ACUERDO NRO. 4. En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los diecisiete (17) días de febrero de dos mil catorce, se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores vocales doctores RICARDO T. KOHON y OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "SOLORZA JOSÉ AMADOR C/ ENTE PROVINCIAL DE ENERGÍA DEL NEUQUÉN Y OTRO S/ LABORAL” (Expte. N° 155 - año 2008), del Registro de la Secretaría actuante.
ANTECEDENTES: A fs. 692/722 vta. el actor –Sr. José A. Solorza- interpone recurso de Nulidad Extraordinario y por Inaplicabilidad de Ley; a fs. 724/748 vta., la parte demandada -ENTE PROVINCIAL DE ENERGIA DEL NEUQUÉN-, deduce el de Inaplicabilidad de Ley, contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de Zapala, obrante a fs. 674/680 vta., que modifica el encuadramiento convencional y ratifica la solidaridad del E.P.E.N. decidida en primera instancia.
A fs. 761/765 vta. el actor contesta los agravios de su contraria.
Previa notificación al Sr. Fiscal ante el Cuerpo, por Resolución N° 24/11 -a fs. 775/783- se declaran admisibles los recursos: de Inaplicabilidad de Ley deducido por la demandada con fundamento en las causales contempladas en los incisos a) y b) del Art. 15° y de Nulidad Extraordinario interpuesto por la parte actora por la causal de incongruencia –Art. 18- de la Ley 1.406.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resultan procedentes los recursos de Nulidad Extraordinario e Inaplicabilidad de Ley deducidos? 2) En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión planteada el Dr. RICARDO T. KOHON, dice:
I. Ante todo, considero conveniente efectuar una síntesis de los extremos relevantes de la causa, de cara a las impugnaciones extraordinarias interpuestas por las partes.
1. Que a fs. 75/87 vta. el actor, Sr. José Amador SOLORZA, inicia demanda contra la ASOCIACIÓN DE FOMENTO RURAL AUQUINCO y el ENTE PROVINCIAL DE ENERGÍA DE NEUQUÉN, reclamando diferencias salariales, haberes adeudados, indemnizaciones derivadas del despido, como también, las provenientes de los Arts. 8 y 15 de la Ley 24.013 referidas a la falta de registración del contrato laboral.
Dice que el E.P.E.N. suministró el servicio de energía eléctrica al paraje Laguna Auquinco a través de la instalación de una microcentral hidroeléctrica que fue operada, en principio, por personal del organismo estatal. Luego –expone-, a partir del 1° de junio de 1988 tanto el actor como su compañero de trabajo se hicieron cargo de atenderla en una jornada que se extendía hasta 12 horas diarias.
Agrega, que la remuneración percibida –de $ 500- no se correspondía con las horas de trabajo, ni con la que cobraba un oficial del E.P.E.N. con quien se compara en función de las tareas prestadas.
Denuncia omisión de registrar el contrato de trabajo en infracción a la legislación laboral vigente.
Expone que envió telegramas a la Asociación de Fomento y al E.P.E.N y solicitó, entre otros reclamos, el pago de las diferencias salariales y la registración del contrato laboral de acuerdo con la categoría y remuneración del personal del E.P.E.N. que presta idénticas tareas.
Luego –dice-, ante la falta de respuesta de la Asociación de Fomento y el desconocimiento del vínculo laboral por parte del Ente se consideró despedido con causa.
Funda la responsabilidad del E.P.E.N, en los presupuestos de los Arts. 14 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En lo que aquí interesa, afirma que el E.P.E.N cedió a la Asociación de Fomento Rural –mediante sucesivos contratos de comodato- el establecimiento donde se encuentra emplazada la microcentral hidroeléctrica. Y por ello, tuvo la obligación de exigir a su cesionario el cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social, lo que no ocurrió en el caso del Sr. Solorza. Por lo tanto –sostiene-, resulta de aplicación el primer supuesto contemplado en el Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Finalmente, efectúa la liquidación de los rubros reclamados en función de la categoría y el salario del Medio Oficial operativo contemplado en el Convenio Colectivo de Trabajo para el Personal del E.P.E.N.
2. Corrido el traslado pertinente se presenta, a fs. 135/140, la Asociación de Fomento Rural de Auquinco.
Cuestiona la remuneración y las diferencias salariales pretendidas. Manifiesta que lo percibido por el actor guardó relación con la cantidad de horas trabajadas toda vez que el encendido y apagado de la microcentral no demandaban más de una hora diaria.
Además –dice-, la naturaleza de tales tareas no puede equipararse con la que realiza un operario del E.P.E.N cuya actividad se inscribe dentro del marco del convenio colectivo de trabajo para el personal del organismo, que resulta inaplicable al actor en tanto no trabajaba para el Ente Estatal.
3. A fs. 110/116 vta., contesta demanda el Ente Provincial de Energía del Neuquén. Expone que por el año 1985 desarrolló, en esta provincia, un proyecto de aprovechamientos de recursos hídricos sobre la base de las necesidades de las comunidades.
Agrega, que en dicho programa participaron tanto Acción Social como la comunidad y se concretó con la construcción de una microcentral en el paraje, como medio de iniciar un cambio cultural de sus habitantes, y acceder a una mejor calidad de vida. Describe la geografía de la zona y afirma que la turbina allí instalada podría llegar a generar un máximo de 80Kw, que no se dio por falta de caudal. De ahí que en condiciones generales producía una potencia del orden de los 15kw.
