ACUERDO NRO. 25 En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los tres (3) días de julio de dos mil quince se reúne en Acuerdo la
Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Sres. Vocales
doctores OSCAR E. MASSEI y EVALDO D. MOYA, con la intervención de la secretaría
Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ DE CAILLET- BOIS,
para dictar sentencia en los autos caratulados: “OYARZÚN GERARDO C/ LA
DELICIOSA S.A. S/ COBRO DE HABERES” (Expte. N° 44 - año 2010) del Registro de
la Secretaría actuante.
ANTECEDENTES: A fs. 177/179 vta., obra la sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta Ciudad, Sala
II, de esta ciudad, que revoca el fallo de la instancia anterior obrante a fs.
155/156 vta., y su aclaratoria de fs. 160 y vta., y en consecuencia rechaza la
demanda incoada en todas sus partes, e impone las costas de ambas instancias a
la parte actora vencida (Art. 17 de la Ley 921).
Contra este decisorio, el actor GERARDO, OYARZUN deduce recursos por
Inaplicabilidad de Ley y de Nulidad Extraordinario a fs. 182/195.
La parte impugnante afirma que la sentencia viola la ley y doctrina legal en
tanto sostiene que la representación en post-temporada de los obreros de la
fruta deba ejercerse de acuerdo al número de trabajadores que se encuentren
prestando servicios, de conformidad al Art. 45 de la Ley 23.551.
Entiende que esta postura de la Alzada conculca los derechos y garantías
establecidos por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional y los convenios de
la O.I.T, que gozan de jerarquía constitucional (Art. 75, inciso 22, de la
C.N.).
Subraya que también se infringe el Art. 37 del Convenio Colectivo 1/76, que
expresamente dispone que los representantes sindicales serán convocados en
primer término y suspendidos en último lugar.
A la par, manifiesta que la sentencia al eliminar a los delegados gremiales
cuando la empresa convoca a prestar servicios a menos de diez trabajadores,
despoja a estos de representación sindical.
También se agravia porque, según alega, lo decidido contradice la doctrina
sentada por la Sala I de la misma Cámara de Apelaciones en el caso “Aguirre
Leguiza, Claudio Ramón c/ Fruticultores Unidos Centenarios s/ Sumarísimo Art.
52 Ley 23.551”, -caso similar al presente- en el que se confirmó el fallo de
Primera Instancia y en consecuencia se hizo lugar a la demanda incoada.
Explica los fundamentos que sustentaron tal decisión y se relacionan con las
cuestiones traídas a revisión extraordinaria.
Destaca la necesidad de uniformar jurisprudencia, ante las distintas posiciones
–para resolver la misma materia- de las Salas I y II de la Cámara de
Apelaciones local.
Asimismo sostiene que la Alzada infringió la doctrina fijada por la C.S.J.N.,
en la causa “ATE C/ ESTADO NACIONAL”.
Por la causal del inciso c), del Art. 15° de la Ley 1.406, denuncia que el
pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones resulta arbitrario al justificar el
accionar de la demandada, violatorio de los derechos que la Constitución
Nacional consagra respecto de los trabajadores.
Asevera como fundamento del recurso de Nulidad Extraordinario, que el decisorio
de la Alzada carece de sustento suficiente en las constancias de la causa. Ello
así, porque mediante la prueba producida en autos se acreditó la vulneración de
los derechos y garantías constitucionales de los trabajadores, en virtud de la
práctica de convocar en post-temporada a una cantidad menor a diez dependientes
para no proporcionar tutela sindical.
Corrido el traslado de ley, contesta a fs. 198/200 vta., la demandada LA
DELICIOSA S.A.
A fs. 210/212, por Resolución Interlocutoria Nº 220/12 este Tribunal declara
admisible el recurso de Inaplicabilidad de Ley por las causales contempladas en
los incisos a) y b), del Art. 15º de la Ley 1.406.
A fs. 216/217 vta., el Sr. Fiscal General propicia, por las razones que expone,
se rechace el recurso de Inaplicabilidad de Ley incoado por el actor.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil
resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta Procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad
de Ley incoado? 2) En caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
3) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión
planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI dice:
Por razones de orden metodológico, habré de efectuar una síntesis de los hechos
relevantes para la resolución de la causa.
I. La demanda incoada a fs. 10/13 contra La Deliciosa S.A. pretende el cobro de
haberes e indemnizaciones por despido y estabilidad gremial. La suma reclamada
por tales conceptos asciende a $101.320,28 y o a lo que en más o menos surja de
la prueba a rendirse en autos.
El actor expone que fue contratado en la sede de la empresa demandada, sita en
la ciudad de Centenario, en el mes de enero de 2003.
Describe la relación laboral como normal y habitual en una empacadora de
frutas. Ingresó realizando tareas de peón vario y nunca recibió sanción
disciplinaria alguna.
Percibió una remuneración correspondiente a su categoría en el Convenio
Colectivo de Empleados de la Fruta Nº 1/76 de $ 900,01 de básico, más los
adicionales correspondientes totalizando un salario diario de $88,67.-,
conforme a recibos acompañados.
