NEUQUEN, 26 de julio de 2012
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BARRERA DEBORA VANESA C/ PROVINCIA DEL
NEUQUEN S/ ACCIÓN DE AMPARO”, (Expte. Nº 454004/11), venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA LABORAL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los
Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del
Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:
I.- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de
fs. 154/156 vta., que hace lugar a la acción de amparo y declara la nulidad de
la Resolución n° 763 del Ministerio de Salud de la Provincia, ordenando la
reincorporación de la actora en su puesto de trabajo y el pago de los salarios,
bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
La quejosa se agravia por entender que el fallo recurrido viola el
art. 1 de la Ley 1981 y la doctrina del Tribunal Superior de Justicia en la
materia. Cita el precedente “Rivarola Claro”.
Dice que la baja de la agente tiene apoyatura en la Circular n°
05/09, que se refiere a las inasistencias injustificadas del personal
mensualizado, no pudiendo acumular más de una ausencia por mes y cinco en el
año, pudiendo el incumplimiento de la directiva ser motivo de la baja del
agente. Por ello, entiende la demandada apelante, la ilegalidad o arbitrariedad
no puede surgir de modo manifiesto como requiere el amparo. Cita jurisprudencia.
Sigue diciendo que la solicitud de reincorporación sólo debe
prosperar si surge claramente que la agente resulta una empleada pública de
planta permanente, más allá de su estado de gravidez, dado que únicamente esa
condición permitiría su reinstalación, es decir la protección de su puesto de
trabajo. Agrega que el objeto inmediato de la acción no es la protección de los
derechos que surgen de la maternidad sino la protección de la fuente laboral,
con fundamento en que el despido tiene su causa en el embarazo. Por ello,
señala la recurrente, es que se requiere que la condición laboral de la actora
y/o el vínculo con la Provincia deba ser indiscutible, lo que no sucede en
autos. Concluye, entonces, en que no siendo manifiesta la ilegalidad o
arbitrariedad, ni surgiendo certeza de la liquidez del derecho cuya protección
se reclama, debe rechazarse el amparo.
Manifiesta que la sentencia equipara los derechos de la actora con
los de los empleados públicos con estabilidad.
Sostiene que en el ámbito del empleo público, el instituto de la
reinstalación se encuentra previsto a efectos de garantizar la estabilidad
establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, y protege a aquellos
empleados que gozan de aquella estabilidad; en tanto que la actora no goza de
estabilidad, ni cuenta con los requisititos para su adquisición. Cita la causa
“Del Castillo” del Tribunal Superior de Justicia.
Señala que la causa del despido de la actora no es su estado de
embarazo, sino su desempeño poco satisfactorio y las frecuentes inasistencias
sin justificación. Dice que no fue merituado en la sentencia de grado que el
trámite de la solicitud de baja de la amparista fue iniciado con fecha
24/2/2011, por requerimiento del Administrador del Hospital de Área Plottier,
emitiéndose, luego del procedimiento administrativo llevado a cabo, la
Resolución n° 763/11 del 4 de julio de 2011, todo con fecha anterior a la
presentación del certificado médico.
La actora rebate los agravios de su contraria a fs. 173/vta.
Entiende que los recaudos de admisibilidad del amparo constituyen
una cuestión que ya fue resuelta por esta Cámara de Apelaciones, por lo que el
agravio resulta improcedente.
Dice que la sentencia de grado no hace ninguna mención a la
equiparación de derechos entre la amparista y los agentes de planta permanente,
ni menos aún se analiza la estabilidad de la demandante.
Sigue diciendo que la a quo analiza todas las constancias de la
causa, y considera que el despido se efectúa después de que la actora
notificara su estado de gravidez.
II.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos
entiendo que corresponde precisar cuál es la cuestión debatida en esta causa.
No se encuentra en tela de juicio el vínculo jurídico que une a
actora y demandada (contratación temporal, más allá de la denominación que se
le ha dado). Tampoco pretende la amparista que se le reconozca estabilidad
alguna en su cargo, no siendo objeto de controversia esta cuestión. Más aún, la
a quo nada ha dicho sobre la estabilidad.
El objeto de análisis es la protección a que tiene derecho la
trabajadora embarazada y, luego, madre.
De acuerdo con las constancias de autos, no controvertidas por las
partes, la actora comenzó a trabajar para el Estado Provincial (Subsecretaría
de Salud) el día 6 de septiembre de 2010, para reemplazar a una agente en uso
de licencia prolongada y hasta que se produjera el reintegro laboral de ésta.
La contratación es prorrogada a efectos de reemplazar a otra agente.