Destaca que la demanda energética en el Paraje Auquinco, estaba dada por una escuela y doce casas cercanas.
Afirma que el programa de microcentrales preveía que la gente del lugar tenía la responsabilidad de operar el aprovechamiento mediante contratos de comodato; y el E.P.E.N prestaba la asistencia técnica en forma gratuita para el mantenimiento de la infraestructura.
De ese modo –señala-, el organismo aportó a la Comisión de Fomento subsidios destinados a cubrir los gastos que –a criterio de ésta- resultaran necesarios para esas operaciones.
Aclara que este tipo de beneficios no fueron pensados para que se dispusiera personal de operación y no perseguían un fin económico, en tanto no se medía la energía a los vecinos ni se emitía factura, sino que se alentaba a que acordaran y abonaran un cargo que debía ser administrado por la Comisión de Fomento para lograr el autosustento y una mejor calidad de vida de los pobladores.
Es por tal motivo –acota- que el 3 de abril de 2006 se le responde la carta documento enviada por el actor, negando el desempeño de tareas para el E.P.E.N. en el entendimiento que el personal encargado de aquella tarea dependía de la Asociación, pero ningún tipo de relación directa o indirecta lo vinculaba al Ente estatal.
4. Luego de producidas las pruebas ofrecidas por ambas partes, a fs. 591/601, la Jueza de grado hace lugar a la totalidad de la demanda; condena a la COMISIÓN DE FOMENTO RURAL AUQUINCO y solidariamente al ENTE PROVINCIAL DE ENERGÍA DEL NEUQUÉN, a abonar el importe de $ 496.816,70 en concepto de rubros indemnizatorios y diferencias salariales reclamadas.
Para así decidir, tiene por acreditada la relación laboral entre el actor y la Asociación de Fomento Rural Auquinco.
A continuación, analiza si el E.P.E.N resulta responsable en los términos del Art. 30 de la L.C.T., es decir, “si contrató a la Asociación demandada para realizar tareas que hacen al quehacer propio de su giro”.
Juzga probado, con las declaraciones de los testigos y el contrato de comodato, que el E.P.E.N cedió a la Comisión de Fomento Rural Auquinco los trabajos y servicios que constituyen su actividad normal y específica, en tanto, la provisión de energía eléctrica en esta provincia es propia de la contratante quien omitió ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social respecto de los trabajadores de su contratista.
Concluye, que debe responder en forma solidaria por las deudas laborales y en los mismos términos que la empleadora principal.
Por otra parte, admite las diferencias salariales pretendidas porque considera que el accionante debió percibir, desde el inicio de la relación laboral hasta el 2005, su salario de acuerdo con la Ley de Remuneraciones Provincial. Luego, a partir del 1/1/2006 la correspondiente a la categoría “B” del Convenio Colectivo para el personal del E.P.E.N. Para ello toma en cuenta la liquidación realizada por el Gabinete Técnico Contable del Poder Judicial.
5. Ambas demandadas interponen recursos de apelación. A fs. 620/626, el E.P.E.N. cuestiona la solidaridad en el marco del Art. 30 de la L.C.T. y, afirma, que al tratarse de una persona de derecho público se encuentra excluida de la aplicación de la legislación laboral tal como lo prescribe el Art. 2 del mismo ordenamiento legal. Cita jurisprudencia de la C.S.J.N. sobre el tema.
Subsidiariamente, expone el agravio respecto de la imposibilidad de aplicar un convenio colectivo vigente para el personal del E.P.E.N al personal ajeno a la empresa. Pone de manifiesto la confusión de ordenamientos jurídicos, del ámbito privado y el público, con la consecuente base remunerativa. Dice, que en todo caso debió aplicar una escala relacionada con el empleo privado, tal como el C.C. de la Construcción, entre otros.
Por su parte, a fs. 628/632, la ASOCIACIÓN DE FOMENTO RURAL DE AUQUINCO se agravia de la aplicación del Convenio Colectivo del personal del E.P.E.N. por cuanto establece un esquema de remuneraciones aplicable solo a su personal. Agrega que, en todo caso, debería reflexionarse sobre una escala salarial de empleo privado, tal como la del personal de la Construcción.
6. A fs. 674/680 vta. la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Zapala revoca parcialmente el pronunciamiento anterior y reduce el monto por el cual prospera la demanda. Ello, en virtud de modificar el convenio colectivo aplicable al caso y diferente al que se sustentaron las pretensiones. Por otro lado, confirma la solidaridad del E.P.E.N. en el marco del Art. 30 de la L.C.T.
En lo que aquí incumbe, se considera firme la existencia del vínculo laboral entre el actor y la Asociación de Fomento de Auquinco.
Luego, al estudiar la queja relativa al Convenio Colectivo aplicable se asevera que, el del E.P.E.N fue acordado en el marco de la Ley provincial Nro. 1.974 y no en el de la Ley nacional n° 14.250, lo que implica una autolimitación por parte del Gobierno provincial sin trasladar la materia fuera del derecho administrativo (Art. 5 Ley citada).
Seguidamente, se afirma que siendo una relación de empleo privado y a los efectos de liquidar las diferencias salariales se debe buscar un salario fijado por convención colectiva de trabajo, o llegar, si fuera necesario, a la determinación prevista por el Art. 114 de la L.C.T.
Y, reflexiona del siguiente modo:

“La relación laboral se ha mantenido en la más absoluta informalidad.
“[...] siendo imprescindible efectuar un encuadramiento inicial, entiendo que si bien la apelante indica erróneamente el régimen de la construcción le es aplicable a la Asociación de Fomento el Convenio Colectivo de Trabajo N. 160/75, suscripto por la Federación de Empleados de Entidades Deportivas y Asociaciones Civiles que representa a una asociación como la demandada, con ámbito de aplicación nacional obligatorio conforme art. 4 de la Ley 14.250 y que tiene entre esos destinatarios a todos los trabajadores rentados de las asociaciones civiles [...]” (sic, fs. 676 vta./677).

Luego, se expide con respecto a la solidaridad del E.P.E.N y entiende extemporánea la invocación de inaplicabilidad de la normativa laboral al Ente Estatal.
Agrega:

“Se encuentra correctamente acreditado en autos que la provisión de energía eléctrica constituye uno de los fines principales del ente demandado, y que a través del comodato de un equipo mantuvo facultades de fiscalización que implican cesión de la actividad principal, encuadrable en las previsiones del art. 30 de la L.C.T., resultando deudor solidario de los créditos laborales de quien laborara para su co-contratante.

“[...] la central estaba destinada a cumplir los fines ‘empresariales’ del EPEN (ver objetivos comunes y principios básicos ubicados en el convenio a fs. 344), siendo entonces su actividad normal y propia con clara actividad de fiscalización, conforme resulta de la documental de fs. 445 y 447.” (cfr. fs. 678 vta.).
Liquida los rubros reclamados con sustento en la Convención Colectiva que consideró aplicable al caso, tal U.T.E.D.y C.
7. Que, contra esta sentencia, las partes interponen recursos de casación.
El actor funda el de Nulidad Extraordinario –en cuya virtud obtuvo la apertura de la instancia- en la causal de incongruencia porque considera que la Cámara de Apelaciones se excedió en el límite que le impusieron los recursos de las partes. Dice, que ninguna de ellas solicitó el encuadramiento del actor en el Convenio 160/75.
Y en ese sentido, expone:

“Ninguna de las partes, por tanto, solicitó la reducción de las sumas acordadas por la sentencia de primera instancia, sino tal solo el rechazo de la acción, o, en su caso, su encuadramiento en la ley 22.250 y con ello el rechazo de las indemnización por antigüedad y preaviso, pero nadie pidió en éste juicio la reducción que decidió, merced a un visible exceso jurisdiccional [...]” (sic fs. 720 vta.).

Concluye en que el exceso del Tribunal, en el presente caso, involucró una cuestión central que privó al actor del grueso de su indemnización.
Por su parte, el E.P.E.N. encauza sus agravios en los motivos de justificación contemplados en el Art. 15, incs. a) y b), de la Ley 1.406.
Afirma que el fallo recurrido infringe la ley, por cuanto responsabilizó a la recurrente en los términos del Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando debió ser excluida por aplicación del Art. 2 de la citada normativa.
Al efecto, expresa que la supuesta invocación tardía, sobre la inaplicabilidad del Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, no encuentra sustento jurídico, dado que el Juez debe aplicar el derecho a pesar de que las partes no lo hayan invocado.
Dice:

“[...] la Alzada ha condenado a mi mandante en base a una ‘supuesta omisión’ (la invocación tardía del art. 30 L.C.T.) de un ‘requisito que no es exigible’ (ya que no hay ninguna norma que obligue al demandado a invocar el derecho)” –sic. fs. 744 vta./745-.

Agrega:

“Esta parte cumplió al contestar demanda brindando un detalle acabado de los hechos que rodearon las circunstancias sometidas a decisión de la justicia, y eso era todo lo que el Juez de Primera Instancia necesitaba para aplicar el derecho” –sic. fs. 745- (el resaltado pertenece al original).