Refiere que cuenta con una antigüedad de cinco temporadas, trabajando en
distintas oportunidades durante postemporada, lo que le ha permitido acumular
570 días de antigüedad.
El 19-3-2007 fue elegido delegado por el personal, lo cual le otorgó
estabilidad gremial. Expresa que notificó a la empleadora de su nueva situación.
Señala que el Convenio Colectivo 1/76 en su Art. 4º, en la parte referida a
reincorporación anual del personal, establece que el operario no puede ser
reemplazado por otro de menor antigüedad que la suya para realizar las tareas
de peón vario.
En cuanto a la post-temporada, alega que se aplica el Art. 51 del Convenio
mencionado, el que dispone que la reincorporación deba realizarse convocando
según orden de antigüedad y categoría. Además, estando en funcionamiento el
galpón de empaque, el actor reclama que por su carácter de delegado gremial
debió ser convocado, sin embargo ello no ocurrió a partir de agosto de 2007.
Refiere que en tal mes trabajaron 11 días, en septiembre 3 días y medio y en
octubre todo el mes. Menciona que en tal período fueron convocados seis
trabajadores, a los que nombra, dejándoselo a él irregularmente sin
incorporarlo.
Ante esta situación intimó por telegrama colacionado Nº 87190522 al pago de los
días caídos y su reincorporación en razón de su carácter de delegado, haciendo
saber también que la injuria causada lo colocaba en situación de despido
indirecto atento a su estabilidad gremial, conforme a la Ley 23.551.
La demandada negó que le correspondiera al actor ser convocado.
El accionante rechazó la negativa de la empleadora y se consideró despedido por
injuria laboral mediante pieza postal Nº 871926545, reclamó sus haberes impagos
e indemnización por estabilidad gremial.
La demandada, según manifiesta, nada respondió, por lo cual el actor reiteró su
reclamo a través de un nuevo telegrama colacionado Nº 871929440, bajo
apercibimiento de lo dispuesto por el Art. 2° de la Ley 25.323.
La demandada respondió por carta documento intimando al retiro del certificado
de servicios y remuneraciones.
Agrega que la empleadora no abonó suma alguna por haberes, despido y
estabilidad gremial. Por lo cual considera que se le adeuda además la
indemnización agravada prevista por la Ley 23.551, esto es, los haberes hasta
la finalización de su mandato gremial, desde noviembre de 2007 a marzo de 2009,
con más un año de remuneraciones luego de la finalización. Todo ello totaliza
29 sueldos adeudados que integran parte de su pretensión.
Cita jurisprudencia respecto a la obligatoriedad de ser convocados los
delegados gremiales con preferencia a cualquier otro empleado, según se
decidiera por la Cámara de Apelaciones local en autos “Aguirre Leguiza, Claudio
Ramón c/ Fruticultores Unidos Centenario s/ Sumarísimo Art. 52 Ley 23.551”.
También cita jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones Nacional del Trabajo en
la causa “Torres Leopoldo c/ Fabril Encuadernadora S.A. s/ Despido”, que
entiende aplicable al caso.
Sostiene que no hubo cesación absoluta de actividades del galpón de empaque,
por lo cual afirma que la empleadora violó el Art. 52 de la Ley 23.551.
En el mismo sentido, manifiesta que el Art. 14 bis de la Constitución Nacional
reconoce a los trabajadores entre otros derechos sociales el de su organización
libre y democrática, otorgándoles a los representantes gremiales las garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical, así como las
relacionadas con la estabilidad en el empleo.
Ofrece prueba. Practica liquidación final. Funda en derecho.
Corrido el traslado a la contraria, lo responde a fs. 83/85. Manifiesta que el
actor fue contratado por la empresa en enero de 2003 y elegido delegado de
personal en la fecha que cita el actor.
Agrega que el accionante se desempeñaba como trabajador temporario (Art. 96
L.C.T., Convenio Colectivo 1/76).
Manifiesta que, en relación al presente caso, dicho Convenio en sus artículos
4º y 7º establecen que tanto para la reincorporación como para el cese debe
atenderse a la antigüedad de los trabajadores, principiándose por incorporar a
los más antiguos y cesando las prestaciones comenzando con los trabajadores de
menor antigüedad.
Asimismo, expone que conforme al Art. 37 del Convenio mencionado los delegados
deben ser incorporados al comienzo de la temporada y suspendidos en último
término.
Alega que bajo el título de “Artículos de Aplicación en postemporada” se
establecen en sus Arts. 51 a 57 las condiciones de incorporación de personal
para dicho período, por los cuales la convocatoria en post-temporada debe
realizarse conforme a la antigüedad de los operarios.
Sostiene que los trabajadores incorporados por la empresa en post-temporada del
2007 tenían, en todos los casos, mayor antigüedad que el actor.
Rechaza lo afirmado por el accionante en cuanto a que los delegados deberían
ser incorporados con prioridad también en la post-temporada, ya que, de ser
así, carecería de todo sentido la inclusión de los mencionados artículos 51 a
57 en el Convenio Colectivo.
