las cosas entiendo que no se encuentran dadas las condiciones para
convalidar el cese de la medida excepcional dispuesto por el órgano de
aplicación local.
En este sentido, y en función de lo antes descripto y lo solicitado por el Sr.
Defensor, habrá de requerirse a l Dirección de Fortalecimiento de Derechos de
la Secretaría de Desarrollo Social, que en el plazo de quince días remita un
informe sobre la situación actual familiar, se expida y amplíe sobre las
cuestiones aquí señaladas y en su caso diseñe un nuevo plan estratégico de
restitución de derechos, conforme a los lineamentos antes fijados y lo
requerido por la Defensoría de los Derechos de los Niños y Adolescentes a fin
de evaluar oportunamente si se dan las condiciones requeridas, la convalidación
del cese de la medida.
Recibido que sea el informe en cuestión previo resolver se evaluará una nueva
escucha en instancia judicial de las niñas.
Es por todo ello y de conformidad con los fundamentos y la normativa citada,
que RESUELVO:
1) RECHAZAR el CESE de la medida excepcional oportunamente dispuesta respecto
E. P. (DNI ..., nacida el ...), X. C. P. (DNI ..., nacida el ...) y M. P.(DNI
... nacida el ...).-
2) REQUERIR a la Dirección de Fortalecimiento de Derechos de la Secretaría de
Desarrollo Social de la Municipalidad de Villa la Angostura de quince (15) días
remita un informe sobre la situación actual familiar, se expida y amplíe sobre
las cuestiones reseñadas en la presente resolución y en su caso diseñe un nuevo
plan estratégico de restitución de derechos, conforme a los lineamentos antes
fijados y lo requerido por la Defensoría de los Derechos de los Niños y
Adolescentes. A tal fin líbrese oficio junto con copia del presente y del
dictamen de la Defensoría –presentación web nro. 53871-
Notifíquese electrónicamente y hágase saber a la defensoría de los derechos de
los niños y adolescentes que se encuentra a su cargo la confección y
diligenciamiento del oficio ordenado.

Dra. Eliana Fortbetil JUEZA