Concluye en que, el E.P.E.N. intentó en todas las instancias la aplicación e interpretación correcta del Art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo y por ende, el rechazo de la pretensión de solidaridad invocada por el accionante.
II. En virtud de los agravios expuestos por los impugnantes, dos son las cuestiones a resolver; 1) si el Tribunal de Alzada ha incurrido en el vicio de incongruencia cuando considera aplicable un convenio colectivo no invocado expresamente por las partes; y 2) si se han infringido los Arts. 2 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
A esos efectos, corresponde establecer un orden metodológico para el estudio de los temas debatidos.
Así, se comenzará con la queja que cuestiona la solidaridad del Ente Estatal, en tanto, el interés de la parte actora, a través del otro remedio procesal, está dado en el reconocimiento de las diferencias salariales e indemnizatorias, que surgirían de la aplicación del convenio colectivo de quien considera como principal.
III. Resulta forzoso determinar, ante todo, si el E.P.E.N. puede ser calificado como contratante o cedente en los términos del Art. 30 de la L.C.T.
Dicho de otro modo, si el organismo estatal ha contratado o cedido sus servicios normales y habituales a la Asociación de Fomento de Auquinco.
El artículo 30 de la L.C.T. expresa en su primera parte:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”.

Y luego, en el 4° párrafo:

“El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas, respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral”.

No cabe duda que el instituto de la solidaridad contenido en la norma citada es un medio destinado a responder a la función esencial del Derecho Laboral, como es la plasmada en el “principio protectorio” (Art. 14 de la Constitución Nacional).
Ahora bien, cierto es que, en términos generales, a la hora de establecer esa responsabilidad se debe atender particularmente el negocio jurídico que relaciona a las partes, y sobre los que se pueden presentar los casos de descentralización productiva.
También, en otros casos, como el que aquí se analiza, a tenor de los agravios expuestos- corresponde examinar la naturaleza –pública o privada- del sujeto contratante, pues ello puede impedir la aplicación de la norma en estudio.
En el sub-lite, la Cámara de Apelaciones sentenciante confirmó el fallo de Primera Instancia y responsabilizó al E.P.E.N -con fundamento en el Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo- a pagar en forma solidaria los créditos indemnizatorios y diferencias salariales reclamados por el trabajador contra su empleadora Asociación de Fomento Rural de Auquinco.
Que, para así decidir, se consideró que la provisión de energía eléctrica constituye uno de los fines principales del E.P.E.N. y, que a través del comodato de un equipo, mantuvo facultades de fiscalización que implican cesión de la actividad principal.
Al respecto, debe quedar en claro que viene firme, por falta de cuestionamiento, la relación laboral de tipo privado que unió al actor con la Asociación civil mencionada y las tareas realizadas en la microcentral generadora de electricidad.
También, es un hecho no debatido que las partes demandadas –es decir la Asociación y el E.P.E.N.- estuvieron vinculadas –durante un prolongado tiempo- a través de contratos de comodato por medio de los cuales, se entregaron los bienes e instalaciones que conforman la denominada “Microcentral Hidroeléctrica Auquinco” para el uso de la comunidad.
En dichos acuerdos se estableció cuáles son las obligaciones que asumían tanto el comodante como el comodatario.
Ahora bien, resulta relevante para la resolución del caso poner de resalto que la actividad del organismo estatal involucra un servicio público que se presta a fin de atender necesidades de interés general y como tal, sujeto a las disposiciones que emanan de Ley provincial N° 1.303 (Art. 1), con las modificaciones realizadas por las Leyes Nros. 1.745 y 2.386.
La norma referenciada creó el Ente Provincial de Energía del Neuquén (E.P.E.N) como organismo descentralizado y autárquico de la Administración Pública Provincial dependiente del Poder Ejecutivo.
Surge de su lectura –además- que el objeto principal del Ente es la prestación de servicios públicos de electricidad y en esa función se lo faculta legalmente para realizar todos los actos administrativos y negocios jurídicos que sean necesarios para el desarrollo de sus fines.
Así, entre las facultades del directorio se encuentran las de:

“dar o tomar en comodato [..] toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos [...] y, en general, realizar todos los demás actos y contratos, dentro o fuera del país que sean atinentes al objeto del ente, dentro del marco de la legislación vigente”. (art. 9 Ley 2386).

Por cierto, el artículo 25 de la Ley 1.303 autoriza a los particulares, ya sea individual o colectivamente, o agrupados en alguna de las formas de asociaciones legítimas, como es el caso, a utilizar para las necesidades de sus propiedades o industrias, la energía hidroeléctrica de cursos de agua pública con sujeción a las reglamentaciones y siempre que la potencia instalada no exceda de 200 kilovatios y no afecte otro aprovechamiento, etc.
Cabe aclarar que no fue controvertida la demanda energética detallada por el E.P.E.N., a fs. 114.
O sea, que el Ente actuó, en el caso, como una persona de derecho público, en ejercicio de una potestad que le es inherente y dentro de la órbita del derecho administrativo.
Cabe preguntarse, entonces, si esta persona jurídica de naturaleza pública, debe responder solidariamente por las deudas laborales, en el caso, de la comodataria Asociación de Fomento Auquinco, para quien trabajó el actor.
Considero que no.
En efecto, el Art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo, en su primera parte, refiere a la relaciones entre dicha ley y los estatutos particulares.
Y, dispone:

“[...] La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.”