Afirma la improcedencia de la aplicación de los Arts. 51 y 52 de la Ley 23.551
porque el actor no fue despedido, tampoco suspendido y/o operada modificación
alguna en las condiciones de trabajo; y la empresa no cesó, no suspendió
actividades y no redujo personal en actividad.
Reitera que se procedió del modo específicamente regulado por el Art. 51 y
siguientes del Convenio respecto de la post-temporada.
Además, y con cita del Art. 18 de la L.C.T., impugna la liquidación presentada
por el actor por partir -según dice- de datos incorrectos, tales los vinculados
al cómputo de la antigüedad real del actor.
Ofrece prueba, funda en derecho y solicita que se rechace la demanda, con
costas.
La sentencia de Primera Instancia de fs. 155/156 vta., y su aclaratoria de fs.
160 y vta., hace lugar a la demanda, la que prospera por la suma de $47.216,75,
con más sus intereses calculados a la tasa mixta entre activa y pasiva del
Banco de la Provincia del Neuquén desde la fecha de la mora, es decir el
23-10-07 y hasta su efectivo pago.
Respecto a la cuestión debatida, el A-quo considera que la empleadora, frente
al telegrama del actor de fs. 6, reconoció la situación de despido en que éste
se colocó al no desconocer los términos de dicha intimación (Art. 57 de la
L.C.T.).
Además destaca que la empresa no se ajustó a lo dispuesto por el Art. 55 de la
Convención Colectiva 1/76, lo cual estima probado con las testimoniales de fs.
139, 140, 141 y 142, brindadas por operarios convocados para realizar tareas en
la post-temporada.
Concluye que la demandada incumplió las disposiciones de la Convención
Colectiva, como así también las normas sobre protección de delegados contenidas
en la ley 23.551, configurándose práctica desleal conforme al Art. 53 de dicha
ley.
Hace mérito del despido indirecto en que se colocó Oyarzún, lo estima ajustado
a derecho por injuria de su empleadora. En consecuencia resulta acreedor de las
indemnizaciones por despido incauzado, preaviso, liquidación final, salarios
caídos, indemnización por estabilidad gremial por el tiempo restante del
mandato y multa de la Ley 25.323. La base de cálculo la fija sobre el salario
denunciado, por no haber sido controvertido.
Aclara que las indemnizaciones por estabilidad gremial serán calculadas sobre
el tiempo trabajado, tanto en temporada como en post-temporada (Art.18 de la
L.C.T), por el período restante de mandato y el año posterior de estabilidad,
de acuerdo a la Ley 23.551.
Por no haber sido desvirtuada la liquidación de salarios caídos de la actora y
por aplicación del Art. 38 de la L.C.T. ordena estar a los términos de aquella.
Disconforme la empleadora, recurre el decisorio a través de la apelación
ordinaria, según los agravios formulados a fs. 166/167 vta., que mereció la
respuesta del actor a fs. 170/172 vta.
A fs. 177/179 vta., se dicta la sentencia de la Alzada que revoca la recaída en
la instancia de grado, rechaza la demanda en todas sus partes y condena en
costas a la parte actora vencida.
Para resolver de ese modo sostiene que el Art. 55 del Convenio Colectivo 1/76
remite a lo establecido en el Art. 45 de la Ley 23.551, por el cual el número
de delegados de un establecimiento está dado en función de los sectores y
turnos y de acuerdo a la cantidad de operarios que trabajen en el
establecimiento, siendo el número mínimo que deban representar a la Asociación
el de 10 trabajadores.
A la vez, interpreta lo dispuesto por el Art. 37 del Convenio Colectivo en
cuanto a la prioridad de incorporación de los delegados gremiales, en función
del Art. 6 de dicho convenio que consagra el principio de antigüedad en
post-temporada.
Por ello, concluye que al haber menos de 10 operarios en post-temporada no se
afectaron los derechos del delegado para ejercer la representación gremial
durante dicho período y que, por otra parte, el actor no invocó afectación de
derechos gremiales, sino únicamente en lo personal.
Concluye que la conducta de la empleadora se ajustó al régimen de la actividad
temporaria y a la normativa del Convenio Colectivo 1/76, y en consecuencia no
se vulneró la representación gremial atento a la falta del número mínimo de
personal a representar.
En desacuerdo con el fallo de la Cámara de Apelaciones, la parte accionante
intenta repeler dicho resolutorio y provoca la apertura de la instancia
extraordinaria, obteniéndola a través del recurso de Inaplicabilidad de Ley.
II. Liminarmente, cabe consignar que la cuestión central debatida en autos se
vincula estrechamente a la garantía de la tutela sindical.
Como lo ha afirmado la doctrina, la libertad sindical integra, por una parte,
los derechos fundamentales del ordenamiento jurídico laboral, y por otra, se
vincula al sistema de garantías de los derechos humanos.
El dispositivo protectorio de la tutela sindical tiene por finalidad viabilizar
el ejercicio de la función representativa, lo cual aúna el interés específico
de los trabajadores representados, al interés general de la sociedad de contar
con vías para la comunicación racional entre los actores sociales. Una segunda
finalidad es la de asegurar la vigencia de la libertad sindical garantizando al
representante que no será objeto de represalias, discriminaciones o injerencias
negativas por parte del Estado, de los empleadores o de terceros.
