ACUERDO NRO. 36 En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los trece (13) días de octubre de dos mil quince, se reúne en Acuerdo
la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores
vocales doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO T. KOHON, con la intervención de la
secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de
CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "ARRIAGADA ORMEÑO
RAÚL Y OTROS C/ VERITAS D.G.C. S/ COBRO DE HABERES” (Expte. N° 227 - año 2009),
del Registro de la Secretaría actuante.
ANTECEDENTES: A fs. 817/915 vta. y 917/942 vta., las partes -actora y
demandada- deducen sendos recursos de Nulidad Extraordinario y por
Inaplicabilidad de Ley contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta ciudad de Neuquén, Sala I,
obrante a fs. 795/800 vta., que confirma la justificación de la modalidad
contractual a plazo fijo; ordena expedir las certificaciones de servicios y
remuneraciones bajo el amparo del Decreto 2.136/74; supedita la indemnización
del Art. 80 de la L.C.T. al trámite que manda efectuar ante el organismo
previsional y regula los honorarios profesionales tomando como base el capital
e intereses.
A fs. 946/956 y 959/970 obran las respectivas contestaciones de
agravios.
A fs. 1001/1004, por Resolución N° 281/12, se declaran admisibles los
recursos interpuestos por las partes.
Firme la providencia de autos, y efectuado el pertinente sorteo, se
encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este
Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resultan procedentes los recursos deducidos? 2) En
caso afirmativo, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera
cuestión planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dice:
I. Ante todo, considero necesario resumir los antecedentes relevantes
de la causa, de cara a la impugnación extraordinaria.
1. Que a fs. 1/66 se presentan veinticuatro (24) actores con el objeto
de percibir diversos rubros salariales, indemnizaciones laborales y la entrega
de los certificados de trabajo y cesación de servicios.
Indican las fechas de inicio y finalización de cada uno de los
contratos de trabajo como también las tareas cumplidas y categoría. Afirman -en
lo que aquí interesa- que las vinculaciones laborales deben considerarse por
tiempo indeterminado y no a plazo fijo como han sido registradas. Ello así,
porque no se encuentran cumplidos los recaudos establecidos en el Art. 90 de la
L.C.T.
Y, dicen:
a) Que, en el caso de los Sres. Ramírez, López y Gómez Guarda, la
relación laboral con la empresa demandada superó los cinco años.
b) Que, las tareas desempeñadas por los actores fueron las normales y
habituales de la demandada, y se cumplía de ese modo con el objeto social, esto
es, la exploración geofísica y sísmica de hidrocarburos.
c) Que, según la cláusula doce de cada contrato, la empresa mantenía la
facultad de trasladarlos a otras zonas, lo que impide justificar el límite del
tiempo estipulado.
d) Que, al reiterarse en el tiempo los contratos a plazo, constituyeron
una maniobra fraudulenta de la empleadora para evitar los derechos atinentes a
la continuidad laboral.
e) Que, al haberse omitido otorgar los respectivos preavisos, las
contrataciones se convirtieron en relaciones de plazo indeterminado.
f) Que, tampoco han sido registrados los contratos en los términos de
los Arts. 7 y 18 de la Ley 24.013 y 2 del Dcto. Regl. 2725/91. Igualmente, los
recibos de haberes nada informan sobre la supuesta relación a plazo fijo.
g) Por último, la modalidad contractual no fue comunicada al Sindicato
de Petróleo y Gas privado de Río Negro y Neuquén, tal como lo establece el Art.
81 del Convenio Colectivo aplicable a la actividad.
Ponen de resalto que el fraude laboral tuvo como fin impedir la
acumulación de la antigüedad de los trabajadores con afectación de los derechos
que de ella se derivan.
Aclaran que la empleadora se dedica a la exploración sísmica y
geofísica y que los actores se encontraron encuadrados en las disposiciones de
los sucesivos C.C.T. petroleros privados, tales como 68/89; 299/98 y 340/01,
porque realizaban típicas labores de la actividad.
Reclaman diferencias salariales, entre las que se hallan las
correspondientes a las horas extras realmente trabajadas y las abonadas.
Finalmente, solicitan la entrega de certificados de trabajo y la
certificación de servicios y remuneraciones. También, la rectificación de las
otorgadas acordes con el código 01 que responde a tareas riesgosas y/o
peligrosas.
2. Corrido el traslado pertinente, se presenta VERITAS D.G.C. LAND
INC. SUCURSAL ARGENTINA, a contestar demanda.
En lo referente a su actividad, afirma, que se dedica a la prospección
sísmica, a la explotación geofísica de petróleo y gas y que presta sus
servicios para empresas indeterminadas que resultan propietarias,
concesionarias o detentadoras a cualquier título de zonas a explorar. Es decir
-explica-, que desarrolla sus labores exclusivamente para empresas clientes que
son quienes establecen la cantidad de días y zona donde se habrá de emprender
el trabajo de prospección sísmica.
Dice que es un hecho conocido que las empresas de sísmica -como la
demandada- dependen de los contratos de las productoras de gas y petróleo.
Afirma, que no se puede pretender garantía de ocupación de los
trabajadores cuando todos los contratos de exploración sísmica tienen un inicio
y una finalización claramente determinada.
Y, que la modalidad a plazo fijo que se encuentra prevista en el Art.
81 ss. y ccdts. del Convenio Colectivo de Trabajo, se presenta como un
principio en la actividad de exploración geofísica, al punto de prever una
extensión en aquellos casos que las características del trabajo lo justifiquen.
Agrega que -en el de autos- desde el primer contrato a plazo fijo y
hasta la finalización del último se trabajó para distintos proyectos de
diferentes empresas que requerían los servicios de la demandada.
Y, dice:
“En autos verá S.S. que cada contratación tuvo en vista conformar el grupo de
trabajo necesario para cumplir el contrato de prestación de labores sísmicas
que a su tiempo la mandante tenía comprometido con la empresa responsable del
área” (fs. 94).
Descarta la habitualidad y regularidad que habría provocado
expectativa de continuidad con fundamento en que cada proyecto se trabajó en un
lugar geográfico distinto.
Con relación a las diferencias en el pago de horas extras, destaca la
imprecisión del reclamo porque no se indica en qué circunstancia se habrían
generado las horas suplementarias y dice que las trabajadas fueron abonadas
conforme las constancia que lucen en los recibos de haberes.
En lo que respecta a la entrega de las certificaciones de servicios y
remuneraciones dice que -en la especie- no existe constancia administrativa que
califique los servicios prestados por los actores como contemplados en el
Decreto 2.136/74 tal como ha sido resuelto por la Cámara de Apelaciones local
en la causa “Anaya Tapia Bernardo Walter c/ Astra Cía. Argentina de Petróleo s/
Indemnización”.
3. A fs. 664/672 vta. obra la sentencia de Primera Instancia que hace
lugar parcialmente la demanda. En lo que aquí importa y en primer término,
desestima la pretensión de los actores de considerar la modalidad contractual
como de plazo indeterminado.
Las razones que llevan al A-quo a decidirse en ese sentido, son las
siguientes:
Por un lado, tiene por acreditada que la actividad de la empleadora
responde a requerimientos de personas ajenas, donde se establece un plazo y
lugar de ejecución de las tareas y, en consecuencia, por cumplidos los
requisitos que impone el Art. 90 de la L.C.T.
Por otra parte, el Convenio Colectivo que rige la actividad (C.C.T.
340/01 – art. 81 – y CCT 396/04 –art. 3-) que prevé expresamente la posibilidad
de contratación a plazo determinado.
Considera que las contrataciones sucesivas a plazo fijo no generaron
expectativa de continuidad en el empleo porque no se efectuaron en forma
ininterrumpida.
Juzga, entonces, que no se encuentran cumplidos los requisitos fácticos
establecidos por el Art. 93 de la L.C.T. como para considerar operada la
conversión del contrato a plazo fijo, en uno de tiempo indeterminado.
Luego, admite el reclamo referido a los certificados previstos en el
Art. 80 de la L.C.T. y el Art. 12, inc. g) de la Ley 24.241 y ordena que se
confeccionen con la constancia de que la labor efectuada por los trabajadores
encuadra dentro del código 01, conforme lo dispuesto por el decreto 2.136/74.
Finalmente, hace lugar a la indemnización prevista en aquella norma con
fundamento en que la demandada no ha entregado ninguna de las certificaciones
previstas por el artículo 80 de la L.C.T., aun sin el código 01 ordenado.
4. Disconformes las partes, tanto la actora como la demandada, apelan
el pronunciamiento de acuerdo a los agravios que exponen a fs.678/705 y
713/726, respondidos a fs. 739/753 y fs. 756/766.
5. A fs. 795/800vta. luce el fallo de la Cámara de Apelaciones que
confirma en lo principal el decisorio anterior en lo relativo a la
justificación de la contratación a plazo fijo y la entrega de las
certificaciones de servicios y remuneraciones acordes con Decreto 2.136/74.