Es decir, enuncia una directiva de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo dirigida a los operadores jurídicos, esto es, el de realizar un doble juicio de compatibilidad: una fáctica y una jurídica.
Entiendo que -en el sub examine- se da la incompatibilidad jurídica que impide aplicar la Ley 20.744, porque dicha norma es inherente al ámbito privado ya que regula relaciones jurídicas entre personas privadas (trabajador dependiente y empleador).
Como se dijo, el E.P.E.N. es una persona de derecho público y como tal, tiene su propio ámbito de regulación, que no es precisamente el de la Ley de Contrato de Trabajo. Tampoco medió acto expreso que contemple su incorporación (Art. 2 citado), pues el Convenio Colectivo por ella suscripto con sus dependientes, y con vigencia a partir del 1° de enero del 2006, nada dice al respecto.
Por el contrario, se realizó en el marco de la Ley provincial Nro. 1.974, y precisó en el punto referido a la articulación convencional, que para los casos no previstos en dicha negociación colectiva será de aplicación el E.P.C.A.P.P. y sus modificatorias (cfr. capítulo 2, referido al encuadramiento del convenio, fs. 11/12 y 347/348).
Con relación a la temática que nos ocupa, es decir, si el Estado puede responder solidariamente en los términos del Art. 30 de la L.C.T., no desconozco el debate generado tanto en doctrina como en la jurisprudencia (cfr. TOSCA, Diego, “Hacia un Estado responsable y solidario. Aplicación del art. 30 de la L.C.T. a casos de subcontratación de actividad normal y específica propia por parte del Estado”, en Colección temas de derecho laboral, Errepar, Bs. As., 2008, N° 1, págs. 175 y sgtes.; RAINOLTER, Milton A. y GARCÍA VIOR, Andrea; “Solidaridad Laboral en la tercerización”, ibid, pág. 222/223) donde se analizan la diferentes posiciones jurídicas y opinión personal.
Por otra parte, creo necesario resaltar el plenario N° 238 de la Cámara Nacional de Apelaciones en el que se decidió:

“No compromete la responsabilidad del Consejo Nacional de Educación por obligaciones laborales contraídas frente al personal, la gestión de un comedor escolar por una asociación cooperadora”.
(Cámara Nacional del Trabajo, en pleno, Cussi de Salvatierra, Fructuosa y otros c. Asociación Cooperadora Escolar N° 5, D.E.n° 2, 25/08/1982, publicado en la Ley on line, cita on line: AR/JUR/2822/1982).

También, nuestra par bonaerense tiene doctrina consolidada en que la Administración Pública Nacional, provincial y municipal, resulta, en principio, ajena a la solidaridad prevista por el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo salvo que, con anterioridad al acto en virtud del cual se formula el reclamo, hubiera habido expresa sujeción de aquélla a las normas laborales (conf. Causas L.35.562, sent. del 22-III-88, Acuerdos y sentencias: 1988, t.I, pág. 387; L. 42.096, sent. del 15-VII-89, Acuerdos y Sentencias: 1989, t. III, pág. 486; L. 42.638, sent. del 10-IV-90, Acuerdos y Sentencias: 1990, t.I, pág. 717, citados en “Cuevas, Jorge H. y otros c. A.S.A.N.A. y otros -28/12/95; también, causas L. 108.061, “Challen”, resol. del 23/XII,2009; L. 91.767, “Larrumbe”, sent. del 18/VI/2008; L. 89.820, “Cicala”, sent. del 28/IX/2005; L. 86.556, “Peruzzi”, sent. del 9/VI/2004; L. 86.419, “Duce”, sent. del 9/VI/2004; L. 65.606, “Albornoz”, sent. del 17/XI/1998; L. 56.282, “Sampietro”, sent. del 11/X/1995, citadas en la causa L. 116.802, “Delgado, Héctor Rodolfo c. Romero, Rubén Ernesto y otro/a s/ fondo de desempleo” sent. del 26/06/2013).
Por su parte, el 17 de septiembre de 2013, se ha expedido el máximo Tribunal de la Nación, reafirmando su doctrina con otra composición, al hacer lugar al recurso deducido por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa: “Gómez, Susana Gladis c/ Goleen Chef S.A. y otros s/ Despido”.
Sostuvo, que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es empleadora según el Régimen de Contrato de Trabajo, salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito por lo que mal puede ser alcanzado por una responsabilidad que solo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (Arts. 2, inc. a, y 26). Y, en segundo lugar, que dicha regulación es incompatible con el régimen de derecho público (Art. 2°, párrafo 1°) a que se halla sujeta la apelante (doctrina de las causas “Conetta, Alberto Fernando y otros c/ Cañogal S.R.L. y otro” (Fallo: 308:1589); “Mónaco, Nicolás y otros c/ Cañogal S.R.L. y otro” (Fallo: 308:1591) y “Godoy, Epifania y otro c/ Breke S.R.L. y otro” (Fallo 314:1679).
Además, en la misma fecha, adhirió al dictamen jurídico de la Procuradora Nacional y confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en cuanto rechazó la demanda contra el Estado Nacional por aplicación del Art. 2 de la L.C.T. (Causa: Monrroy; Elsa Alejandra c/ Infantes S.R.L. y otro).
Con base en todo lo aquí desarrollado, y más allá de que los tribunales deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares (doctrina de Fallos: 307:1094; 321:2294; 326:1.138 entre otros), comparto su doctrina y concluyo que, en el presente caso, la Cámara de Apelaciones sentenciante infringió los artículos 2 y 30 de la L.C.T. al aplicar al E.P.E.N. -persona jurídica de derecho público- la solidaridad allí contemplada.
Ello así, pues una norma puede ser violada de diferentes modos o maneras, ya sea aplicándola a casos que no están subsumidos por ella, como ocurre en la especie en relación con el artículo 30 citado, o dejando de utilizarla a los supuestos que la misma norma abarca, como sucede con respecto al mencionado artículo 2.
Por consiguiente, le asiste razón a la parte co-demandada recurrente cuando refiere a la omisión en considerar en el caso, el ámbito de aplicación definido por el Art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo y por otra parte, subsumirlo en el Art. 30 del mismo ordenamiento legal.
IV. Que, en consecuencia, propongo al Acuerdo se declare la procedencia del recurso por Inaplicabilidad de Ley articulado por la parte demandada E.P.E.N., y se revoque la sentencia de la Cámara de Apelaciones en cuanto condenó a dicha parte en virtud de la solidaridad prevista en el Art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
V. Resuelto lo anterior, corresponde decidir acerca del recurso de Nulidad Extraordinario deducido por la parte actora, quien alega el vicio de incongruencia.
Afirma que la sentencia impugnada se ha expedido sobre temas no planteados por las apelantes y que tampoco integraron la litis, como es la aplicación de un Convenio Colectivo de Trabajo que no fue invocado por las partes.
Así, expone que, tanto el E.P.E.N. como la Asociación Fomento Rural Laguna Auquinco, solicitaron que eventualmente, en caso de prosperar la demanda, deba encuadrarse al actor en el Régimen Nacional de la Industria de la Construcción, pero no el decidido por la judicatura.
Que, el motivo alegado se encuentra expresamente previsto en el Art. 18 del Ritual Casatorio, en cuanto dispone:

“El recurso de nulidad extraordinario procederá [...] cuando la sentencia fuere incongruente [...]”

Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que dos son los aspectos -como mínimo- que deben tenerse en cuenta en el juicio de procedencia de un recurso que persigue la invalidación.
Por un lado, no perder de vista que la nulidad es el último remedio al que debe apelarse entre las múltiples soluciones que brinda el mundo jurídico. Y que, por ello, es pasible de un análisis riguroso a la luz de una interpretación restrictiva.
Y por otro, la finalidad misma del recurso extraordinario de nulidad, que consiste en resguardar las formas y solemnidades que constitucionalmente debe observar la judicatura en sus sentencias, de modo tal que ellas no sean deficientes o nulas por poseer algún vicio que así las torne (cfr. BERIZONCE, Roberto O., “Recurso de Nulidad Extraordinario”, en la obra Recursos Judiciales, dirigida por Gozaíni, Edit. Ediar, 1991, pág. 193, citado en Ac. Nros. 176/96, 26/00, entre otros, del Registro de la Actuaria).
Porque, con ello,

“ [...] además de observarse la línea principal de política que no aconseja la recepción de la nulidad sino en supuestos límites, se preserva el principio de conservación y la actividad jurisdiccional computable, dándose así una más beneficiosa respuesta a las finalidades que conlleva el servicio” (cfr. MORELLO Augusto, Recursos Extraordinarios y Eficacia del Proceso, Edit. Hammurabi, Bs. As. 1981, pág. 203).

Que, sobre la base de tales pautas corresponde determinar si el vicio de incongruencia denunciado se configura en la especie.
A esos efectos, resulta necesario acudir al texto del pronunciamiento cuestionado y constatar si efectivamente el Tribunal de Alzada ha incurrido en el exceso de jurisdicción denunciado.
Se trata de la incongruencia por extralimitación tipificada, en lo que aquí interesa, en el Art. 272 del C.P.C. y C. que veda a la judicatura de Cámara fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión de primera instancia (Cfr. Arts. 163, inc. 6°, y 289 del mismo código).
El fallo cuestionado, dice:

“[...] no queda duda [...] de una relación de empleo de tipo privado, para la cual deberá buscarse un sueldo o salario fijado por convención colectiva, o llegar si fuera necesario a la determinación prevista por el art. 114 de la L.C.T.
“Lo anterior implica ni más ni menos que la determinación del Convenio aplicable, para lo cual se ha olvidado en la causa la existencia de aquel que incluye las simples asociaciones.
“La relación laboral se ha mantenido en la más absoluta informalidad [...]
“Por ello siendo imprescindible efectuar un encuadramiento inicial, entiendo que si bien la apelante indica erróneamente el régimen de la construcción le es aplicable a la Asociación de Fomento el Convenio Colectivo de Trabajo N. 160/75, suscripto por la Federación de Empleados de Entidades Deportivas y Asociaciones Civiles que representa a una asociación como la demandada, con ámbito de aplicación nacional obligatorio conforme art. 4 de la Ley 14.250, y que tiene entre esos destinatarios a todos los trabajadores rentados de las asociaciones civiles, que mantengan relación de dependencia tanto en las ramas administrativas de maestranza o cualquier otro servicio, incluyéndose a las asociaciones civiles y afines a las profesionales, entidades filantrópicas y bomberos voluntarios [...] (art. 4 Convenio colectivo N. 160/75)” (Cfr. fs. 676 vta./677).