Vigente la contratación, el día 24 de febrero de 2011, el
Administrador del Hospital Área Plottier solicita la baja de la actora, con
fundamento en las frecuentes inasistencias –justificadas e injustificadas- en
que incurrió la trabajadora (fs. 1 del expediente administrativo n°
4420-74416/2011, que tengo a la vista). La Resolución n° 763, de fecha 4 de
julio de 2011, da de baja a la actora como “personal mensualizado por programa”
(fs. 13 del expediente administrativo citado); resolución que es notificada a
la actora el día 29 de julio de 2011 (fs. 13 vta. del expediente
administrativo). Esta fecha de notificación ha sido reconocida por la misma
amparista en su demanda.
Ahora bien, la anterior resolución de esta Sala II tuvo
especialmente en cuenta el certificado médico obrante a fs. 1, en el cual
consta una firma puesta con fecha 27/7/2011, la que se entendió como constancia
de recepción por la demandada, conforme se explica en aquél resolutorio.
Sin embargo, al contestar la demanda, la demandada niega
expresamente la autenticidad del certificado referido y la constancia de
recepción (fs. 113 vta.); en tanto que la copia autenticada del certificado,
obrante a fs. 16 del expediente administrativo referenciado, no tiene
constancia de la fecha en que fue recibido, siendo el único dato sobre la toma
de conocimiento por parte de la demandada, la remisión del mismo a la Jefatura
de Zona Sanitaria I que hace el Director del Hospital Plottier, el día 1 de
agosto de 2011 (fs. 17 del expediente administrativo citado).
Cabe entonces preguntar si ante la variación de la situación,
derivada de la presentación de la demandada y la documental por ella
acompañada, debe tenerse por no acreditado que el anoticiamiento de la
accionada con relación al embarazo de la trabajadora fue anterior a la
comunicación de la baja laboral de la actora.
Adviértase que este dato no es menor, ya que toda la legislación
protectora de la mujer embarazada requiere, para el nacimiento de la
protección, que ésta comunique fehacientemente la gestación.
Si nos atenemos a las constancias documentales adjuntadas por la
demandada, debemos presumir que el certificado fue presentado el día 1 de
agosto de 2011, o sea, con posterioridad a la notificación de la baja; en tanto
que la parte actora ninguna prueba aportó para acreditar la fecha de
presentación del certificado médico por ella denunciada –anterior a la
comunicación de la baja-.
Más, no obstante el desconocimiento de la documental formulado por
la demandada, he de tener en cuenta que tal desconocimiento no se encuentra
fundado, en tanto que en el texto del responde, e incluso al expresar agravios,
no se ha negado ni cuestionado que el Estado provincial tomó conocimiento del
embarazo de la actora antes de que se le notificara su baja de la planta de
personal.
Por lo expuesto es que he de tener por cierto que la amparista
presentó el certificado de embarazo en la fecha por ella denunciada y que
consta en la documental de fs. 1.
III.- Sentado lo anterior, corresponde analizar si la amparista
tiene derecho a permanecer en su puesto de trabajo, en virtud de la protección
a la maternidad.
En tanto la administración tomó conocimiento del estado de embarazo
de la actora con antelación a la comunicación de la baja de la planta de
personal, ésta tiene el derecho reconocido por la misma demandada en la
Circular n° 05/9 (fs. 58/vta.), o sea a gozar de licencia por maternidad
“durante el período que está comprendido en la mensualización”, lo que debo
entender en tanto persistan las condiciones que determinaron la contratación
temporaria. Ahora bien, una cosa es la licencia por maternidad y otra, la
estabilidad relativa de la trabajadora embarazada.
A la época de comunicación del embarazo, el derecho a usufructuar
de licencia por maternidad no había nacido dado la etapa de la gestión (art.
73, EPCAPP).
Corresponde, entonces, determinar, si tenía derecho a la
estabilidad relativa derivada de la protección de la maternidad. La normativa
específica (Circular n° 05/9), nada dice sobre el tema.
No obstante la ausencia de regulación específica, alguna norma
protectoria debe ser aplicada, ya que, de otro modo, cometeríamos un acto
ciertamente discriminatorio, tratando en forma desigual a una mujer
trabajadora, por el solo hecho de haber sido contratada en forma temporal por
la administración pública. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, y gran
parte de la doctrina, viene llamando la atención sobre la total desprotección –
incompatible con la manda del art. 14 bis de la Constitución Nacional, que
garantiza la protección del trabajo en todas sus formas (el subrayado me
pertenece)- en la que se coloca al personal contratado por el Estado, en todas
sus manifestaciones, y la necesidad de rescatarlos de esa situación de parias
sociales, brindándoles un mínimo de resguardo.