En tal sentido, tiene dicho Néstor Corte: "Desde esta doble óptica, parece
evidente que las prerrogativas acordadas y en su caso las indemnizaciones con
las que se carga al empleador para desalentar y sancionar prácticas
antisindicales, no responde a la finalidad primera ni última de instituir un
privilegio individual descontextuado de las motivaciones que llevaron al
legislador a reconocerlas.” (cfr. autor citado: El Modelo Sindical Argentino.
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1988, pág. 437).
La Constitución Nacional en el Art. 14 bis expresa:
[...] El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador [...] organización libre y democrática [...]
Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo".
De modo que la libertad sindical, en nuestro ordenamiento jurídico, está
sólidamente protegida, tanto en materia de gestión sindical, cuanto en la de
estabilidad en el empleo.
Al respecto la C.S.J.N. ha sostenido:
“[...] Considerando 4°)...tal como se sigue con absoluta nitidez del citado
artículo 14 bis, la libertad sindical debe estar rodeada, como atributo
intrínseco e inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de un
particular marco de protección de los representantes gremiales. Estos, dispuso
la norma de manera terminante, ‘gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo’. La expresión ‘necesarias’ indica, cabe advertirlo, el sentido forzoso
e inevitable de su existencia, lo cual refuerza al categórico ‘gozarán’ que
enuncia el precepto. Se trata por cierto de una proyección del principio
protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el
artículo 14 bis, hacia el universo de las relaciones colectivas laborales, en
el cual, por ende, también impera la regla de que el trabajador es sujeto de
preferente tutela constitucional "Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3869 y 3690-2004 y
"Aquino", Fallos: 327:3753,3770, 3784 y 3797 y 2004".
"La protección, por añadidura, si bien debe ser realizada por el Estado, no
defiende a los representantes gremiales sólo ante acciones u omisiones de aquél
violatorias de la libertad sindical, sino también frente a las acciones u
omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o actores no
estatales, como es el caso, v.gr., de los empleadores privados" (Fallo: "Rossi,
Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s /Sumarísimo", 9 de
diciembre de 2009).
Asimismo, la garantía del ejercicio de las funciones sindicales, ha sido
consagrada por diversos instrumentos internacionales suscriptos por el Estado
Argentino con jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de
la Carta Magna) entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, en tanto dispone que “toda persona tiene el derecho de asociarse…
para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical; la
Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 23.4, en tanto establece el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de
sus intereses”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos afirma: “todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines…laborales”.
Asimismo, los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y de Derechos Civiles y Políticos, reconocen de manera expresa el
derecho de toda persona a fundar sindicatos, a afiliarse a ellos en promoción y
protección de sus intereses.
Al respecto, la C.S.J.N. sostuvo:
[…] el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, enunció ‘el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y
sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en
una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden
público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos’ (inc. 1. c).
Además de ello, su inciso 3 se hizo eco, preceptivamente, de un hito mayúsculo
del historial antes reseñado, al disponer que ‘nada de lo dispuesto en este
artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización
Internacional del trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la
protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que
menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la leyes en
forma que menoscabe dichas garantías’. El Pacto Internacional de derechos
Civiles y políticos, de su lado, mediante el art. 22.2 y 3 se expresó en
términos sustancialmente análogos a los del antes dicho art. 8.1 y compartió ad
litteram el inciso 3 de éste. La Convención Americana de los Derechos Humados,
en su oportunidad, siguió puntualmente los mencionados arts. 8.1 y 22.2 (art.
16.2) […]” (C.S.J.N. ”Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de
Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales”, 11 de noviembre de 2008,
Considerando 3°).
Asimismo, cabe señalar que entre los derechos humanos fundamentales
contemplados por la O.I.T. y contenidos en la Declaración de Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo, se establece la libertad sindical, la
cual constituye un concepto esencial no sólo con relación a la normativa del
mencionado organismo, sino como se ha dicho, se encuentra incorporada en las
normas constitucionalizadas, de conformidad al Art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional.
La libertad sindical es regulada esencialmente en el Convenio 87 de la O.I.T
-ratificado por Argentina mediante Ley 14.932 en 1959-. Al respecto, allí se
afirma que ésta radica en el derecho de los trabajadores y los empleadores, sin
distinción y sin autorización previa a constituir las organizaciones que
estimen convenientes, a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos,
elegir libremente sus representantes, organizar su administración y sus
actividades y formular su programa de acción. Las autoridades públicas no
podrán interferir en modo alguno el ejercicio de tales derechos (Arts. 2° y 3°).
Cabe destacar que este instrumento no solo ostenta el carácter de norma con
jerarquía superior a las leyes, sino que tiene rango constitucional, ello en
razón de lo dispuesto por los Art. 8.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Así lo tiene dicho, nuestro Máximo Tribunal:
“[…] Considerando 5° [….] A este respecto resulta nítida la integración del
Convenio 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, por vía del citado art. 8.3, so riesgo de vaciar a éste de
contenido o privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco
recomendable de exégesis normativa (Madorrán c. Administración Nacional de
Aduanas, Fallos: 330:1989, 2001-2002-20007) […] Del mismo modo cabe discurrir
en orden al ya transcripto art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos […]” (C.S.J.N. en fallo citado “Ate”).