En cambio, condena al pago de una indemnización por antigüedad para
aquellos actores que hubiesen superaron el año de labor mediante contratos a
plazo fijo.
Por otra parte, supedita la indemnización del Art. 80 de la L.C.T. al
trámite administrativo previsional que ordena efectuar.
Y, por último, ordena regular los honorarios profesionales sobre el
monto de la liquidación a realizarse en primera instancia, que incluye
intereses.
Los motivos que determinan al primer Vocal a decidirse en ese sentido
son las siguientes:
Que, el requisito previsto en el inciso b) del Art. 90 de la L.C.T. se
cumple demostrando que la modalidad de las tareas o de la actividad justifique
la contratación a plazo fijo y que ello se debe apreciar razonablemente.
Así, entiende que en este caso particular, resulta innecesario
exigirle a la empleadora que acredite la correspondencia rigurosa entre los
servicios contratados a la empresa y los contratos a plazo fijo celebrados con
los actores, puesto que ello se suple con que se acredite “razonablemente” que
su actividad es discontinua, al punto de justificar contrataciones laborales de
la especie.
Concluye que, en el caso, no se advierte infracción al régimen especial
regulado por los arts. 90 y 93 de la L.C.T.
Luego, juzga procedente la entrega de las certificaciones de servicios
y remuneraciones reconociendo los servicios con el código 01 del Decreto
2.136/74 de acuerdo con lo decidido por este Tribunal Superior en el caso
“Anaya Tapia” y coincide con el razonamiento del Juez de Primera Instancia.
Pero, supedita la imposición de la indemnización prevista en el Art. 80
de la L.C.T. a la adecuación de la registración, encuadre y aportes en sede
previsional puesto que no existe certeza sobre la vigencia del mencionado
Decreto que se constatará al gestionar el encuadre que se pretende ante los
organismos previsionales cuya intervención resulta necesaria de acuerdo con lo
dispuesto por los arts. 43, 44 y 46 de la Ley 25.345.
Por otro lado, analiza el planteo subsidiario realizado por la parte
actora al interponer el recurso de apelación y argumenta con relación a la
congruencia.
Sostiene, que la pericia contable agregada en autos demuestra que,
salvo dos actores, el resto de los accionantes tenían una antigüedad superior
al año –computada conforme el Art. 18 de la L.C.T.-, por lo que resultan
acreedores de la indemnización prevista en el Art. 250 de la L.C.T. que
configura el mínimo a que tienen derecho los trabajadores al momento del cese
de los contratos a plazo fijo.
Luego, en lo que aquí interesa, ordena regular los honorarios
profesionales de acuerdo con la liquidación que se realizará en Primera
instancia.
El segundo Vocal discrepa solo en lo atinente a la tasa de interés
aplicable y logra mayoría para resolver que será la mixta hasta el 31/12/07
inclusive, y la activa solo a partir del 1/1/08 hasta el efectivo pago, en
virtud de que el voto dirimente de la disidencia parcial adhiere a tal postura.
6. Que, contra esta sentencia ambas partes interponen recursos
extraordinarios locales.
La demandada conduce sus agravios a través de dos vías de impugnación:
de Nulidad Extraordinario e Inaplicabilidad de Ley.
Respecto de la primera, denuncia incongruencia en el fallo al
declarar procedente la indemnización del Art. 95 de la L.C.T. en tanto no fue
solicitada por la parte actora en la demanda, ya que jamás asintió la modalidad
contractual a plazo fijo y es recién al expresar agravios que la plantea de
manera subsidiaria. Ello -dice-, no le permitió a su parte ejercer el derecho
de defensa ni ofrecer pruebas.
Asimismo, invoca errónea aplicación del Decreto 2.136/74 cuando se califica a
los servicios prestados por los trabajadores como privilegiados y encuadrados
en el código “01”. Sostiene que las tareas desarrolladas por los accionantes no
se ejecutaron en lugares inhóspitos ni de campaña, porque diariamente se
trasladaban desde sus lugares de trabajo al domicilio, e incluso se abonaron
las horas de viajes.
También, con respecto al mismo tema, denuncia errónea aplicación de la doctrina
legal emanada del precedente “Anaya Tapia” de este Tribunal Superior, ya que en
dicho caso –dice- hubo pronunciamiento administrativo respecto de la
procedencia del encuadramiento y en el proceso laboral se produjo prueba
específica en relación con las tareas cumplidas. Nada de lo cual ha ocurrido en
la especie, según afirma.
Igualmente, expone la errónea aplicación de los Arts. 95, 250 y 18, L.C.T.
Finalmente, sostiene que en el sub-lite resulta imperativo uniformar la
jurisprudencia contradictoria de las salas de la Cámara de Apelaciones respecto
de la base a tomar en cuenta para regular los honorarios. Y, concretamente, la
queja se dirige a cuestionar la orden de practicar liquidación de los rubros de
procedencia en las que se incluyen los intereses.
Afirma que también dicha doctrina es contraria a la que sostiene este Tribunal
en la causa “González c/ Municipalidad de Neuquén s/ Acción Procesal
Administrativa” (PI. TSJ 1997- N°1679 del Reg. de la S.D.O.).
7. Por otra parte, los actores impugnan el pronunciamiento de Alzada por ser
arbitrario y violar las normas de indeterminación del plazo de contratación.
Afirman que la sentencia cuestionada desconoce la protección constitucional
contra el despido arbitrario y que ello resulta violatorio del Art. 14 bis de
la Constitución Nacional, de los Pactos y Convenios Internacionales que cuenta
con jerarquía constitucional.
Ello así, por cuanto se tiene por justificada la causal objetiva que exige la
contratación a plazo fijo, cuando, los periodos laborados, su extensión, la
repetición de contratos, el objeto social de la accionada, la especialización
de cada actor, las características de la función desempeñada por los
trabajadores y las disposiciones del C.C.T N°. 340/01 acreditan suficientemente
que las partes se encontraron vinculadas por contratos por tiempo
indeterminado. Consideran, fundamentalmente, que la limitación de contratos
para realizar la actividad normal y habitual de la empresa –explotación
geofísica- no justifica la excepcionalidad del medio de contratación.
Para fundar el recurso de Nulidad Extraordinario, denuncian omisión de
expedirse sobre rubros que fueran expresamente pedidos, tales como horas
extras, salarios caídos, indemnización por omisión de preaviso, S.A.C. e
integración mes de despido, indemnización del Art. 16 de la Ley 25.561, Art. 2
de la Ley 25.323, Art. 80 de la L.C.T.
Por último, denuncian auto contradicción al ordenar, por un lado, la entrega de
certificaciones con código 01 en un plazo de treinta días y por otro, libera a
la demandada de responsabilidad indemnizatoria con respecto a la entrega de
dichas certificaciones.
II. En virtud de los agravios expuestos por ambas impugnantes, cinco
cuestiones han de resolverse en este acuerdo: 1) si el Tribunal de Alzada ha
incurrido en el vicio de incongruencia cuando considera aplicable las
indemnizaciones previstas para la ruptura de los contratos a plazo fijo (Arts.
95 y 250 de la L.C.T.); 2) si la actividad de la demandada, que se dedica a la
exploración sísmica, razonablemente justifica la contratación a plazo
determinado en los términos de los Arts. 90 y 93 de la L.C.T.; 3) Si el Decreto
2.136/74 que regula un régimen de jubilación diferente para aquellos
trabajadores que hubiesen cumplido tareas de exploración en campaña, resulta
aplicable a la situación fáctica de autos; 4) si los actores son acreedores de
la indemnización prevista en el Art. 80, último párrafo, de la L.C.T.; y 5) si
deviene procedente incluir intereses en la base regulatoria de honorarios.
Corresponde, entonces, a partir de los agravios denunciados,
establecer un orden metodológico para analizar los diferentes Recursos
Extraordinarios deducidos.
Así, considero que, en este caso particular, se debe comenzar con la
queja de los actores referida a la contratación a plazo fijo decidida por la
empleadora y justificada por la Alzada. Luego, y en razón de su resultado,
continuar con el estudio de la impugnación nulificante que la parte demandada
pretende respecto del pronunciamiento de Alzada en cuanto determinó –sin
petición expresa de los accionantes- la indemnización por ruptura antes tempus
de los contratos a plazo fijo. Después, con los cuestionamientos de la entrega
de las certificaciones de servicios y remuneraciones y la indemnización del
Art. 80 de la L.C.T. Y, finalmente, el referido a la conformación de la base
regulatoria de honorarios.
1. En virtud del orden propuesto, la primera cuestión a decidir –
de cara a los agravios expuestos por la parte actora- se centra en determinar
si la contratación laboral de sus integrantes a plazo determinado se encuentra
ajustada a derecho o por el contrario, si a través de ellas se ha incurrido en
la infracción legal denunciada por dicha parte.
Como es sabido, una de las funciones esenciales de la casación consiste
en el control del estricto cumplimiento de la ley y de la doctrina legal. Es la
antigua misión que lleva a cabo dicho instituto, e implica cuidar que los
Tribunales de grado apliquen las disposiciones normativas sin violarlas, ni
desinterpretarlas” (cfr. HITTERS, Juan Carlos, Técnicas de los recursos
extraordinarios y de la casación, 2ª Edición, Librería Editoria Platense, La
Plata, 1998, págs. 166 y 259, cit. en y Ac. 12/12, entre otros)
Por ello, resulta oportuno acudir a la regulación específica.
El Art. 90 último párrafo dispone:
“El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado,
salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.
b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente
apreciadas, así lo justifiquen.
Luego, aclara
“La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que
exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo,
convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado”.
La norma refiere al tiempo de duración del contrato de trabajo en general,
consagrando la indeterminación del plazo como regla y su determinación, como
excepción.
Es decir, se privilegia el contrato de trabajo que se caracteriza
por la permanencia y estabilidad. En cambio, se regula en forma limitativa y
excepcional el contrato de duración determinada, destinado a cumplir funciones
específicas para necesidades excepcionales de la empresa (Juan Carlos FERNANDEZ
MADRID, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ra. Edición Act., Tomo I,
Edit. La Ley, Bs. As. 2007, pág. 863).
Se trata de una regla conectada con la directiva constitucional de
favorecer la contratación estable y protegerla contra la arbitrariedad patronal
en relación con la duración de los vínculos laborales.
Y, bien se ha dicho que el trabajo estable –obviamente en el sentido
impropio porque el empleador puede rescindirlo- se encuentra debidamente
garantizado por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional e implica seguridad
para el trabajador -o trabajadora- vinculada con el carácter asistencial del
salario (medio de vida), seguridad para la empresa que incorpora personal que
se califica en un sistema productivo y se compenetra del quehacer empresario y
seguridad para el sindicato que tiene facilitada la actuación gremial, y mayor
poder de convocatoria. (aut. y op. cit.).
De ahí, que el tema en debate involucra uno de los institutos en los
que con mayor énfasis se aprecia la actuación del orden público laboral, en
tanto la ley acota o restringe la intención de las partes. Por ello, rige el
principio que en caso de duda debe resolverse en favor del carácter
indeterminado del contrato.
Ahora bien, cuando la norma regula el criterio general que permitirá
excepcionalmente apartarse de la preferencia referida, se establecen tres
requisitos que deben concurrir -en forma acumulativa y no alternativa- para que
queden habilitadas jurídicamente las modalidades de contratación a plazo, a
saber: a) la forma escrita; b) la fijación de un plazo cierto; y c) que medien
razones objetivas que lo justifiquen.
Por otra parte, el Art. 92 de la L.C.T. establece que la prueba de que
el contrato es por tiempo determinado estará a cargo del empleador –o
empleadora-.
Esto significa que no solo es necesario acreditar el instrumento
escrito con los elementos señalados, sino que además –y esto resulta
trascendente- tendrá la carga de acreditar si fuere cuestionada -como ocurre en
este caso- que la causa de la contratación temporal se compadece con el
acontecer real.
Dicho de otra manera, como derivación del principio de la realidad se
impone a quien empleó la prueba de la concordancia entre el documento y su
justificación.
El fundamento lógico de utilizar esta técnica procesal radica en que,
habiendo una regla imperativa, la prueba de la excepción (entiéndase: la
concurrencia de las condiciones legales que autorizan su validez) corresponde a
quien la alega. A estos fines puede valerse de cualquier medio contemplado por
las regulaciones adjetivas que vendrá a sumarse al instrumento escrito exigido
como requisito de la validez constitutiva del negocio (VÁZQUEZ VIALARD,
Antonio- OJEDA, Raúl Horacio, Ley de Contrato de Trabajo comentada y
concordada, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo I, pág. 637).
2.- Bajo estos lineamientos jurídicos se debe analizar el presente
caso, que tiene como protagonistas a 24 (veinticuatro) trabajadores contratados
a plazo fijo, con renovaciones sucesivas.
Al abordar tal cometido, pongo de resalto que llega firme a esta
instancia extraordinaria que la demandada ha cumplido los dos primeros
requisitos, es decir: la forma escrita, el plazo en los diferentes contratos y
la mención de la causa objetiva. Ello no obstante, y como ha sido expuesto,
resulta insuficiente para que la modalidad así adoptada se encuentre
justificada.
Por tal razón, corresponde verificar si en presente caso se cumple con
la otra exigencia legal, o sea, si la actividad de la demandada o las tareas a
las que estuvieron afectados los trabajadores, justifican la contratación a
tiempo determinado, tal como lo entendieron las instancias anteriores. Ello
incide, también, en la justificación o no de las contrataciones sucesivas.
La empleadora argumenta que su actividad –prospección sísmica- se
vincula indisolublemente con las empresas que se valen de sus servicios. Y, que
la modalidad contractual seleccionada se encuentra expresamente autorizada en
el Convenio Colectivo que rige la actividad en virtud de la naturaleza de las
prestaciones.
La Cámara de Apelaciones entendió:
“[...] no cabe exigir que la empleadora acredite la correspondencia rigurosa
entre los servicios contratados a la empresa y los contratos a plazo fijo
celebrados con los actores, sino que se suple con que acredite ‘razonablemente’
que la actividad es discontinua, al punto de justificar contrataciones
laborales de la especie.” (cfr. fs. 796 –el resaltado me pertenece-).
Es decir, que la discontinuidad de la actividad de la empleadora es la
razón -a criterio del Ad quem- que justificó, en el caso, la contratación
temporal de los actores.
No coincido con tal afirmación.
En efecto, existe un axioma académico que “a necesidades permanentes,
trabajadores permanentes”; “a necesidades transitorias, trabajadores
temporarios”.
Y en ese contexto, debe destacarse que el contrato de trabajo supone
prestaciones sucesivas condicionadas a la naturaleza de la actividad de que se
trata y a la organización de la empresa para la cual se trabaja.
Pero, también habrá que diferenciar la permanencia en la empresa
con la continuidad en la ejecución de las prestaciones. Pues, a veces se opina
que es condición constitutiva de la modalidad de plazo indeterminado que los
servicios sean requeridos todos los días de la semana, todas las semanas del
mes, todos los meses del año, etc.
En realidad, como bien lo afirma Machado, ello solo define a un
subtipo de contratos por tiempo indeterminado que la doctrina ha denominado
“con prestaciones continuas”, pero muchas actividades hacen a su naturaleza
que, sin dejar de referir a necesidades permanentes de la empresa, el servicio
sólo sea requerido con intermitencias.
Entonces, el “quid” de la permanencia no refiere a la intensidad o
frecuencia de los servicios, sino al hecho de que ellos vienen a satisfacer una
necesidad empresaria que tiene y que transmite o comunica al vínculo mediante
el que se la atiende, una inherente vocación de continuar en el tiempo.
Aclarado el campo de las prestaciones continuas y discontinuas al
interior del contrato por tiempo indeterminado, el autor citado enseña que la
intermitencia o discontinuidad puede revestir el carácter de regular o
irregular, como subtipo de la especie. Y, esta diferenciación resulta
significativa a la hora de solucionar casos como el que nos ocupa. (aut. y op.
cit, pág. 618).
En el sub lite, la demandada es una empresa internacional cuya
actividad normal, al menos en este país, es la exploración geofísica que la
realiza mediante el método de prospección sísmica.
Y, mientras no modifique esta actividad principal, necesitará de
trabajadores que la lleven a cabo según las diferentes especialidades. Estos
servicios cumplidos por los actores -a mi entender- son permanentes, porque no
solo tienden a satisfacer necesidades normales y propias de la empresa, sino
que –como dato relevante- se han prolongado en el tiempo.
Es así -y viene firme a esta instancia extraordinaria- que la
demandada se relacionó –durante la vigencia del vínculo laboral con los
actores- comercialmente con otras empresas que solicitan de sus servicios. Y,
para satisfacer tales requerimientos contaba con un grupo de trabajadores -hoy
actores- especializados en la materia, a quienes se les hacía suscribir
contratos de trabajo -del tipo de adhesión- por el plazo que duraba cada
proyecto, generalmente de corto plazo -menos de un mes- y que se renovaban en
forma sucesiva.
Dicho de otra manera, la actividad de la empleadora – exploración
geofísica- se mantuvo durante varios años en forma permanente, si bien con
algunos periodos de discontinuidad. Ello, más allá que los contratos de
exploración sísmica tienen un inicio y una finalización claramente determinada
como afirma la demandada para justificar la contratación.
Entonces, entiendo que –contrariamente a lo decidido en el
pronunciamiento impugnado- la contratación de los actores no respondió a
necesidades transitorias justificativas de la modalidad contractual elegida,
sino que aquéllas tuvieron el carácter de permanente. Tales relaciones, aunque
son discontinuas, tienen vocación de continuar en el tiempo bajo las mismas
condiciones que las dadas en cada oportunidad.
Es decir, los actores así contratados tuvieron la expectativa de ser
ocupados cada vez al repetirse el tipo de actividad que motivó su contratación
inicial por considerarla ordinaria y normal dentro de la empresa.
Es que, la redacción de la norma -Art. 90 inc. b) de la L.C.T.- ha
sido criticada por un sector de la doctrina –que comparto- cuando refiere a
“las tareas” o a “la actividad” como justificativas de la contratación
temporal, porque lo que verdaderamente importa es la índole de la necesidad
implicada como objeto específico de la contratación. (El énfasis utilizado da
cuenta de la relevancia que reviste tal extremo).
Esta necesidad, que motiva al vínculo laboral, puede estar relacionada
con tareas extraordinarias y ajenas a la actividad habitual de la empresa, o
bien con tareas ordinarias de la misma pero que en razón de alguna contingencia
provisional sea necesario atender mediante contratos temporarios, como ocurre
con ciertos reemplazos o refuerzos. (ob. cit,Tomo II, pág. 11).
De manera que, según la interpretación jurisprudencial mayoritaria, si
las contrataciones tienen como objeto atender necesidades permanentes, la
justificación requerida está ausente, tal como ocurre en el caso de autos.
Entonces, en la especie, mal puede considerarse un argumento válido
que se acuda a la modalidad excepcional porque la actividad de la demandada
está en directa relación con empresas que requieren de sus servicios. Pues, de
ser así, las contratistas de la industria petrolera no contarían con personal
permanente. Ello no resiste el menor análisis por resultar notoriamente
irrazonable.
Por otra parte, opino –contrariamente a lo decidido por la Alzada-
que sí importa en este caso exigirle a la empleadora que acredite la
correspondencia entre los servicios contratados a la empresa y los contratos a
plazo fijo celebrados, puesto que –justamente los diferentes proyectos de
prospección sísmica- fue la causa que en su momento invocó para justificar la
modalidad excepcional. Por ende, la realidad se impone sobre las formas.
Lo propio ocurre cuando se intenta justificar la contratación
desde el acuerdo convencional. Al respecto, es cierto que los acuerdos
convencionales vigentes a la fecha de contratación de los actores –tales como
el 298/98 y 340/01– autorizan la contratación temporaria –a plazo fijo o
eventual- cuando la exploración geofísica del petróleo de un área pueda
razonablemente llevarse a cabo totalmente en un período máximo de seis (6)
meses. Y, en tal supuesto, de volver a operar en el área la empresa empleadora,
y siempre que las circunstancias así lo permitan deberá tratar de dar prioridad
de contratación a los trabajadores que para ella se hubieran desempeñado. No es
menos cierto, que en este caso, las contrataciones fueron para diferentes áreas
y por plazos que excedían los seis meses, como se ha dicho anteriormente.
De la lectura de los diversos contratos acompañados por ambas
partes, surge una cláusula relevante –la Nro. 12- por la cual la empleadora se
reserva el derecho a trasladar a los actores a diferentes zonas. Entonces, si
la contratación a plazo fijo se fundaba en los distintos proyectos contratados,
¿cuál es la razón para reservarse dicha facultad de traslado?.
Se advierte, luego, que la vinculación existente entre las partes
nada tiene de transitorio.
3.- En función de todo lo expuesto, entiendo que corresponde declarar
procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido por la actora, en
virtud de las causales previstas en los incisos a) y b) del Art. 15° de la Ley
1.406, por haberse configurado la infracción legal denunciada por dicha parte
en orden a los Arts. 90, inc. b), 92 y 93 de la L.C.T. en razón de tener por
configurado el fraude laboral pretenso (art. 14 de la L.C.T.).
4.- En consecuencia, habrá de casarse el pronunciamiento de la Cámara
de Apelaciones local, obrante a fs. 795/800 vta. en cuanto aplica e interpreta
erróneamente los artículos 90, 92 y 93 de la Ley de Contrato de Trabajo y de
consiguiente, establecer que el vínculo existente entre las partes debe
caracterizarse como de tiempo indeterminado (Art. 10 Ley citada).
De acuerdo a los lineamientos trazados en los considerandos de la
presente, y en virtud de la infracción legal constatada, opino que se debe
fijar la siguiente pauta interpretativa en relación con el Art. 90 inc. b), de
la Ley de Contrato de Trabajo, en armonía con la protección constitucional que
emerge del Art. 14 de la Constitución Nacional, en el sentido que: debe
atenderse al tipo de necesidad implicada como objeto de contratación, es decir,
si ésta responde a una necesidad permanente o transitoria.
A la luz de los argumentos por los cuales se casa el decisorio, deviene
innecesario el tratamiento de los agravios que, formulados por los actores, se
encuentran directamente relacionados con la modalidad contractual que se deja
sin efecto.
En cambio, resulta procedente el recurso de Nulidad Extraordinario
deducido por la misma parte en relación a las diferencias salariales por horas
extras que fueran omitidas tratar en la sentencia de Alzada (Art. 18 de la
1406).
5.- En razón de propiciar el éxito de la impugnación de los actores
que cuestionaron la modalidad contractual a plazo fijo, estimo que pierde
virtualidad el tratamiento del recurso de Nulidad extraordinario deducido por
la parte demandada, en cuanto impugna la indemnización fijada por el Tribunal
de Alzada para aquella contratación que considero fraudulenta.
6.- Sentado lo que antecede, corresponde me aboque a las quejas
referidas a las certificaciones que obliga el Art. 80 de la Ley de Contrato de
Trabajo a entregar a los trabajadores –o trabajadoras- al momento de la
extinción de los contratos laborales y la indemnización que allí se fija en
caso de incumplimiento.
Y, a esos efectos conviene recordar que la norma dispone, en primer
término, la obligación contractual de la empleadora de ingresar los aportes
retenidos al personal y contribuciones a su cargo con destino a la Seguridad
Social y entidad sindical correspondiente.
La naturaleza contractual de esta obligación es trascendente, puesto
que implica que su cumplimiento es debido a la persona del trabajador con
motivo del contrato de trabajo.
A su vez, el artículo impone la entrega de dos clases de documentos.
Por una parte, la constancia de los depósitos de aportes y contribuciones
correspondientes a la Seguridad Social y sindicato, y por otro lado, el
certificado de trabajo con los datos que el mismo artículo señala, tales como
tiempo de prestación de servicios, naturaleza de ellos, constancia de sueldos
percibidos y de aportes y contribuciones efectuados con destino a la Seguridad
Social.
Luego, en el último párrafo, dispone que la omisión de cumplimiento de
cualquiera de ellas (entregas) puede dar lugar al pago de la indemnización
especial.
Y, esta inobservancia que da lugar al pago de la indemnización tarifada
sólo se produce cuando el empleador no entrega la constancia o el certificado
dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la
recepción del requerimiento que a tal efecto le formule el trabajador –o
trabajadora- de modo fehaciente.
Además, por expresa imposición del Art. 12, inc. g), de la Ley 24.241
el empleador debe entregar el certificado de servicios y remuneraciones con los
datos que dicha norma especifica.
7.- Aclarado ello, sobre este particular, ambas partes interponen
recursos extraordinarios.
La actora, por vía de Nulidad Extraordinario, afirma que se viola el
principio de congruencia cuando el tribunal de Alzada supedita la condena de la
indemnización prevista en el Art. 80 de la L.C.T. al resultado del trámite
administrativo que ordena realizar respecto de una de las constancias
reclamadas –es decir, la certificación de servicios y remuneraciones con el
código 01 conforme Decreto 2.136/74-, sin advertir que además, ha reclamado la
entrega de los otros certificados contemplados en la norma.
Es decir, la queja se dirige a la negativa de la indemnización allí
contemplada.
En cambio, la demandada por el carril de Inaplicabilidad de Ley -con
fundamento en los motivos casatorios contemplados en el Art. 15, incs. a), b) y
d) de la Ley 1.406-, por un lado, denuncia infracción al Decreto 2.136/74
cuando se califican los servicios prestados por los actores como privilegiados
y comprendidos en la norma; y por otro, invoca la violación a la doctrina de
este Tribunal Superior de Justicia sentada en el caso “Anaya Tapia”.
O sea, que dicha parte impugnante intenta modificar el decisorio de
Alzada que ordena confeccionar las certificaciones bajo el amparo del Decreto
2.136/74.
Expuestos sintéticamente los agravios de cada parte, considero que se
debe comenzar con el estudio de la incongruencia denunciada.
El Art. 18 de la Ley 1.406 establece:
“El recurso de nulidad extraordinario procederá […] cuando se hubiera omitido
decidir cuestiones esenciales sometidas por las partes de modo expreso y
oportuno al órgano jurisdiccional, cuando la sentencia fuere incongruente […]”
Y, sabido es que el principio de congruencia está dirigido a delimitar
las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional en tanto exige una
correlatividad entre lo pretendido y lo decidido en la sentencia.
Cuando ello no se observa se atenta contra el derecho de defensa en
juicio consagrado en el Art. 18 de la Constitución Nacional y por lo tanto, la
sentencia es nula.