En este marco de análisis, he de considerar que la protección a la
maternidad tiene como objetivo resguardar la salud y los derechos de la madre y
del hijo, estableciendo períodos donde se exime de la prestación laboral a la
trabajadora antes y después del parto, como así también resguardar a la mujer
ante posibles conductas discriminatorias prohibiendo su despido, circunstancia
que también contribuye a asegurar a la mujer embarazada la conservación de su
fuente de ingresos antes y después del alumbramiento. Ello a efectos de
asegurar la manutención de la madre y el hijo –en una etapa donde a la
progenitora le será muy difícil obtener un nuevo puesto de trabajo-, como así
también otros beneficios derivados de la condición de empleo dependiente,
principalmente, y en lo que a nuestro país refiere, el acceso a la salud a
través de las obras sociales. Para ello los Convenios nros. 3 y 103 de la OIT,
sobre protección de la maternidad y condiciones de empleo antes y después del
parto, no sólo establecen la necesidad de otorgar la licencia por maternidad,
sino que determinan la prohibición del despido, prohibición que comienza a
regir desde el día en que el empleador fue notificado del embarazo, certificado
médico mediante.
En supuestos como el de autos, donde la vinculación laboral entre
las partes es temporal, mucho se ha discutido y se discute sobre que es lo que
prevalece, si la naturaleza del vínculo o las normas protectorias de la
maternidad. En el ámbito del trabajo privado existen fallos que dan prioridad a
la naturaleza del vínculo (cfr. CNAT, Sala VIII, por mayoría, “Jiménez c/
Marcelo H. Pena S.A.”, 29/6/2007, LL on line, AR/JUR/3716/2007), pero, también
encontramos resoluciones que priorizan la protección a la maternidad. Así la
Sala III de la CNAT (autos “Guisado de Jakobs c/ KB Servicios S.A.”, sentencia
del 5 de marzo de 1998), con voto de la Dra. Porta, determinó que, aún
tratándose de un contrato a prueba rige la protección consagrada por los arts.
177 y 178 de la LCT. En igual sentido se manifestó la Cámara del Trabajo de
Córdoba, Sala 10 (autos “López c/ Imágenes S.R.L.”, 1/7/2011, LL on line,
AR/JUR/101949/2010), señalando que, si bien el instituto del período de prueba
exime al empleador de justificar su decisión de extinguir el vínculo, sin
acarrearle en principio consecuencias indemnizatorias, la ley no consagra un
bill de indemnidad que le permite al empleador violar derechos fundamentales
del trabajador, consagrados por normas de rango superior.
Por su parte la Sala VII de la CNAT determinó que la no renovación
del contrato celebrado bajo la modalidad de fomento del empleo con la
trabajadora embarazada importó un obrar antijurídico, si la cantidad de
personas contratadas bajo la referida modalidad aumentó en el mes
inmediatamente posterior a la desvinculación de la trabajadora embarazada
(autos “González c/ Carli S.A.”, 24/10/2000, DT 2001-B, pág. 1168).
En lo que refiere al empleo público, la Cámara 4ta. de Apelaciones
en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza hizo prevalecer el
contrato de locación de servicios por sobre la protección de la maternidad,
claro que porque la contratación había arribado a la fecha establecida como de
finalización del contrato (autos “Donoso c/ Municipalidad de Guaymallén”,
28/11/2008, LL on lien AR/JUR/13682/2008). En tanto que la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala IV (autos “Micheli c/
EN (M. Justicia y Derechos Humanos)”, 3/3/2007, LL on line AR/JUR/861/2007),
estableció la obligación del Estado de abonar los salarios caídos
correspondientes al plazo de licencia por maternidad a la trabajadora que no
había adquirido el derecho a la estabilidad, y había sido dada de baja, aún
cuando no había comunicado oportunamente su gravidez.
Resumidas las posiciones jurisprudenciales, entiendo que la
naturaleza del vínculo existente entre las partes no puede ser alterada por el
embarazo de la trabajadora, pero, ello no quita que se le brinde a ésta la
tutela prevista para la mujer dependiente en situación de maternidad, en la
medida del contrato. Ello así porque, conforme ya lo señalé en la anterior
resolución de esta Sala II, la protección de la maternidad está expresamente
consagrada por nuestra Constitución local, y, por normas contenidas en tratados
internacionales, constitutivos de lo que se ha dado en denominar el bloque de
constitucionalidad.
La amparista no fue dada de baja porque hayan desaparecido las
condiciones que determinaron su contratación. Por el contrario, la licencia de
la agente a quién reemplazaba persiste, al punto tal que, conforme surge de las
actuaciones administrativas agregadas por cuerda, se ha incorporado otra
persona para sustituir a la actora en su suplencia.