Además de ello, cabe tener en consideración el principio de progresividad que
los instrumentos internacionales reconocen, al que se agrega el principio pro
homine, el que obliga al intérprete a ponderar el resultado que en mayor medida
preserve a la persona humana (C.S.J.N. Fallos:330:1989).
Este es el marco que moldea la consideración de las circunstancias concretas de
la presente causa y rige para su solución. En este contexto, es preciso
examinar y valorar en el tema en disputa, si han existido restricciones al
ejercicio de los derechos sindicales del delegado, contrarias al principio de
libertad sindical.
III. En el subjudice, el núcleo de la cuestión a resolver radica en el despido
indirecto en que se colocó el actor, por afectación del ejercicio de su
actividad gremial, al omitir la empleadora convocarlo en post-temporada,
amparando su postura en el Art. 45 de la Ley de Asociaciones Profesionales.
Es importante precisar que el 4º párrafo del Art. 52 de la Ley 23.551, no se
corresponde con lo previsto por el Art. 246 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Ello es así, porque la norma sindical no diseña la extinción del contrato de
trabajo, sino que confirma el despido nulo por una prohibición expresa y
sistémica de la Ley de Asociaciones Profesionales (cfr. Jorge Ródriguez Macini
citado en Enrique, Strega, “Asociaciones Sindicales”, pág. 500, Editorial La
Ley, 2004, Buenos Aires).
La Suprema Corte de Buenos Aires, en cuanto a la ruptura del contrato de
trabajo por el representante sindical tiene dicho:
“En lo atinente a la garantía de estabilidad prevista en la Ley 23.551,
producida la cesantía de un dirigente gremial sin cumplimentarse previamente el
trámite de exclusión de tutela legal, el legislador resolvió poner en cabeza
del representante la disyuntiva de escoger entre la continuidad en el empleo o
la rescisión del mismo; sin que la elección de la segunda opción, como en este
caso, resulte conculcatoria de derechos irrenunciables e indisponibles para sus
destinatarios, pues tan sólo de lo que se trata es del ejercicio regular de los
mismos”(SC Buenos Aires, 1999-04-20 “Palacio, Silvia L. c/ Celulosa Argentina
S.A., Carpetas de Derecho del Trabajo, 4-4-67, ob. cit., pág. 501).
La Alzada ha considerado que el Art. 55 del Convenio Colectivo 1/76 remite al
Art. 45 de la Ley 23.551, por lo cual el número de delegados de un
establecimiento se determina de acuerdo a la cantidad de operarios que trabajen
el él, siendo el piso mínimo para que se haga operativa la representación
gremial el de 10 operarios.
¿Es esta norma aplicable al caso bajo examen? Si analizamos el artículo en
cuestión, se advierte que fija el número mínimo de delegados que representarán
a la Asociación Sindical respectiva en cada establecimiento, determinado en
relación al número de operarios de éste.
Ahora bien, la finalidad electoral de la norma no cabe hacerla extensiva a una
relación permanente de representación, aun cuando se reduzca por debajo del
mínimo allí considerado la cantidad de trabajadores de planta.
La opinión contraria, de subordinar la subsistencia de la representación
sindical a la permanencia de dicho mínimo, establecido para la elección de
delegados, vulnera absolutamente la protección prevista por el Art. 52 de la
Ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente
reconocida.
En efecto, el representante legalmente electo no pierde su condición de tal
ante la disminución de personal en períodos de post-temporada de empaque ya que
ello implicaría un menoscabo de la tutela sindical al consagrar la precariedad
de la representación sindical, afectando así al conjunto de los trabajadores.
Sentado ello, cabe considerar que la vinculación normativa realizada por la
Cámara de Apelaciones es errónea por un doble orden de razones: en primer
término, lo dispuesto por el Art. 37 del Convenio Colectivo al regular la
preferencia para incorporar a los delegados gremiales respecto del resto del
personal es una norma de derecho colectivo del trabajo, específicamente de
protección sindical, de carácter absoluto, que no puede subordinarse ni
relativizarse en función de una normativa para la elección de delegados (Art.
45 Ley 23.551).
En segundo lugar, esta interpretación encuentra suficiente respaldo en lo
dispuesto por el Convenio Colectivo en su Art. 55, en tanto dispone:
"Será obligación de los empleadores que desarrollen tareas en postemporada,
cualquiera sea su naturaleza, mantener al personal con la representación en la
planta de empaque del delegado o delegados obreros en la proporción que
establece la ley de acuerdo con la cantidad de operarios [...]"
Esta norma convencional establece la regla de carácter protectorio de la
representación gremial en pos-temporada. En consecuencia, no puede ser
soslayada por la aplicación de una norma reglamentaria del acto de elección de
delegados, como es la del Art. 45 de la Ley 23.551, que delimita la cantidad de
delegados, estableciendo que la unidad mínima que confiere un delegado es la de
10 trabajadores.