De la lectura de los recursos de apelación deducidos por las partes demandadas, E.P.E.N. y la Asociación de Fomento Auquinco, surge que se agraviaron de la aplicación del Convenio Colectivo del Organismo público que fuera decidido en primera instancia, pues consideraron que no puede extenderse a personal ajeno a la Empresa. Solicitaron que, en su caso, se estableciera el salario del actor de acuerdo a una escala salarial del empleo privado dando a título de ejemplo el de Construcción. (cfr. fs. 624 y vta. y 628/629).
Es decir, lo que se debate es la aplicación o no de una norma convencional: el actor que solicita el correspondiente a los empleados del E.P.E.N en virtud de las tareas que cumplía y las demandadas, alguno de empleo privado, pero no el que refiere el demandante. Así quedaron fijados los límites del Tribunal de Alzada a los fines de la determinación del salario del actor pues se trata de una relación laboral no registrada.
O sea, que no es la pretensión lo que se ha modificado, en el caso, sino la norma laboral en que se sustentaron los diferentes rubros reclamados.
Desde esta perspectiva, la incongruencia denunciada no se constata.
Luego, en la especie, cabe reiterar que arriba firme a esta instancia extraordinaria el hecho que el actor no fue dependiente del E.P.E.N.. Por lo que mal puede aplicársele al vínculo laboral que mantuvo con la Asociación de Fomento, de naturaleza privada, un convenio colectivo que regula las condiciones de trabajo de los empleados públicos.
Es que, como bien se analiza en el fallo de alzada y sobre el que no existe un cuestionamiento idóneo por parte de la recurrente, el pretendido convenio colectivo del E.P.E.N. resulta una negociación de tal índole para el sector público, tal como surge de la Ley provincial Nro. 1.974 y sus modificatorias en las que se funda el citado acuerdo.
A lo que agrego que ello ha sido realizado en el marco de fomento de acuerdos colectivos propiciado por la O.I.T a través de los Convenios Nros. 151 y 154, ratificados por nuestro país mediante las Leyes Nros. 23.328/86 y 23.544/88, respectivamente.
Y, sobre el particular no se puede soslayar la directiva contenida en el Art. 16 de la Ley de Contrato de Trabajo dirigida principalmente al Juez, pero también a todos los operadores jurídicos, en cuanto prohíbe aplicar analógicamente los convenios colectivos. Pues ello significa que sus normas no pueden ser llevadas fuera del ámbito de validez personal, que es lo que aquí pretende la parte impugnante.
Tampoco resulta atendible el agravio denunciado a partir de considerar que los servicios prestados por el actor a favor de la pretensa solidaria -que no es tal de acuerdo a los argumentos expuestos anteriormente-, se corresponden con las enunciadas en el Convenio colectivo suscripto por el E.P.E.N. con sus trabajadores.
Al respecto, en la causa “Ascencio” este Cuerpo ha dicho que ello en absoluto implica que los empleados del contratista o subcontratista puedan invocar para sí la aplicación de la convención colectiva del empresario principal. Se trata de dos cuestiones distintas. Las pautas de aplicación del referido Art. 30, se utilizan para esclarecer la actividad del principal –no del subcontratista-, mientras que el encuadre convencional exige, entre otros criterios, esclarecer la actividad del empleador directo, que es lo que aquí ha resuelto la Cámara sentenciante.
De todos modos, la recurrente silencia la actividad de la empleadora del actor y su falta de representación en el convenio colectivo que aquí solicita, criterios estos que resultan significativos para solucionar cualquier conflicto de encuadramiento convencional.
Entonces, si la relación laboral que uniera a las partes no está comprendida dentro del convenio colectivo indicado por el actor, ha quedado firme el decidido por la Alzada por falta de cuestionamiento de la parte interesada, en el caso, su empleadora.
VI. En virtud de las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo que se declare improcedente el recurso de Nulidad Extraordinario deducido, a fs. 692/722, por el actor, Sr. José Amador SOLORZA, en lo que respecta al vicio de incongruencia denunciado. Y, en consecuencia, se confirme, en este aspecto, el pronunciamiento cuestionado.
VII. Que a la segunda cuestión planteada, en orden a lo analizado en el punto III y concluido en el IV, a la luz de lo prescripto por el Art. 17º, inc. c), de la Ley 1.406, corresponde recomponer el litigio en el extremo casado, admitiendo la apelación deducida por el E.P.E.N. sobre la base de los argumentos expuestos en los considerandos respectivos y, por ende, revocar lo resuelto sobre el tópico en el decisorio de fs. 591/601.
Determinar, por consiguiente, que un Ente Público, como el demandado de autos, no puede ser responsabilizado por las deudas laborales de la comodataria en el marco de un contrato administrativo que las vinculaba.
VIII. A la tercera de las cuestiones planteadas y sometidas a decisión en este Acuerdo, propongo que las costas de esta instancia por el recurso de Nulidad Extraordinario se impongan a cargo de la actora, en su calidad de vencida (Art. 21° L.C.).
En cambio, las generadas en relación al recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido por el E.P.E.N., dada la naturaleza de lo aquí resuelto y que sobre el particular existen divergencias tanto en doctrina como en la jurisprudencia que ha demandado fijar un criterio interpretativo de los Arts. 30 y 2 de la L.C.T. cuando se trata de personas de derecho público, se estima justo y razonable, imponerlas en el orden causado (cfr. Arts. 12 de la Ley 1.406 y 68, 2do. párrafo, del C.P.C. y C.).
También, corresponde readecuar las costas de las instancias anteriores al nuevo pronunciamiento, y sobre la base de los mismos fundamentos, disponer su imposición en el orden causado en lo atinente al rechazo de la solidaridad laboral que aquí se resuelve (Arts. 279 y 68, 2do. Párrafo, ambos del C.P.C. y C.).

Asimismo, disponer la devolución del depósito efectuado según constancia obrante a fs. 723 (Art. 11° L.C.). MI VOTO

El Sr. Vocal doctor OSCAR E. MASSEI dice: Comparto la línea argumental desarrollada por el doctor RICARDO T. KOHON y la solución a la que arriba en su voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Declarar IMPROCEDENTE el recurso de Nulidad Extraordinario interpuesto a fs. 692/722 vta. por el actor, Sr. José Amador SOLORZA, en razón de lo expresado en el punto V de los considerandos. 2°) Declarar PROCEDENTE el recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido por el E.P.E.N., a fs. 724/748 vta., en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos pertinentes, por haber mediado infracción legal -Art. 15°, inc. a), de la Ley 1.406- con relación a los artículos 2° y 30° de la Ley de Contrato de Trabajo; y en consecuencia, CASAR, el pronunciamiento dictado por la Cámara de Apelaciones de Zapala a fs. 674/680 vta. en cuanto a la solidaridad allí resuelta. 3°) En virtud de lo dispuesto por el Art. 17º, inc. c), de la ley ritual, y sobre la base de los fundamentos vertidos en el presente pronunciamiento, RECOMPONER el litigio en el extremo casado, mediante la admisión de la apelación deducida por el E.P.E.N., y, por ende, revocar lo resuelto sobre el tópico en Primera Instancia, determinando que un Ente Público, como el demandado de autos, no puede ser responsabilizado por las deudas laborales de la comodataria en el marco del contrato de naturaleza administrativa que los vinculaba. 4°) Imponer las costas de esta instancia, por el recurso de Nulidad Extraordinario, a cargo de la recurrente vencida (Art. 21° L.C.), a cuyo fin se regulan los honorarios de los profesionales doctores ... -patrocinante del actor- en la suma de pesos ... ($ ....-) y ... -apoderado de la misma parte- en la suma de pesos ... ($ ....-). 5°) Imponer las costas generadas en relación con el recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido por el E.P.E.N., en el orden causado sobre la base de los fundamentos expuestos en el considerando VIII (cfr. Arts. 12 de la Ley 1.406 y 68, 2do. párrafo, del C.P.C. y C.). Readecuar al nuevo pronunciamiento sobre el tópico las costas de las instancias anteriores que serán soportadas en el orden causado en lo atinente al rechazo de la solidaridad laboral que aquí se resuelve y de conformidad a lo considerado en el punto respectivo (Arts. 279 y 68, 2do. párrafo, ambos del C.P.C. y C.). 6°) En consecuencia, dejar sin efecto los honorarios profesionales determinados en las instancias anteriores, los que seguidamente se readecuan al nuevo sentido del pronunciamiento. Por las actuaciones cumplidas en Primera Instancia: a favor de los doctores ... -patrocinante del E.P.E.N.-, en la suma de de pesos ... ($....-), ... -apoderado de la misma parte-, en la suma de pesos ... ($....-); y ..., - en el doble carácter por el actor- en la suma de pesos ... ($....-). Por las tareas realizadas ante la Alzada: al Dr. ... –patrocinante del E.P.E.N.- en la suma de pesos ... ($....-); al Dr. ... –apoderado de la misma parte- en la suma de pesos ... ($....-); y al Dr. ..., en el doble carácter por el actor- en la suma de pesos ... ($....-). Por los trabajos profesionales cumplidos en esta etapa, regular los honorarios de los doctores: ..., en la suma de pesos ... ($....-); ..., en la suma de pesos ... ($....-); y ..., en la suma de pesos ... ($....-). 7°) Disponer al devolución del depósito efectuado según constancia de fs. 723 (Art. 11° L.C.). 8°) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación, firman los Sres. Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Vap

DR. RICARDO T. KOHON - DR. OSCAR E. MASSEI
Dra. MARIA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS - SECRETARIA