La decisión de poner fin a la contratación está motivada, de
acuerdo con la resolución administrativa n° 763/2011, en que la actora tuvo una
evaluación de desempeño poco satisfactoria. Ahora bien, de acuerdo con la
Circular n° 05/09, los resultados de la evaluación de desempeño no son causales
de la baja del agente contratado, ya que no se menciona en su texto, primero,
la realización de estas evaluaciones; y luego, que un resultado “poco
satisfactorio”, sea motivo de la baja de la planta de personal. Ello sin dejar
de advertir que, en realidad, las calificaciones asignadas en la evaluación de
fs. 7 del expediente administrativo n° 4420-74416/2011, no difieren mayormente,
en cuanto a su desempeño laboral, con las establecidas en la de fs. 387 del
apartado “Evaluaciones” de las actuaciones agregadas por cuerda; mediando entre
ambas evaluaciones unos pocos meses.
En cuanto a las inasistencias de la actora, éstas no se encuentran
entre los fundamentos de la baja. Aunque, tampoco lo informado a fs. 3 del
expediente administrativo n° 4420-74416/2011 se compadece con la cantidad de
inasistencias máximas establecidas en la Circular n° 05/09.
Teniendo en cuenta, entonces, la manda del art. 14 bis de la
Constitución Nacional, que determina –como ya lo dije- la protección del
trabajo en todas sus formas; lo dispuesto en los arts. 45 inc. 3 y 46 de la
Constitución provincial, en cuanto prohíbe toda discriminación respecto de la
mujer en razón de la maternidad, y ordena al Estado brindar una especial
protección a ésta, como así también lo establecido en el art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y art. 11,
apartado 2, inc. a) de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; que la notificación del embarazo fue anterior a
la comunicación de la decisión de dar de baja a la amparista de la planta de
personal; y que no se advierten causales objetivas que funden la decisión de
resolver ante tempus el contrato, entiendo que corresponde confirmar el
resolutorio de grado en cuanto determina la reincorporación de la actora,
aunque con algunas precisiones.
En efecto, conforme ya lo dijera, la protección de la maternidad en
autos debe ser otorgada en la medida de la contratación, sin alterar, en lo
sustancial, la naturaleza del vínculo que uniera a los litigantes.
Consecuentemente, la condena debe tener una limitación temporal, acorde con las
normas protectorias en que se funda la reinstalación.
A fin de delimitar la vigencia de la reinstalación y devengamiento
de remuneraciones, he de acudir, por analogía, a la reglamentación que sobre la
materia trae el EPCAPP, ya que a él se refiere la Circular n° 05/09, como de
aplicación supletoria; siendo, por otra parte, este estatuto el que rige para
el empleo público provincial, ámbito donde también se ubica la contratación de
autos.
Dicho estatuto prevé un plazo de 180 días a otorgar a la mujer
embarazada como medida tuitiva del embarazo y nacimiento del hijo, en concepto
de licencia por maternidad. Si bien la norma divide el usufructo de la licencia
en períodos ante y post parto, en atención a que la protección a brindar a la
amparista es más amplia que la licencia por maternidad, desde el momento que
esta última sólo tiene por objetivo la prohibición de trabajo, en tanto que la
protección de la maternidad incluye la prohibición del despido, es que el lapso
de seis meses, límite que pondré a la condena de autos, se computará a partir
del nacimiento del hijo o hija de la actora.
Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo modificar
parcialmente el resolutorio de grado, disponiendo que la orden de
reincorporación de la amparista y pago de las remuneraciones tiene vigencia
hasta los ciento ochenta (180) días posteriores al parto de aquélla, pudiendo
luego la demandada actuar de acuerdo con lo que entiende corresponda; y
haciendo saber a la actora que, dentro de los diez días de quedar firme la
presente, deberá acreditar fehacientemente la fecha del parto, bajo
apercibimiento de computar el término de ciento ochenta días a partir de la
fecha probable de parto indicada en el certificado de fs. 1 (20/1/2012).
En atención al modo en que se resuelve la apelación, las costas de
la presente instancia se imponen en el orden causado (art. 68, CPCyC), no
correspondiendo regular los honorarios de los letrados de la parte actora por
su intervención al carecer de las facultades invocadas (arg. arts. 46, 47 y
ccdtes del C.P.C.C.).
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia dictada a fs. 154/156
vta., disponiendo que la orden de reincorporación de la amparista y pago de las
remuneraciones tiene vigencia hasta los ciento ochenta días posteriores al
parto de aquella, pudiendo luego la demandada actuar de acuerdo con lo que
entiende corresponda.
II.- Hacer saber a la actora que, dentro de los diez días de
quedar firme la presente, deberá acreditar fehacientemente la fecha del parto,
bajo apercibimiento de computar el término de ciento ochenta días a partir de
la fecha probable de parto indicada en el certificado de fs. 1 (20/1/2012).
III.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la forma en
que se resuelve (art. 68 2° apartado del C.P.C.C.).
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado
de origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO

REGISTRADO AL Nº 118 - Tº IV - Fº 619 / 625
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2012