Y ello así, porque el mandato del representante sindical no se modifica ni se
suspende con las variaciones estacionales de la cantidad de personal, ya que
ellas no son aumentos o descensos permanentes como puede ocurrir azarosamente
en la generalidad de las empresas, sino que constituyen cambios estaciónales, o
sea transitorios y normales, no azarosas de una empresa con actividad
naturalmente discontinua, con trabajos de temporada y post-temporada.
Nos encontramos ante un establecimiento -de empaque frutícola- que tiene como
característica específica la discontinuidad en el desarrollo de sus actividades
respecto de las cuales, a la vez, no es posible la aplicación del Art. 45 de la
Ley 23.551 porque implica el riesgo de la eliminación de la representación
sindical, al bajar a menos de diez el número de trabajadores en post-temporada.
Es decir, no cabe realizar respecto de tales empresas la ficción implícita en
la resolución de la Alzada de que una es la empresa de temporada y otra
distinta la de post-temporada. Se trata siempre de la misma empresa, con
discontinuidades naturales en los diferentes períodos del año, de modo que no
cabe partir de una diferenciación irreal para concluir en una suspensión de la
representación sindical.
Refuerza esta postura el propio Art. 55 del Convenio Colectivo -que rige para
la post-temporada- en cuanto dispone que la reincorporación del delegado se
hará de acuerdo con lo prescripto por el Art. 37, el cual establece que los
obreros que fueran elegidos delegados titulares o sub-delegados con
titularidad, serán incorporados en la especialidad con preferencia al resto del
personal y suspendidos en último término.
Esta interpretación se condice, además. con lo previsto por el Art. 51 de la
Ley 23.551, que regula el único supuesto en que la estabilidad gremial no puede
ser invocada, a saber, por la cesación de actividades del establecimiento o de
suspensión general de sus tareas. Es decir, para que se torne operativa la
pérdida de la estabilidad gremial, la ley requiere que el cese del
establecimiento sea total y definitivo, porque ante esta situación se desvanece
la colectividad de trabajo y con ella, la representación sindical.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar
que los términos de la norma bajo examen, por ser de excepción, deben ser
interpretados restrictivamente.
Y ello obliga a concluir que el mandato sindical no cesa, si en el
establecimiento, por distintos, motivos se disminuye la cantidad de
trabajadores, y aun en el caso que el número sea inferior a diez, que es el
establecido por el Art. 45 de la Ley 23.551, como mínimo para reconocer la
existencia de delegados. (cfr. ETALA, Carlos Alberto Derecho Colectivo del
Trabajo, 2a edición Actualizada y ampliada Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007,
página 240.)
En tal sentido la jurisprudencia tiene dicho:
"[...] no cabe considerar al actor excluido de la garantía de estabilidad
prevista en la ley de asociaciones sindicales en tanto el art. 51 de la ley
23.551 sólo prevé como excepciones la cesación total de actividades o la
suspensión general de las tareas, lo que en la especie no se ha configurado por
cuanto al tiempo de disponerse la disolución del vínculo respecto del
representante gremial aún continuaban las actividades -aun cuando pueda
reputarse residuales- no habiéndose operado el distracto como consecuencia de
la cesión total de las mismas y no habiendo acreditado por otra parte la
accionada a qué tipo de tareas continuaron afectadas las personas no cesantes"
(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II "Grosso, Ricardo E.
c.Lanart S.A. DJ998-2,141).
Esta interpretación se adecua a los principios y garantías constitucionales de
tutela sindical, respecto, en este caso, del delegado ya electo, a la par de
respetar los principios protectorios propios de la materia laboral, consagrados
por los Art. 7, 9 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Asimismo, la protección que la ley otorga al delegado de personal ha sido
señalada también por distintos pronunciamientos de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, entre ellos:
"La ley 23.551 se inspira en el propósito de preservar, como un valor
marcadamente digno de protección a favor de los representantes gremiales de la
empresa, el efectivo e ininterrumpido cumplimiento de su gestión sindical, en
tanto no recaiga sentencia firmeque declare procedente sean apartados o
restringidos en el ámbito contractual que condiciona su ejercicio. La
empleadora carece de habilidad jurídica y gremial para determinar, sin otro
respaldo que el de su propia autoridad, si sus dependientes pudieron o no ser
afectados en sus derechos gremiales como consecuencia de la medida adoptada
contra un delegado (artículos 40 y 45 de la ley 23.551)" (CNTrab., Sala VII,
1988/11/28, "Solís, Pedro O. c. Radio Victoria S.A. y otro"-DT-1989-B, 1346).
Por otra parte, no puede desconocerse las disposiciones del Convenio 135 y la
Recomendación 143 de la O.I.T. que desarrollan analíticamente la protección del
ejercicio y estabilidad de los representantes de los trabajadores.
Mención aparte merece la aseveración efectuada por la Alzada respecto de que el
actor invocó afectación de derechos por causas propias ajenas a toda actividad
gremial.