Para determinar si el vicio denunciado se verifica en la especie, ha de
constatarse lo pedido por las partes y lo decidido por el órgano
jurisdiccional.
Analizadas las actuaciones, surge que el Juez de Primera Instancia hizo
lugar a la indemnización prevista en el Art. 80 de la L.C.T., con fundamento en
que la empleadora no hizo entrega de la documentación ni siquiera con la
constancia de servicios comunes.
Esta decisión fue recurrida por la accionada agraviándose del exceso cometido
por la judicatura porque el debate se centró en la falta de entrega de las
certificaciones de servicios y remuneraciones con la mención de servicios
privilegiados conforme el Decreto 2.136/74. Pero –dice-, nada han dicho sobre
las otras certificaciones.
Ahora bien, cuando la Alzada analiza los agravios relativos a la
indemnización del Art. 80 de la L.C.T., centra su estudio en determinar si se
debieron certificar o no los servicios prestados por los trabajadores como
privilegiados, cuando en realidad ello tiene relevancia respecto de uno de los
documentos al que están obligados los empleadores, no así respecto de los otros
que debieron ser materia de consideración, y no lo fueron.
Es decir, se omitió analizar si conformaron o no el reclamo, puesto que
ello fue cuestionado por la parte demandada a través del recurso de apelación.
Por lo tanto, se configura el vicio de nulidad alegado por la actora
cuando el pronunciamiento supedita la indemnización del Art. 80 al trámite
administrativo para integrar los aportes por servicios privilegiados, sin
advertir que el fallo de Primera Instancia condenó a la demandada por no haber
entregado ninguna de las certificaciones contempladas en la norma, aun sin el
código 01.
En atención a ello, la nulidad que se propicia solo será parcial, en lo
que respecta a la indemnización prevista en el último párrafo del Art. 80 de la
L.C.T. por lo que deberá recomponerse el litigio en este aspecto.
8.- Corresponde ahora expedirme sobre la infracción legal denunciada
por la parte demandada con respecto al Decreto 2.136/74 que establece un
régimen diferencial de jubilación para los trabajadores que se desempeñan en
actividades inherentes al petróleo y gas.
Ello, en directa relación con la obligación de expedir las
certificaciones de servicios y remuneraciones bajo el amparo de tal norma.
La parte impugnante expone tres argumentos relevantes: primero, que la
sentencia de Alzada y la de Primera Instancia “han sido incapaces de precisar
si la norma en base a la que deciden la obligación de hacer, se encuentra –o
no- vigente”; segundo, que la situación fáctica de autos no permite encuadrarla en el
decreto 2136/74 porque las tareas realizadas por los actores no se han
ejecutado “en campaña” ni en “zonas inhóspitas”. Por lo que –afirma- se ha
hecho una aplicación dogmática e infundada de la norma a situaciones que no
corresponde; y finalmente, que no existe una decisión del organismo previsional
que califique los servicios prestados bajo el régimen de jubilación diferencial.
El Decreto 2.136/74 dispone en el artículo 1° que tendrá derecho a la
jubilación ordinaria con 50 años de edad y 25 años de servicios, el personal
que se desempeñe habitual y directamente: a) en la exploración petrolífera o
gasífera llevada a cabo en campaña.
A continuación, en su Art. 3°, prevé que la contribución patronal
correspondientes a las tareas a que se refiere el Art. 1° será la vigente en el
régimen común, incrementadas en dos (2) puntos
Y, luego –en lo que a este caso interesa-, el Art. 4° determina que:
“[…] en las certificaciones de servicios que incluyan total o parcialmente
tareas de las contempladas en este decreto, el empleador deberá hacer constar
expresamente dicha circunstancia” (el destacado me pertenece).
Ante todo, corresponde decir que la norma se encontró vigente al
momento de la extinción de los contratos laborales.
En efecto, dicho decreto fue prorrogado por las Leyes 24.017 -180 días
a partir del 1° de enero de 1992- y 24.175. Luego, la Ley 24.241 en su artículo
157 dejó en claro que continúan vigentes las disposiciones de la última
normativa y faculta al Poder Ejecutivo Nacional para que proponga un listado de
actividades que, por implicar riesgos para el trabajador o agotamiento
prematuro de su capacidad laboral, o por configurar situaciones especiales,
merezcan ser objeto de tratamientos legislativos particulares, lo que no
aconteció.
Del repaso normativo reseñado se puede afirmar la vigencia del Decreto
en cuestión a la época en que finalizaron los contratos laborales. Y, con ello
se da respuesta a la impugnación relativa a la validez de la norma.
Seguidamente, incumbe estudiar los agravios concernientes a la
subsunción de las tareas efectuadas por los actores en el Decreto 2.136/74.
Ante todo, corresponde aclarar que la queja referente a la valoración
de la prueba y al dogmatismo de la sentencia se debió encauzar por otra de las
vías previstas en la Ley Casatoria, tal, el absurdo probatorio –inciso c del
Art. 15 Ley 1.406- y la de Nulidad Extraordinario- Art. 18, ley citada)
Por tal razón, únicamente se analizarán los agravios de subsunción
normativa.
Y, en esa tarea, se deben de tener en cuenta los hechos que vienen
firmes a esta instancia extraordinaria, tales como: que los actores cumplieron
las tareas especificadas en el escrito de demanda y corroborado en los
contratos laborales que responden a las categorías de geofonistas, capataz de
línea, operario de topografía, ayudante tareas generales, chofer liviano,
chequeador, ayudante de gamela, chofer camión pesado, chofer camión tractor
vibros, chofer tira cables y previstas en el Convenio Colectivo aplicable a la
actividad petrolera de exploración geofísica.
Tampoco se encuentra discutido en esta etapa que la demandada se dedica
a la exploración sísmica de petróleo y gas.
Y, es la propia accionada que -a fs. 94- afirma que la contratación de los
actores tuvo por objeto conformar un grupo de trabajo para cumplir las labores
de sísmica que la empresa tenía comprometida con las firmas responsables de
áreas petroleras.
A todo esto, la demandada considera que esas tareas no solo deben comprender
las propias de exploración –como es la geofísica-, sino también que ellas deben
realizarse en campaña, esto es –a su entender- en zonas inhóspitas, alejadas de
los centros urbanos, y que tal recaudo no se da en el caso de los actores ya
que se trasladaban desde sus lugares de trabajo al domicilio, e incluso se
abonaban las horas de viaje.
No coincido con tal argumento porque, como bien afirman los actores al
responder el recurso extraordinario, si existe una actividad que se efectúa en
el campo, es la exploración sísmica.
En la industria petrolera, cuando se habla del término exploración se
refiere a la búsqueda de nuevos yacimientos de hidrocarburos y a través de los
años se han desarrollado técnicas y nuevas tecnologías para localizar nuevos
reservorios y una de esas técnicas empleadas es la exploración geofísica
(gravimetría, sismografía, magnetometría, perfiles eléctricos, perfilajes
térmicos etc).
La existencia de estos regímenes diferenciales, como es el caso del
Decreto 2.136/74, han sido instituidos para proteger a las personas que
realizan algún tipo de trabajo determinante de vejez o agotamiento prematuro,
entre las que se encuentra la exploración petrolífera que sin dudas es llevada
a cabo en campaña, o sea, tareas que son cumplidas en el campo.
De todos modos, este argumento que introduce la parte impugnante en
esta instancia extraordinaria no se condice con lo que ella misma manifestó en
oportunidad de contestar demanda, cuando citó el caso de otro de sus compañeros
de campaña como es el Sr. Cruz. (cfr. fs. 98 vta.).
Es decir, la propia demandada reconoció que el trabajo se realizó en
campaña y no podría volver sobre sus propios actos.
De lo expuesto se deduce que mal puede admitirse el alcance que la
recurrente pretende otorgar a la norma, ya que el hecho de no pernoctar en el
campo (lo que justificaría el pago de horas de viaje como lo entiende dicha
parte) no necesariamente excluye el trabajo protegido por la norma.
En cuanto a los agravios relacionados a que debe expedirse el organismo
administrativo con dictamen sobre si las tareas resultan comprendidas en la
norma, cabe aclarar que la pretensión de los actores –en esta causa- se
relaciona con una de las obligaciones que tiene todo empleador a la
finalización del vínculo laboral, esto es, que debe expedir las certificaciones
que obliga el Art. 80 de la L.C.T. con todos los datos que allí se enuncian.
Y, de la redacción del artículo 4° del Decreto 2.136/74, que es
imperativa, surge:
[…] en las certificaciones de servicios que incluyan total o parcialmente
tareas de las contempladas en este decreto, el empleador deberá hacer constar
expresamente dicha circunstancia”.
(el resaltado me pertencece)
En función de lo expuesto, se concluye, en la improcedencia del vicio
de infracción legal denunciado por la parte demandada en relación con el
Decreto 2.136/74.
9.- Por último, corresponde expedirme sobre la violación de la doctrina
sentada por este Tribunal en la causa “Anaya Tapia”.
Considera, la impugnante, que dicho vicio se configura al declararlo
aplicable al presente caso sin mediar similitud fáctica, puesto que en aquel
antecedente mediaba declaración de voluntad administrativa (resolución y
dictamen) sobre el encuadramiento y hubo en el proceso laboral prueba
específica respecto del ejercicio de las labores que llevaban a encuadrarlas en
las previsiones del decreto citado.
Conviene recordar que en el antecedente “Anaya Tapia” -Acuerdo 12 del
29.3.2000- este Tribunal Superior de Justicia –con otra integración- casó la
sentencia de Alzada que –por mayoría- entendía que la exigencia del Art. 80 de
la L.C.T. se satisface con la entrega de los certificados conforme sus propios
registros. Y, si el trabajador discrepa respecto de la categorización otorgada
durante el lapso de la relación laboral, el planteo debe radicarse en sede
previsional.
Es así, que se condenó a la demandada a rectificar las certificaciones
de servicios y remuneraciones con constancia del código 01 (servicios
diferenciales) en tanto las tareas de los actores se subsumieron en el Decreto
2.136/74.
Considero que el antecedente “Anaya Tapia” ha sido aplicado en forma
correcta, en tanto se ordena confeccionar las certificaciones con
especificación de las tareas que realizaron los actores comprendidas en el
decreto referenciado.
En lo atinente a la voluntad administrativa previa, cabe remitirse a lo
ya analizado en los considerandos anteriores.
Al respecto, cabe aclarar que el decreto de marras contempla dos
obligaciones diferentes: una contractual y otra previsional. La confección de
las certificaciones refiere a la primera de ellas. En cambio, quien analizará
si corresponde o no una jubilación bajo el amparo del decreto 2.136/74 será el
organismo previsional, en su oportunidad, cuando los trabajadores tengan la
posibilidad de instarlo, lo que no ha ocurrido en autos.
En punto al argumento que en aquella causa se produjo prueba atinente a
la realización de tareas comprendidas en la norma, es cierto porque justamente
se debatió si las tareas de transporte (realizadas por el actor Anaya) fueron
cumplidas en el campo. Aquí, eso no fue cuestionado. Por tanto, resulta
irrelevante y no empece a la conclusión que sigue.
En razón de lo expuesto, no se constata infracción a la doctrina
sentada por este Tribunal Superior en la causa “Anaya Tapia”.
10.- Incumbe –ahora- analizar los agravios de la parte demandada
respecto de la regulación de honorarios.
Así, se disconforma con la decisión de Alzada que difiere la
regulación de honorarios al momento de realizarse la liquidación en Primera
Instancia.
Dice, que esta decisión –incluir intereses en la base regulatoria de
honorarios- resulta contradictoria en fallos de las diferentes salas de la
Cámara de Apelaciones, y no se compadece con la doctrina legal de este Tribunal
Superior de Justicia en la causa “Gonzalez Omar Hugo y otro c/ Municipalidad de
Neuquen s/ acción procesal administrativa” (P.I. TSJ 1997, Nro. 1679).
No escapa al conocimiento del suscripto que sobre el tema que nos
convoca tanto la doctrina como la jurisprudencia han seguido distintas
posturas, muchas de ellas encontradas. Tanto es así, que oportunamente este
Cuerpo se expidió sobre la cuestión, en autos: “SEGOVIA, RAÚL WENCESLADO C/
FLUODINÁMICA S.A. s/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” (Expte. N° 8- año 2012),
Acuerdo N° 55/13 del Registro de la Actuaria.
En aquella ocasión, sostuvo:
“Fundamentalmente, cabe señalar que la Ley 1.594 no dispone que los intereses
deban ser incorporados en la base regulatoria…”
Y acotó que ese marco normativo determinaba el sentido de la decisión contraria
a la incorporación de los intereses al capital a los fines regulatorios.
Pues bien, es menester señalar que durante el trámite recursivo se ha producido
un hecho relevante, cual es la sanción por parte de la Honorable Legislatura de
nuestra provincia de la Ley N° 2.933 en fecha 20/11/14 (promulgada el 10/12/14
y publicada en el Boletín Oficial el 12/12/14), que introduce modificaciones
sustanciales sobre el particular a la Ley Arancelaria N°1.594.
Sabido es, que las sentencias de este Tribunal deben ceñirse a las
circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean
sobrevivientes al recurso, conforme criterio sostenido reiteradamente por la
Corte Nacional (FALLOS: 316:479 –Bahamondez-). Ello, sumado a la regla del iura
novit curia –de amplia vigencia en esta etapa-, me lleva a considerar que
corresponde el análisis del presente caso a la luz de la normativa específica,
de reciente sanción y vigente al tiempo de resolver el recurso.
En lo que aquí interesa, el nuevo dispositivo legal incorpora modificaciones
esenciales –como se anticipó- en lo relativo a la base para la regulación de
honorarios profesionales.
“[Art.1°: Modifícanse los artículos 4°, 20 y 49 de la Ley 1594, de Honorarios
Profesionales de Abogados y Procuradores, los que quedarán redactados de la
siguiente manera:…
Artículo 20: MONTO DEL PROCESO. En los juicios en que se reclame valor
económico, la cuantía del asunto —a los fines de la regulación de honorarios—
es el monto de la demanda, de la reconversión o el que resulte de la sentencia
si este es mayor.
En el caso de sumas de dinero, la base regulatoria para determinar los
honorarios de los profesionales intervinientes está integrada, también, por los
intereses devengados o los que se hubieran devengado en caso de rechazo total o
parcial de la demanda, a la fecha de cada regulación.
Además, la nueva norma establece en su artículo 2° que sus disposiciones
tendrán efecto y se aplicarán de inmediato a toda situación jurídica que no se
encuentre firme y consentida.
En suma, con la sanción de Ley N° 2.933 queda saldada la discusión que motivó
el recurso planteado en autos, al consignar en forma explícita que los
intereses integran la base a considerar para la regulación de honorarios.
También, al establecer que el dispositivo es aplicable a situaciones jurídicas
que no se encuentren firmes – tal, el caso presente-.
En virtud de las consideraciones vertidas y el cambio normativo operado,
corresponde declarar abstracto el recurso deducido por la demandada.
III. Por todas las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo -a
modo de síntesis- que se declaren procedentes los recursos deducidos por los
actores, en lo que respecta a la modalidad de contratación, la indemnización
prevista en el Art. 80 de la L.C.T y las diferencias salariales preteridas.
Y, se declaren improcedentes los recursos deducidos por la parte demandada
relativos a la indemnización para trabajadores contratados a plazo fijo y a la
entrega de las certificaciones con código 01.
Finalmente, propicio se declare abstracto el deducido por la
demandada atinente a la base regulatoria de honorarios.
IV. Que a la segunda cuestión planteada, en función de lo analizado
y, conforme lo dispone el Art. 17º, inc. c), de la Ley 1.406, habrá de
recomponerse el litigio en los extremos casados.
A tal fin, y sobre la base de los argumentos expuestos en los
considerandos que anteceden, corresponde hacer lugar a la apelación deducida
por la parte actora y determinar que la relación laboral que vinculó a los
actores con la demandada debe considerarse de tiempo indeterminado (Art. 14 de
la Constitución Nacional y 90 de la L.C.T.), si bien con prestaciones
discontinuas. En consecuencia, revocar lo resuelto en el decisorio de Primera
Instancia a fs. 664/672 vta. en cuanto consideró justificada la contratación a
plazo fijo y acoger la demanda por despido injustificado.
Incumbe analizar los rubros pretendidos en el escrito demanda.
1. Resultan procedentes las indemnizaciones que establecen los Arts.
245, 231 y 232 de la L.C.T. en tanto la desvinculación, en el caso, deviene
contractualmente ilícita al frustrarse la vocación de continuidad que –como se
dijo- fue inherente respecto de los actores.
2. Diferencias por horas extras: En el recurso de apelación obrante a
fs. 678/705 –punto X- los actores se agravian del rechazo de esta pretensión.
Afirman que en el escrito de demanda se ofrecieron e identificaron los medios
de prueba a fin de demostrar el trabajo extraordinario, pero fue la negligencia
de la parte demandada, que no exhibió la documentación a la que está obligada,
lo que imposibilitó la demostración concreta de las horas extras. Además –
dicen-, se encuentra acreditado por las testimoniales producidas en autos.
También se agravia de la falta de pago en el periodo que estuvieron a
disposición de la demandada no obstante del trabajo existente en la empresa sin
convocarlos. Lo fundan en el Art. 103 de la L.C.T. en cuanto se genera el
derecho a la remuneración no solo con la prestación del trabajo sino la puesta
a disposición.
Se tratarán –únicamente- estos dos agravios expresados en el recurso
de apelación de fs. 678/705, en tanto lo decidido por el Juez de grado respecto
de los restantes rubros –comprensivos de diferencias salariales- han adquirido
firmeza por falta de cuestionamiento.
Sobre el reclamo de diferencias en el pago de las horas
extraordinarias, el decisorio de Primera Instancia destaca y reitera que fue
realizado en forma genérica, poco claro y que la cantidad de actores exigía un
esfuerzo específico en la realización de los cálculos pertinentes.
Concluye que la prueba pericial y los recibos de sueldo acreditan el
pago de horas extras, feriados, francos gozados, francos compensatorios y que
los sueldos fueron liquidados bajo el régimen de 2 días de trabajo por 1 de
descanso. Por lo tanto, juzga la improcedencia de las diferencias salariales en
este aspecto por improbado.
Sobre la prueba de las horas extras se debaten –en estos tiempos-
varias cuestiones. En primer término, si alcanzan las simples presunciones para
tener por demostrada su realización y cantidad; o, en cambio, si es necesario
que el trabajador pruebe de manera contundente, precisa y directa esos hechos.
Por otro lado, acerca de las cargas que pesan sobre el empleador respecto al
trabajo complementario, aspecto relacionado directamente con el anterior. (DE
MANUELE, Abel Nicolás-FREM, Gabriel, Jornada de Trabajo y descansos, análisis
doctrinario y jurisprudencial, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé, 2013, pag.
354-55)
Los diferentes pronunciamientos judiciales marcan una evolución sobre
el tema a partir de exigírsele en otros tiempos que la persona trabajadora
demuestre en forma precisa y estricta las horas extras. En cambio, actualmente
basta con probar -por cualquier medio- que se prestó tareas por encima del
horario legal, para que se desplace el onus probandi -carga de la prueba- y sea
el empleador el que deba exhibir el registro ordenado por el Art. 6° de la Ley
11.544. (aut. y ob. Cit.)
Incluso la Suprema Corte de la Buenos Aires ha variado la doctrina
anterior:
“Acreditado que el actor prestó servicios en exceso de la jornada legal y en
atención al contenido de las normas que imponen al empleador la obligación de
llevar registro de esa prolongación (arts. 6°, ley 11.544; 21, dec. 16.115/33);
más allá de que tales asientos no se realicen en el libro especial del artículo
52 de la LCT toda vez que no hay previsión legal expresa en ese sentido, no hay
obstáculo para aplicar los preceptos de los artículos 55 de la L.C.T. y 39 de
la ley 11.653, en cuando disponen una presunción relativa de veracidad de la
afirmación del trabajador –en este caso referida a su tiempo de trabajo cuando
el empleador no cumple su carga de registración” (SCJBA, 22-2-2012, L 99.688 S,
“López, Juan Ismael Osvaldo c/ Ardapez SA s/ despido”.
En el presente caso, los actores reclamaron el pago de las diferencias
de horas extras entre las abonadas y las efectivamente realizadas. Así, surge
del escrito de demanda en cuanto se afirma que:
“ […] Por contrato –ver cláusula séptima- la demandada convenía con
cada actor una jornada de ocho -8- horas diarias. Asimismo acordaba que “la
empresa proveerá al empleado una planilla para registrar sus días y horas de
trabajo, la cual el empleado deberá firmar diariamente y presentar a su
superior que será el encargado de cotejar y enviar dicha planilla a la
administración del grupo donde se encontrara trabajando, firmada, al cabo de la
jornada de trabajo” (Cláusula quinta). A pesar del extenso trabajo de horas
extras cada día de labor – la tarea efectiva comenzaba a las 07 hs de la
mañana- y se extendía hasta las 20,00 horas a 21 horas, nunca la demandada le
pagó a mis mandantes el total de horas devengadas; abonando sólo unas pocas
horas suplementarias sin correlato alguno con las realmente devengadas”.
Es decir, se reclaman entre 5 o 6 horas diarias de labor extraordinaria
para cada uno de los trabajadores.
Luego, ofrecen como prueba bajo el título “Documental en poder de la
demandada” la documentación consistente 2) registros, planillas y elementos de
contralor, Art. 54 Ley 921; 3) libro de horas extras. Ley 11.544, 4) planillas
diarias de sobretiempo y Planilla de horas laboradas por jornada, Art. 54
L.C.T. y claúsula quinta Anexo A de cada contrato entre otros. Solicitan que se
intime a la demandada a presentarlas.
A continuación, se liquida las diferencias entre las horas extras
percibidas y las devengadas.
La demandada –en su contestación- dice que la demanda no aporta ni
insinúa en qué circunstancias se habrían generado las horas suplementarias que
se reclaman.
Luego, en el auto de apertura a prueba (fs. 105) a la intimación
solicitada por los actores se resolvió estar a la pericia contable ordenada en
autos. A fs. 109 punto A) los actores insisten en la intimación.
De la pericia contable obrante en autos -copia de fs. 431 y original
agregado por cuerda- surge que al finalizar cada contrato a plazo fijo se
abonaban a los actores una liquidación mensual con horas extras al 50%, al 70%,
100%, feriados, francos gozados, francos compensatorios no gozados, horas
extras con más el aguilando proporcional, vacaciones no gozadas y SAC sobre
vacaciones no gozadas. Luego, la perito informa que los sueldos están
liquidados bajo el régimen de 2 días de trabajo por 1 de descanso y que lo
percibido surge del Anexo II.
Ahora bien, a renglón seguido, la experta informa que si bien se le
suministro planillas diarias y por área donde firmaban horario de ingreso y
egreso los empleados asistentes, lo que aquí interesa es que en el periodo no
se le dieron las planillas con la totalidad de los días trabajados según la
liquidación de sueldo efectuada por la demandada. Por lo tanto, ella no puede
determinar la cantidad de horas efectivamente trabajadas por periodo de
liquidación ni hacer mayor análisis al respecto.
Es decir, que la perito no pudo corroborar si la liquidación de las
horas pagadas se correspondían con los registros que debió suministrar la
demandada.
Los testigos que declararon en la causa (fs. 580 y 581) compañeros de
algunos de los actores dan cuenta de la habitualidad del trabajo extraordinario
al decir que se ingresaba a las 7 de la mañana y no había horario de salida.
Que al medio día se les daba un sandwich o comida fría, gaseosa y fruta y
continuaban trabajando. Que el jefe del grupo se acercaba con un cuaderno y
anotaba tomando nombre, ingreso y egreso. Es más, nunca se abonaban las horas
que trabajaban, “siempre se trabajaba de 14 a 16 horas” y cuando iban a cobrar
se percibía como si fueran 10 horas. Que no se efectuaron reclamos con relación
a dichas horas porque era una época difícil, había poco trabajo y no era mal
sueldo dentro del contexto.
Entonces, se encuentra probado, con la declaración de los testigos y
los recibos de sueldo presentados e informados por la perito contadora, que los
actores realizaron trabajos extraordinarios con habitualidad.
La Ley 11.544 impone al empleador el deber de
inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6°
inc. c)) lo cual resulta coincidente con el artículo 8 del Convenio 1 en cuanto
señala que para facilitar la aplicación la norma cada patrón deberá: c)
inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas
efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3, 4 y 5 de esta ley.
Por otra parte, en la cláusula 7ma de cada contrato de trabajo
suscripto por las partes acordaron que el ingreso y egreso de los trabajadores
se inscribiría en un cuaderno que deberá llevar la demandada.
De ello se deduce que es la demandada quien debió suministrar la
información pertinente a la perito contadora a efectos de corroborar si el pago
de las horas extras se correspondía con las realmente trabajadas (pretensión de
los actores).
Entonces, corresponde tener presente la liquidación practicada por la
accionante en su escrito de demanda respecto de las diferencias entre las horas
extras liquidadas y las devengadas que se encuentran identificadas como punto
1) a).
Respondiendo la queja que cuestiona la falta de pago de remuneración
por el periodo que los actores estuvieron a disposición de la demandada, debo
decir que no le asiste razón puesto que en el presente caso se considera la
contratación de los actores regida por el Art. 90, L.C.T., con carácter
permanente pero el requerimiento de labores se ha realizado de manera
discontinua.
En consecuencia, al salario denunciado para cada trabajador en el
escrito de demanda se le adicionará únicamente la liquidación de diferencias
salariales de horas extras.
Este salario es la base de cálculo que se tomará en cuenta para la
liquidación de la indemnización del Art. 245 de la L.C.T. que será multiplicado
por los años de servicios efectivos informados por la perito contadora en la
pericia de fs. 434/446 Anexo I.
Con respecto a las indemnizaciones del art. 231 y 232 de la L.C.T., se debe
analizar cada caso en particular, si se cumplió con la carga de preavisar la
finalización del contrato.
De la documentación presentada por ambas partes, surge que no se
preavisó la extinción del contrato de trabajo y los que fueron otorgados se
realizaron de manera defectuosa, es decir, con posterioridad a la finalización
de los diferentes contratos a plazo fijo ratificando el vencimiento de ellos.
Por lo tanto, procederá la indemnización correspondiente y la
integración mes de preaviso.
3.- También se admitirá la indemnización prevista en el Art. 4 de la Ley
25.972 y su decreto reglamentario 1.433 que fija en el 50% el adicional
previsto por la Ley de Emergencia; ello así, por cuanto son las normas vigentes
a la fecha del despido.
4.- Igualmente, se hará lugar a la indemnización prevista en el Art. 2
de la Ley 25.323 en cuanto agrava en un 50% las indemnizaciones por despido
cuando no se las abonare al tiempo del distracto, obligando a la persona
afectada a iniciar las acciones judiciales como ha ocurrido en este caso.
5.- Incumbe, ahora, recomponer el litigio en lo atinente a la
indemnización del Art. 80 de la L.C.T.
Para su procedencia la norma requiere la concurrencia de dos
recaudos: por un lado, la omisión de la entrega de las certificaciones y por
otro, la intimación respectiva de parte de los trabajadores.
La demandada se agravia porque -a su entender- el Juez de grado
incurrió en incongruencia por extralimitación al decidir la procedencia de la
indemnización sobre la base de la omisión total de entregar los certificados
del Art. 80 de la L.C.T. aun sin el código 01 cuando los otros certificados no
fueron reclamados.
De la lectura del escrito de demanda surge que los actores pretenden se
les entreguen los certificados de trabajo, y de servicios, cese y remuneración
conforme lo establecen los Arts. 80 de la L.C.T. y 12 inc. g) de la Ley 24.241,
por todo el periodo trabajado desde el primer ingreso y hasta el cese
definitivo, además se certifiquen como privilegiados los servicios de los
reclamantes, cód. 01, conforme Decreto 2.134/74.
Y, cuando solicitan la indemnización del Art. 80 la fundan en la falta
de entrega de las certificaciones de trabajo, de servicios y remuneraciones y
en que los que eventualmente se entregaron no reflejan todo el periodo
trabajado, el sueldo realmente abonado, la antigüedad total devengada ni
contienen el código 01 correspondiente a tareas petroleras en campaña (Decreto
2.136/74).
Es decir, que todos los certificados que se refirieron en los
considerandos precedentes fueron motivo de expreso reclamo en autos, más allá
de que la defensa de la demandada se basó en la certificación como servicios
privilegiados.
Al respecto, es necesario diferenciar entre la obligación de entregar
las certificaciones y la efectiva concreción de la obligación por el empleador
de efectuar los aportes a su cargo a los organismos de la Seguridad Social; o
sea que el mero reclamo del certificado no constituye una vía idónea para
tramitar las exigencias del cumplimiento del régimen de la Seguridad Social.
Para ello, existen las instancias pertinentes ante recaudadores y las vías
establecidas a tal fin para la percepción de los aportes que no es motivo de
análisis en este proceso.
Se analizará en este caso si medió intimación de los actores a la
entrega de las certificaciones que obliga el Art. 80 de la L.C.T.
Surge, en la causa, que el 21 de julio de 2005 los actores: Arriagada,
Cubillos, Fuentes Ricardo, Fuentes Sanchez Julio, Hermosilla, López, Ocampo,
Quinchao, Silva Jaque, Valenzuela, Varela Fabian, Varela Hector, y Urrutia
intimaron a la demandada para que haga entrega de Certificados de Trabajo,
Servicios y Remuneraciones –con código 01 Dcto. 2136/74- bajo apercibimiento de
demandar su entrega, e indemnizaciones. La demandada responde mediante Carta
documento -09/09/2005- que las certificaciones fueron entregadas en tiempo y
forma.
Luego, los actores Miranda, Galindo, Maida realizan idéntica intimación
el 16.09.2005 y reciben la misma respuesta por parte de la demandada.
O sea, con excepción de 3 trabajadores (Ríos, Ortega y Ortigueira), el
resto intimó a la entrega de los certificados de Trabajo, y de Servicios y
Remuneraciones. Entonces, se cumple con uno de los recaudos exigidos por la
norma.
El otro requisito, es el atinente al incumplimiento de la obligación.
También, ante la improcedencia de los recursos extraordinarios que
cuestionaban la entrega de las certificaciones de servicios y remuneraciones
quedan firmes los decisorios de Alzada y de Primera Instancia que hicieron
lugar a la entrega de aquellas con indicación de las tareas efectivamente
cumplidas que se subsumen en el Decreto 2136/74, con código 01 y los
certificados que refiere el Art. 80 de la L.C.T. como fuera decidido en la
instancia de grado a fs. 669 vta/670, bajo apercibimiento de astreintes.
Por otra parte, le incumbía a la demandada probar que cumplió con la
obligación que aquí se sanciona, lo que no ha ocurrido. Y, si bien puso a
disposición de algunos actores el formulario PS 6.2 resulta pacífica la
doctrina y también la jurisprudencia, que ello es insuficiente para tener por
satisfecha la exigencia legal.
De todos modos, algunos de los documentos acompañados en autos, solo
certifican un periodo de trabajo menor a lo que realmente aconteció y los
servicios como comunes, no privilegiados.
Al respecto, la petición de los actores –en el escrito de demanda- es
clara al solicitar la entrega de las omitidas y la rectificación de las
entregadas.
En suma, la demandada deberá cumplir con la obligación de hacer
ordenada en la instancia de grado con indicación expresa de todos los periodos
que duró la relación laboral (art. 18 de la L.C.T.)
V. A la tercera cuestión sometida, atento a la forma en que se
resuelve, y la naturaleza de lo decidido, estimo justo y razonable imponer las
costas de todas las instancias a la demandada vencida (Arts. 17 Ley 921, 68, in
fine, del C.P.C. y C. y 12°, Ley 1.406). MI VOTO.
El señor Vocal doctor RICARDO T. KOHON dice: comparto los argumentos
expuestos por el Dr. Oscar E. MASSEI y la solución que arriba en su voto, por
lo que expreso el mío en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1)
RESPECTO DE LA PARTE ACTORA: Declarar PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad
de Ley interpuesto por los actores -a fs. 817/915- por haber mediado infracción
legal, de acuerdo a lo desarrollado en los considerandos de la presente y CASAR
el pronunciamiento dictado a fs. 795/800 por la Cámara de Apelaciones local –
Sala I-. 2) Establecer la siguiente pauta interpretativa en relación con el
Art. 90, inc. b) de la Ley 20.744 en armonía con la protección constitucional
que emerge del Art. 14 bis de la Constitución Nacional, en el sentido de que:
debe atenderse al tipo de necesidad implicada como objeto de contratación, es
decir, si ella responde a una necesidad permanente o transitoria. 3) Declarar
PROCEDENTE el recurso de Nulidad Extraordinario interpuesto por la parte actora
y en su mérito, NULIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de Alzada respecto de la
situación viciada por incongruencia, en virtud de lo establecido en el artículo
18, 2° párrafo, Ley 1.406 y los fundamentos vertidos en los considerandos que
anteceden. 4) RESPECTO DE LA PARTE DEMANDADA: Declarar IMPROCEDENTES los
recursos de Nulidad Extraordinario e Inaplicabilidad de Ley, deducidos a fs.
917/942. Y ABSTRACTO el relacionado con la base de cálculo de los honorarios
profesionales. Todo, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos
pertinentes. Confirmar, en consecuencia, el decisorio dictado por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la ciudad de
Neuquén, en lo atinente a la entrega de las certificaciones de servicios y
remuneraciones con constancia de servicios amparados por el Decreto 2.136/74.
5) A la luz de lo dispuesto por el Art. 17º, inc. c), de la Ley 1.406,
recomponer el aspecto casado y la cuestión preterida mediante el acogimiento de
la apelación entablada por la parte actora a fs. 678/705, haciendo lugar a la
demanda, en lo que atañe a las indemnizaciones reclamadas y diferencias
salariales en concepto de horas extras, las que deberán liquidarse sobre la
base establecida en los considerandos pertinentes con más los intereses
determinados en la Alzada. Mantener lo decidido por el Juez de grado en lo que
respecta a la entrega de las certificaciones del Art. 80 de la L.C.T. en el
plazo y apercibimiento indicado. 6) Imponer las costas de todas las Instancias
a la parte demandada vencida (Arts. 17º de la Ley 921; 12º de la Ley 1.406 y 68
del C.P.C.y C.) 7) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes
Dres. ... y ... –en el doble carácter y patrocinante, respectivamente, por la
actora- y Dr. ... – en el doble carácter por la demandada-, en un 25% de la
suma que deba fijarse para retribuir idéntica actuación en la instancia de
origen (conf. Art. 15º de la Ley 1.594 y 20, modificado por Ley 2.933). 8)
Disponer la pérdida del depósito efectuado por la demandada, cuya constancia
luce a fs. 916 (Art. 10° de la Ley 1.406), dándosele el destino conferido por
la Ley 1.971. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. RICARDO T. KOHON - Dr OSCAR E. MASSEI
Dra. MARIA T. GIMENEZ DE CAILLET-BOIS -Secretaria