Ahora bien, a tenor de la propia documental agregada a fs. 2 a 6, y del escrito
de demanda (fs. 10/13) surge, por el contrario, que el Sr. Oyarzún basó sus
reclamos en su carácter de delegado y por violación de sus derechos y funciones
como tal. Extremo que, por otra parte, la demandada reconoce al responder y
rechazar el telegrama obrero, mencionando expresamente los derechos gremiales
del reclamante.
Por otro lado, cabe señalar que actor cumplió la exigencia de obrar conforme al
principio de buena fe que rige en materia laboral, toda vez que intimó a la
demandada mediante el telegrama glosado a fs. 3 para que cese el acto
injurioso. Además, probó mediante las testimoniales de José Alberto Segura (fs.
140); Margarita Isabel González (fs. 141); Silvia Mercedes Saez Leal (fs. 142);
Amanda Carrasco Guzmán (fs. 143), la conducta de la empresa contraria a los
derechos de protección para el ejercicio de su cargo como representante
gremial.
El desarrollo efectuado hasta aquí, conlleva la conclusión que la sentencia de
la Cámara de Apelaciones contradice la garantía establecida por el Art. 14 bis,
de la Constitución Nacional, y las normas internacionales aplicables conforme a
lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 C.N, al infringir la protección del
delegado consagrada por el Art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, así
como también con lo prescripto en el Art. 53 de la citada ley, en tanto se
impidió el efectivo ejercicio de la representación sindical en el
establecimiento.
Por consiguiente, se propicia al Acuerdo acoger el recurso interpuesto por la
parte actora a fs. 182/195, con base en las causales de infracción legal
prevista por los incisos a) y b) del Art. 15° de la Ley 1.406 y en
consecuencia, casar el decisorio de la Cámara de Apelaciones de fs. 177/179
vta., en cuanto revoca el resolutorio de la instancia anterior que acogía la
demanda.
IV. De conformidad con lo prescripto por el Art. 17, inciso c), de la Ley
1.406, corresponde recomponer el litigio. Ello obliga a analizar los agravios
vertidos ante la Alzada.
El contenido de los agravios expresados por la demandada en el recurso de
apelación de fs. 166/167 vta., se remiten a los tópicos que ya han sido
abordados y desarrollados precedentemente, a cuyos argumentos corresponde
remitir por razones de brevedad.
Empero, respecto de los agravios vertidos por el actor en su escrito de fs.
158/159 vta., cabe señalar:
a) Se agravia por el monto por el cual prospera la demanda, y que fue motivo de
aclaratoria. Por haber sido resuelta a fs. 160 y vta., deviene abstracto su
tratamiento.
b) Otro de los motivos de perjuicio invocados en el memorial, se refiere a los
salarios caídos. Sostiene que la suma efectuada en la instancia de origen es
errónea en tanto los correspondientes a los meses de agosto ($1.300,58),
septiembre ($1.596,05) octubre ($3.325,10), arrojan un total de $ 6.221,73.
En tal sentido, dice que la jueza, pese a hacer lugar a su procedencia conforme
a la liquidación practicada por su parte, es decir, por la suma de $6.221,73,
no los integra en la liquidación final.
Examinada la sentencia del tribunal de grado, si bien enuncia a fs. 156,
párrafo 6, que hará lugar a salarios caídos, SAC, vacaciones y multas de la Ley
25.323, lo hace por un total de $12.635,45. Se observa que dicha suma no
incluye realmente a las liquidaciones por salarios caídos que en la planilla de
fs. 12 vta., preceden a la mencionada cifra, con los siguientes totales
mensuales: agosto: $1.300,58, septiembre $1.596,05, y octubre $3.325,10 lo cual
hace un acumulado de $6.221,73.-. De modo que este agravio tendrá favorable
recepción por la suma de pesos antedicha.
c) Finalmente, se agravia con respecto a la indemnización fijada por
estabilidad gremial porque se computaron los días efectivamente trabajados con
anterioridad al distracto, y con base en los cuales se estimó el período de
estabilidad, de los que resulta un monto inferior al que reclama.
Endilga en ello un error por realizar una distinción que la ley no efectúa, y
sostiene que deben computarse los períodos faltantes por estabilidad completo,
puesto que no es posible y válido especular con lo que se trabajará en el
futuro.
Agrega que “subsidiariamente esta parte solicita que sólo se compute el período
en que Oyarzún era delegado, ya que computar el período cuando no era delegado
ocasiona al actor un perjuicio en el monto resultante del cálculo de la
indemnización por estabilidad gremial”. (sic. 158 vta., in fine).
Sostiene que el actor fue elegido delegado en marzo de 2007, trabajó hasta el
final de temporada (abril o mayo), y en postemporada sólo lo hizo en junio de
2007, sin que haya sido convocado en agosto, septiembre y octubre. Enfatiza que
debe computarse sólo el período en que fue delegado, o sea los días trabajados
de marzo a junio de 2007, “en los que trabajó no menos de cien días, luego ese
porcentaje de días, aplicado a los meses que le faltan, arroja una
indemnización superior a la fijada por el A- quo en su sentencia” (cfr. fs.
159, primer párrafo in fine).
Ahora bien, el Art. 52, cuarto párrafo, de la Ley 23.551 establece, en lo que
aquí interesa:
“El trabajador, …tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por
despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren
correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad
posterior …”
Confrontada esta normativa con el agravio bajo análisis, en tanto el quejoso,
con redacción confusa, no precisa el método para calcular la suma de la
indemnización especial prevista en la ley, tampoco permite alterar la
conclusión adoptada en la instancia de origen.
Expresa subsidiariamente que la jueza de grado no computó los días de agosto,
septiembre y octubre de 2007, a pesar de haber reconocido los haberes caídos
por dicho período. Por lo tanto, entiende procedente que se computen también
los días de dichos meses, que suman 54,5.
Al respecto, cabe consignar que su crítica de no haber sido computados en el
fallo de origen los haberes caídos entre agosto y octubre de 2007 implica
asimilarlos erróneamente a tiempo efectivo de trabajo, por lo cual se impone
rechazar los agravios al respecto vertidos.
Otro de los motivos que disconforma al actor, se basa en la tasa de interés
fijada por la judicatura de origen. Al respecto solicita de acuerdo al
precedente "Alocilla", la aplicación de la tasa mixta hasta el 31-12-07, y a
partir del 01-01-08 la tasa activa del Banco Provincia del Neuquén.
En cuanto a la tasa de interés aplicable teniendo en cuenta la doctrina sentada
por este Tribunal in re "Alocilla", y el criterio sostenido por esta Sala,
propongo su recepción favorable y en consecuencia, que sobre los montos de
condena se adicionen los intereses desde que cada suma fue debida y hasta el
efectivo pago, aplicando para ello la tasa promedio desde la fecha del despido
-06/11/97-, y hasta el 1° de enero de 2008. A partir de esa fecha y hasta el
efectivo pago, la tasa activa mensual, ambas del Banco Provincia del Neuquén
(cfr. Acuerdos Nros. 23/10, 38/12, del Registro de la actuaria).
V. Finalmente, con respecto a la tercera cuestión planteada, propicio se
impongan las costas de Segunda Instancia y de la presente a la demandada
vencida (Arts. 17 L. 921, 68 del Código Procesal y 12° de la Ley Casatoria). MI
VOTO.
Con base en todas las consideraciones vertidas, y oído el Sr. Fiscal general,
propongo al Acuerdo: 1) Declarar PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de
Ley deducido por la actor a fs. 182/195, por haber mediado la causal de
infracción legal prevista en los incisos a) y b), del Art. 15° de la Ley 1.406
y en consecuencia CASAR, el pronunciamiento dictado por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén- Sala I- a
fs. 177/179 vta. 2) A la luz de lo dispuesto por el Art. 17º, inc. c), del
ritual, corresponde confirmar la sentencia de Primera Instancia y su
aclaratoria de fs. 160/vta., en su mayor extensión, modificándola en cuanto a
la omisión de los salarios caídos de $6.221,73, que deberán integrar la
liquidación final y respecto a la tasa de interés aplicable, de acuerdo a lo
considerado. 3) Las costas de Segunda Instancia y de ésta se imponen a la
demandada vencida (Arts. 17 de la Ley 921; 68 y 279 del C.P.C y C. y 12° de la
Ley 1.406). MI VOTO.
El señor Vocal doctor EVALDO D. MOYA dijo: comparto los argumentos expuestos
por el Dr. Oscar E. MASSEI y la solución que arriba en su voto, por lo que
expreso el mío en igual sentido. MI VOTO
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal General, por
unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Declarar PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad
de Ley deducido por el actor GERARDO OYARZUN a fs.182/195, por haber mediado la
causal de infracción legal prevista en los incisos a) y b) del Art. 15° de la
Ley 1.406 y CASAR, de consiguiente, el pronunciamiento dictado a fs. 177/179
vta. por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería
de Neuquén –Sala II-. 2º) A la luz de lo dispuesto por el Art. 17º, inc. c),
del ritual casatorio, recomponer el litigio, mediante la confirmación de la
sentencia de Primera Instancia y su aclaratoria de fs. 160 y vta., en su mayor
extensión, modificándola respecto del monto de los salarios caídos y la tasa de
interés aplicable, de conformidad a lo expuesto en los considerandos. 3º) Las
costas de Segunda Instancia y de ésta se imponen a la demandada vencida (Arts.
17 de la Ley 921; 68 y 279 del C.P.C y C. y 12° de la Ley 1.406), dejándose sin
efecto los honorarios profesionales regulados en las instancias anteriores, los
que deberán readecuarse en origen al nuevo sentido del pronunciamiento y
conforme a Ley Arancelaria 1.594 y su modificatoria, Ley Nro. 2.933. Regular
los honorarios de los profesionales intervinientes en la etapa casatoria en un
25% de lo que les corresponda por su actuación en idéntico carácter en primera
instancia (Art. 15° de la Ley Arancelaria). 4º) Regístrese, notifíquese y
oportunamente devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. EVALDO D. MOYA - Dr.OSCAR E. MASSEI
Dra. MARÍA T. GIMENEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria