Expte.: (JVAFA1-13559/2022) “DEFENSORIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL
ADOLESCENTE C/ S. M. O. Y O. S/MEDIDA DE PROTECCION DE NIÑOS Y ADOLESCENTES
(S. C. I. Y S. C. A.)", 16293/2023.-

SENTENCIA


Villa la Angostura, 14 de Febrero del año 2023-
Para dictar sentencia estos autos caratulados: "DEFENSORIA DE LOS DERECHOS
DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE C/ S. M. O. Y O. S/MEDIDA DE PROTECCION DE NIÑOS Y
ADOLESCENTES(S. C. I.Y S. C. A.)” Expte Nº 13559/2022, de los que resulta que,
ANTECEDENTES:
El presente expediente se inicia ante el pedido del Sr. Defensor de los
Derechos del Niño y el Adolescente a efecto de restituir los derechos de
educación y de ser oídos de los niños I. y A. S. C. por parte de sus
progenitores, M. O. S. DNI N° ... y L. E. C. DNI N° ... .
Relata que lo solicitado tiene su origen en lo actuado en el marco de las
actuaciones internas tramitadas ante la Defensoría de los Derechos de los Niños
y Adolescentes desde el año 2021. Precisa que se iniciaron en octubre del año
2021 a partir de un informe del establecimiento educativo provincial nro. 104
que da cuenta que los niños se encontraban descolarizados y que al tomar
contacto sus progenitores habrían informado que los niños no retomarían la
educación formal. Señala que el 31 de marzo de 2022 recibieron un nuevo informe
del establecimiento educativo que daba cuenta que los niños no habían comenzado
el ciclo lectivo 2022. Resaltó que ante ello, citaron inicialmente
telefónicamente a los progenitores oportunidad en la que el progenitor se
habría negado refiriendo “O. S. es una ficción jurídica…”, por lo cual
se remitieron reiteradas citaciones a las que no acudieron.
Explica que la Autoridad de Aplicación de la Ley 2302 acudió al domicilio de
los progenitores, oportunidad en la pudieron mantener entrevista con el
progenitor en la puerta del domicilio quien les habría expresado que sus hijos
estaban siendo educados por un sistema virtual de escuela en casa por no estar
de acuerdo con el sistema nacional de educación y que al consultar respecto de
la posibilidad de entrevistarse con los niños, el nombrado refirió que por el
momento no podía hacer lugar a ello.
Destacaron que a partir de la información relevada surgiría que los
progenitores pertenecen a una agrupación denominada “OPPT” que no reconoce al
Estado Argentino y que no cree en sus instituciones ni el “DNI”.
Señaló que ante ello el equipo interdisciplinario de la Defensoría acudió al
domicilio oportunidad en la que el Sr. S. habría rechazado la intervención.
Asimismo, destacó que a partir de ello ninguna institución podía advertir si
los niños están siendo vulnerados o no en sus derechos fundamentales, más allá
del de educación. En este sentido, destacó que existe un claro indicador de
vulnerabilidad de derechos como es la falta de escolarización y presunta
afectación al derecho de la educación.
Tras una intimación previa, en fecha 29 de septiembre de 2022 (hojas 33/40) se
presentó el Sr. Defensor a acompañar informe remitido por el establecimiento
educativo N° 104, certificado de SI.Un.Ed de I. y A. y certificación de la
Supervisora de Primaria del Distrito IX que acredita la descolarización de los
niños.
Asimismo, precisa que “el derecho vulnerado de ambos niños es el derecho a la
educación, el cual es un deber para los progenitores garantizarlo, teniendo la
obligación de enviar a sus hijos a escuelas reconocidas para todos los casos de
residencia en el país, existiendo contenidos acordados a nivel nacional y
jurisdiccional en base a la ley nacional Nº 26.206 art. 129”.
Finalmente solicita que se ordene a los progenitores a “que acredite y/o
articule el ingreso de sus hijos a un establecimiento educativo que cumpla los
requisitos estipulados por la legislación vigente en nuestro país, bajo
apercibimiento de incumplir una orden judicial”.
En fecha 03 de octubre de 2022 (hojas 41) se da traslado a los progenitores de
la demanda instaurada por el Sr. Defensor de los Derechos del Niño y el
Adolescente y se los cita a audiencia en la sede de este Juzgado, oportunidad
en la que se fija también audiencia para escuchar a los niños. Asimismo, se da
intervención al Equipo Interdisciplinario a efectos de que elaboren los
informes previstos en el art. 51 inc. 3° de la Ley 2302. Asimismo, se le dio
intervención al Consejo Provincial del Educación en torno a la vulneración por
parte de los progenitores M. O. S. y L. E. C. respecto el derecho y deber
de educación obligatoria primaria de los niños los niños A. e I. S. C. En este
sentido, se les requirió que informen en torno de las acciones desplegadas
respecto de los progenitores a fin de reincorporar a los niños al sistema de
educación en uso de las facultades conferidas por el art. 23 de la ley 242 y el
art. 27 del decreto nro. 572/62
El día fijado para celebrar las audiencias de ley se presentaron ante los
estrados de esta judicatura los progenitores y mantuvieron entrevista
con la psicóloga del Equipo Interdisciplinario y acordaron una fecha de
visita domiciliaria por parte de la Trabajadora social del mismo equipo.
Llegado el momento de la audiencia, se dejó constancia por Secretaría que los
progenitores se negaban a presentarse con patrocinio letrado por considerar que
“se autorepresentantan” y no se asociaban “la ficción legal porque sería un
fraude”. En la mismo oportunidad solicitaron dejar constancia que deseaban
acompañar y poner en conocimiento de la jueza un serie de documentación en
sobre que se agregó al expediente a hojas 59/106.
Seguidamente se celebró audiencia de escucha personal de los niños A. e I.
A hojas 113/115 obra informe confeccionado por la psicóloga del Equipo
Interdisciplinario, Lic. ... .
A hojas 116/126 obra contestación de oficio del Consejo Provincial de
Educación. En sus informes señalaron que no tuvieron intervención previa por
por parte la Dirección intermedia, quien no les había dado intervención.
Destacaron la rápida intervención de la Defensoría de los Derechos de los Niños
y Adolecentes, que rápidamente judicializó la cuestión. Destacaron que
la Institución educativa había agotado las instancias para hacer
desistir a los progenitores de la vulneración de derecho a la educación de
los menores.
En el informe, dieron cuenta sobre los protocolos diseñados para la camptación
de los grupos familiares en condiciones similares. Aismsimo, dieron cuenta que
era postura de dicho organismo que era competencia de este Juzgado llevar a
cabo las acciones tendientes arestablecer los derechos conculcados de los niños
conforme ley 2302. Asismimo, dieron cuenta que a su entender el art. 23 de la
Ley 242 como así el art. 27 del Decreto 572 del año 1962 – que prevé la
posibilidad que el Consejo Educativo establezca multas a los progenitores para
que escolaricen a los niños- se encontraban tácitamente derogadas, y que aún en
el caso de encontrarse vigentes “no es la vía adecuada ni idónea para
garantizar el derecho de los menores”. Así las cosas, se “sugiere se intime a
los progenitores para que acrediten la efectiva escolarización y concurrencia
de los niños al trayecto obligatorio en el establecimiento educativo en la que
se encuentren inscriptos, en el marco de la legislación vigente”.
En fecha 03 de noviembre de 2022 (hojas 137) se tiene por no contestada la
demanda y decaído el derecho dejado de usar por el Sr. M. O. S. y la Sra. L. E.
C..
Sin perjuicio de ello, a hojas 143/156 se agrega “ACV Original” remitido por el
Sr. M. O. S..
A hojas 157/158 obra informe confeccionado por el Equipo Interdisciplinario de
la Defensoría de los Derechos del Niño y el Adolescente.
A hojas 165/167 obra informe socioambiental confeccionado por el Equipo
Interdisciplinario de este Juzgado.
En fecha 01 de diciembre de 2022 (hojas 168) se ordena a la Autoridad de
Aplicación de la Ley N° 2302 que retome su intervención con el grupo familiar,
acompañando la información recabada por los equipo interdisciplinarios.
En fecha 07 de diciembre de 2022 (hojas 172) se presenta el Sr. Defensor de los
Derechos del Niño y el Adolescente a contestar la vista conferida.
En fecha 22 de diciembre de 2022 (hojas 173) se ordena el pase a despacho para
resolver.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
1. Principio constitucional-convencional del interés superior de niño y de la
Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño.
Esta instancia judicial se abrió en razón de que se encuentran
involucrados derechos de los niños I. y A. a quienes el ordenamiento
constitucional y convencional reconoce como sujetos activos de derechos y les
asigna especial protección, privilegiando su interés superior y la prioritaria
efectivización de sus derechos.


Cabe considerar que el interés superior del niño, está consagrado en la
Convención de Derechos del Niño (Art. 3 CIDN - Art.75, Inc. 22
Constitución Nacional) y sus alcances se precisan en la Observación N°14 del
Comité de Derechos del Niño. También, tener presente que es el principio que
rige la responsabilidad parental legislada en el Art. 639, Inc. a), del Código
Civil y un concepto central en la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y
Adolescentes N°26.061 (Art.3°). En el ámbito local se consagra en el Art. 47 de
la Constitución Provincial y Art. 4° de la Ley de Protección Integral de Niñez
y Adolescencia N° 2.302 y ley Nacional 26.061.
La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren
garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe
dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En ese
sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho
en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior
del niño, en qué criterio se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los
intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones
normativas generales o de casos concretos.
Así las cosas, entiendo que el planteo de la Defensoría de los Derechos del
Niño en esta instancia judicial es procedente dado la calidad de persona en
situación de vulnerabilidad de los niños titulares (conf. Reglas de Brasilia,
Ac. 4612/10 T.S.J. y Acordada N° 5/09 C.S.J.N.), y por encontrarse comprometida
la responsabilidad del Estado Argentino en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas con la comunidad jurídica internacional.
Cabe alertar acerca de que el cumplimiento de la manda constitucional-
convencional, no se agota con la simple invocación de que se ha tenido en
cuenta “el interés superior” sino que éste debe ser objeto de concreta y
explícita evaluación y determinación, sopesando los diversos intereses en
juego, conforme el procedimiento establecido en la Observación General N° 14
del C.D.N.
2. La evaluación y determinación del interés superior del niño en este caso.
El interés superior del niño es un concepto dinámico, que abarca diversos temas
en constante evolución. Ha sido definido como “la máxima satisfacción integral
y simultánea de derechos” (Art. 3 de la Ley 26.061 y 4 de la Ley 2.302). Luego,
la interpretación de las normas aplicables para resolver el presente caso debe
ser la que satisfaga de manera más efectiva aquel interés superior de los
niños, en concreto. (Punto I.A. 6 b) Obs. Gral. N° 14 C.D.N.).
Cabe ponderar, además, la relevancia de los derechos involucrados (derecho a la
educación, tutela judicial efectiva) y la especial protección que el
ordenamiento convencional y constitucional asigna a la infancia.
Es importante recordar que en ningún caso, la búsqueda de soluciones
alternativas a la judicialización de los conflictos -que por otro lado, consta
en autos se ha llevado a cabo, aunque con resultado negativo-, puede ser motivo
para no atender a quien acude en busca de tutela judicial efectiva.
También se debe considerar que la demora en la urgente satisfacción del derecho
cuya vulneración se denuncia, ocasiona un perjuicio grave actual y futuro a los
niños titulares (teniendo en cuenta que al presente no asisten a la escuela
primaria).
En ese aspecto cabe recordar que la determinación de los derechos de la persona
en un tiempo razonable impone al Estado diligencia y celeridad en los
procedimientos que involucran la especial protección de los Derechos Humanos de
23 Niños, Niñas y Adolescentes a fin de no incurrir en responsabilidad
internacional.
La consideración primordial del interés de los niños, que la Convención sobre
los Derechos del Niño impone a toda autoridad en los asuntos concernientes a
estos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las
instancias llamados al juzgamiento de los casos. 1
Es por ello, y en virtud de las razones que seguidamente expondré, que se
impone brindar pronta y plena respuesta a la cuestión planteada a fin de
garantizar los derechos de los niños.
Conforme señalara en los antecedentes, surge reiteradamente que los se niegan a
presentarse a estar a derecho en presente expediente con patrocinio letrado (un
abogado) por considerar que se “auto representan” y porque no se consideran
dentro del Estado Argentino, niegan la jurisdicción de los jueces y diferencian
la educación de la escolarización remarcando que lo único obligatorio es la
educación no así la escolarización y ellos han decidido educar a sus hijos en
casa porque no comparten el sistema de educación formal.
1 (cfr. C.S.J.N., sentencia del 15/6/2004 en "Lifschitz, Graciela B. vs. Estado
Nacional", Fallos 327:2413; ídem “Guckenheimer Carolina Inés y otros c. Kleiman
Enrique y otro”, del 06/02/2001, Fallos 324:122).


A fin de contar con más elementos para comprender la dinámica familiar, se
requirió una evaluación al Equipo Interdisciplinario del Juzgado que consta a
hojas 113d el que surge:
“…En cuanto a los modelos de crianza: Ambos padres describen modelos de
carácter primordialmente de corte matriarcal, con una fuerte hegemonía de la
figura materna. En el caso de M. refiere que su madre era quien aplicaba los
castigos corporales, modelo que admite que en algún momento aplico con sus
hijos. …Con respecto la escolaridad de lxs niñxs: L. y M. dijeron en
entrevistas individuales, que ellos decidieron no enviar a sus hijxs a la
escuela teniendo en cuenta que su hijo I. fue víctima de violencia de parte de
sus compañeros, ellos fueron a reclamar la intervención de sus docentes y estos
no hicieron nada. Agregan que con motivo de ocuparse de la educación de sus
hijxs durante la pandemia de Covid, observaron que eso beneficiaba a sus hijxs,
por lo que pudieron descubrir que había otros padres también con estas
inquietudes y googleando descubrieron que existían muchas personas que adherían
a un tipo de creencia que en la actualidad ellos sostienen. Indagados acerca
del aspecto socioafectivo que es contemplado dentro de los aprendizajes que
adquieren lxs niñxs en la escuela, refieren que el aprendizaje lo hacen no solo
en la interacción con sus padres y demás familiares, sino también que juegan
con un niño que vive a una cuadra de su casa y que comparten juegos. Con
respecto a los contenidos, describen que no solo adquieren los que la escuela
imparte, sino que también aprenden a cocinar, limpiar, a tener contacto directo
con la naturaleza en lugar de estar en un aula que los limita enormemente.
Consultados en relación a la posibilidad de que sus hijxs pretendan continuar
con estudios de tipo universitario o terciario, L. expresa que de ser así,
existen lugares en los que se acepta la posibilidad de ingresar sin necesidad
de tener títulos de estudios primarios”.
En otro orden de ideas el Equipo Interdisciplinario pudo relevar que “Con
respecto a la situación denunciada: Ambos padres refieren que ellos se ajustan
a un movimiento de personas que no se encuentran de acuerdo con la normativa
vigente en esta jurisdicción y con respecto al derecho positivo en general. En
cuanto a su sistema de creencias, mediante el cual conjugan el derecho positivo
citando alguna de sus normas como el Pacto de San José de Costa Rica,


aunque al solo efecto de invalidarlo y otorgándole prevalencia absoluta al
derecho natural que implica la renuncia a todo tipo de representación,
deslegitimando funciones de autoridades de los diferentes poderes del Estado y
las herramientas procedimentales que a tal efecto utiliza, nombrándolos como
“ficción jurídica”. De esta manera asumen la determinación de adjudicarse la
responsabilidad de la educación de sus hijxs, indagados acerca del tiempo en el
que comenzaron a adherir a este tipo de creencia, refieren que lo mismo se
remonta al tiempo en el que se encontraban confinados por la pandemia, allí
empezaron a darse cuenta que sus hijxs estaban más tranquilos y consideraban
que se debía a no mantenerse expuestos al bulling que particularmente I. sufría
en la escuela. Con respecto a las actividades a la que concurren sus hijxs:
Laura describe que concurren a ingles 2 veces por semana, refieren que esa
actividad la delegan debido a que consideran que es importante que aprendan el
idioma y asimismo mantienen una actitud crítica del hecho de que en la
educación pública no cuenten con la enseñanza del idioma inglés. Por otro lado
refieren que hacen artes marciales y que próximamente pretenden incluir a A. en
actividades artísticas en la casa de la cultura. Situación actual: Ambos padres
describen que sus hijxs no concurren a la escuela, que ellos se ocupan de
buscar en la web contenidos e ir enseñándoselos, asimismo refieren que
complementan con actividades en la naturaleza y los incentivan a investigar,
algo que para ellos no hace la escuela. Por otro lado expresan que se dieron
cuenta de que desarrollan muchas más habilidades, como cocinar, limpiar y
ordenar en la casa”.
Finalmente, entorno diagnóstico de la situación vincular de la familia
concluye “Familia tipo con una legalidad propia fuertemente defendida y
dispuestos a mantener su estatus quo no reconociendo otra autoridad.
En cuanto al Análisis de las habilidades parentales concluye “Evaluación del
apego: Se observa un inadecuado apego teniendo en cuenta que ambos padres
obturan la posibilidad de la habilitación de alternancia más allá de las que
las autoridades que arbitrariamente ellos reconocen. Se imponen omnipotentes y
presentes para sus hijxs organizando la cotidianeidad sin tener en cuenta sus
necesidades afectivas y vulnerando sus derechos. Evaluación de la empatía: La
función empática resulta inapropiada teniendo en cuenta que ambos padres
sostienen una actitud rígida para sostener sus creencias si tener en cuenta las
necesidades emocionales de sus hijxs. Modelos actuales de crianza: El padre
aplica un modelo de tipo represivo, admitiendo la posibilidad de utilizar el
castigo físico. (…) Evaluación de los contextos familiares y sociales que
influencian el ejercicio de la parentalidad: El hecho de que los padres se
mantengan impermeables a la intervención de las instituciones y de personas que
cuestionan sus creencias, dan lugar a un estado de aislamiento del “clan”.
Aspecto psicológico: De M.: Presenta una adecuada ubicación en tiempo y
espacio. Con respecto a su discurso presenta coherencia interna, aunque se
mantiene como un eslabón excluido de la cadena socialmente compartida. Asimismo
presenta un nivel de certeza propio de los armados delirantes en este caso
altamente organizado. En lo que respecta a la materialización de las ideas,
resulta selectiva y dicha selección afecta particularmente las actividades de
sus hijxs, no así las propias. Aspecto psicoafectivo: Presenta rigidez,
tendencias a mantener el control y límites difusos. De L.: Presenta una
adecuada ubicación en tiempo y espacio. En cuanto a las creencias compartidas
con M. en lo que respecta a la escolaridad de sus hijxs, impresionan mantener
una alianza voluntaria y en bloque Aspecto psicoafectivo: Presenta
empoderamiento asociado al sostenimiento de sus creencias.
En función de todo lo expuesto la profesional concluye “ Se considera de
moderado alto riesgo teniendo en cuenta que más allá de que en la actualidad no
se encuentra en riesgo la vida de lxs niñxs, la persistencia de esta modalidad
de aplicación arbitraria de las creencias extraídas de una extraña jurisdicción
y surgidas por la eventualidad del confinamiento de la pandemia por covid, Pone
particularmente en relieve un modo de funcionamiento parental con una legalidad
propia, arbitraria e imprevisible”(el destacado me pertence).
Dicho informe fue complementado por el socioambiental realizado por la Lic. ...
en fecha 29 de noviembre de 2022, del que surgen las siguientes consideraciones
profesionales: “De acuerdo a lo que surge de las entrevistas realizadas, y en
función de las dificultades en el abordaje surgidas por la reticencia familiar
a la injerencia institucional, es que se considera esta intervención como una
situación dilemática en torno de los diferentes debates referidos al alcance de
las decisiones personales y libertades individuales. Dicho esto y en este caso
puntualmente, es que más allá de la importancia, necesidad y garantización de
la incorporación de I. y A. en un espacio de educación formal, como
cumplimiento de un derecho básico, los alertas que surgen se visualizan en el
cercenamiento de los lazos y redes sociales fundamentales para la integridad de
los niños y las niñas. La incorporación en actividades recreativas es muy
reciente y no suplantan la importancia de la función social de la actividad
escolar. Asimismo sería conveniente considerar la importancia de que lxs niñxs
del grupo familiar puedan vivenciar su lugar acorde a su franja etárea,
dedicándose a actividades, juegos y funciones concernientes a sus
posibilidades, teniendo en cuenta el ejercicio de cuidados básicos de salud que
se encuentran realizando hacia su abuela materna. Si bien dentro de la
organización y entramado familiar cada unx puede cumplir funciones acordes a
este sistema, podría considerarse que la adultización y responsabilización de
funciones de cuidado de una adulta mayor con problemática de salud graves, como
una vulneración y negligencia de parte de los adultos responsables.” (el
destacado me pertence).
La profesional sugirió que los niños del grupo familiar puedan sean
reincorporados a la Educación formal, realizando un acompañamiento especifico
que brinde seguridad y confianza a los progenitores en la institución escolar,
garantizando mediante estrategias específicas el abordaje en relación a
posibles situaciones de bullying y que se garanticen actividades de
socialización y recreación de acuerdo a los deseos e interés superior del niño
y la niña.
Como vimos la valoración profesional interdisciplinaria confirma lo postulado
por el Defensor de los Derechos del Niño en su demanda y por lo afirmado por la
familia en las audiencias, existe como mínimo una vulneración al derecho a la
educación de los niños.
3. El derecho constitucional lesionado. Derecho a la educación.
La solución que propongo a este caso es coincidente con la postura adoptada por
el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia en autos: “DEFENSORÍA DE LOS
DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES C/ B. J. S/
ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 69529 - año 2015) fecha 03/03/2016 en el que
afirmó:
“Nuestra carta magna provincial establece y organiza bajo el
Titulo III Cultura y Educación, Capítulo II un “Sistema de Educación” en todos
los niveles y ramas del conocimiento. Seguidamente dispone que el estado
garantiza la educación pública, laica, gratuita y obligatoria desde el nivel
inicial hasta completar el nivel medio en sus diferentes modalidades, en las
condiciones que la ley establezca procurando que en todas las escuelas se
imparta cada ciclo de educación y enseñanza completo (Art. 110, Inc. a).
Además consagra entre los fines de la educación: “formar el carácter de los
niños en el culto de las instituciones democráticas, la solidaridad humana, la
familia y los principios de moral que respeten la libertad de conciencia (Art.
110, Inc. b).
También estipula que: “es obligatoria la enseñanza del idioma, la geografía, la
historia, realidades económica, social y política del país y del Neuquén en
especial; de la Constitución nacional y provincial e instituciones
republicanas, federativas y comunales en todos los establecimientos de
educación, sea de carácter fiscal o particular….” (Art. 110, Inc. e).
Luego, el artículo 111, se titula “Mínimo de enseñanza obligatoria” y expresa:
El mínimo de enseñanza que el Estado se obliga a dar y los habitantes están
obligados a recibir que deberá impartirse en las escuelas oficiales,
particulares y en el hogar. Las escuelas particulares se sujetaran a las leyes
y reglamentos escolares en cuanto al mínimo de enseñanza y régimen de
funcionamiento. El Estado fomentará el establecimiento de estas últimas siempre
que funcionen en las condiciones prevista por la ley.”
Además, conforme el Art. 29 de la C.I.D.N. (Art. 75, Inc. 22 Constitución
Nacional y 47 Constitución de la Provincia de Neuquén), el Estado Argentino
debe garantizar la obligatoriedad de una escolarización que se ajuste a los
siguientes objetivos: a) Desarrollar la personalidad, aptitudes y la capacidad
mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades. b) Inculcar al
niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los
principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas. c) Inculcar al niño el
respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus
valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país del que sea
originario y de las civilizaciones distintas a la suya. d) Preparar al niño
para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los
pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena.
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural”.
Coincidentemente nuestra Constitución provincial establece el sentido social de
la educación (Art. 113) y señala que: ”La educación tendrá entre sus fines el
de formar el carácter de los niños en el culto de las instituciones
democráticas, la solidaridad humana, la
28 familia y los principios de moral que respeten la libertad de
conciencia” (Art. 110, Inc. b). “
Pues bien, del análisis constitucional precedente surge con claridad que en la
Provincia de Neuquén:
a. la educación es obligatoria para quienes la habitan; b. desde el nivel
inicial hasta el nivel medio.
c. se imparte en los establecimientos de educación de carácter fiscal o
particular, siempre que estén sujetos a las leyes y condiciones previstas por
ley.
d. debe ajustarse a los objetivos establecidos en el Art. 29 de la C.I.D.N. y
Art. 110, Inc. b), de la Constitución Provincial.
Ley Nacional de Educación Nro. 26.206 en su Art. 26 dispone que: “La Educación
Primaria es obligatoria y constituye una unidad pedagógica y organizativa
destinada a la formación de los/as niños/as a partir de los seis (6) años de
edad”.
Dicha Ley no admite en nuestro sistema educativo la escolaridad domiciliaria
fuera de los casos expresamente previstos, que no se verifican en el presente.
Además en su Art. 126 establece el derecho de los estudiantes a concurrir a la
escuela hasta completar la educación obligatoria y en el Art. 127 el deber de
asistir a clases regularmente y con puntualidad.
En su Art. 129 agrega que: “Los padres, madres o tutores/as de los/as
estudiantes tienen los siguientes deberes: a) Hacer cumplir a sus hijos/as o
representados/as la educación obligatoria. b) Asegurar la concurrencia de sus
hijos/as o representados/as a los establecimientos escolares para el
cumplimiento de la escolaridad obligatoria, salvo excepciones de salud o de
orden legal que impidan a los/as educandos/as su asistencia periódica a la
escuela. c) Seguir y apoyar la evolución del proceso educativo de sus hijos/as
o representados/as d) Respetar y hacer respetar a sus hijos/as o
representados/as la autoridad pedagógica del/de la docente y las normas de
convivencia de la unidad educativa. e) Respetar y hacer respetar a sus hijos/as
o representados/as la libertad de conciencia, la dignidad, integridad e
intimidad de todos/as los/as miembros de la comunidad educativa. “
En esta instancia aparece reconocida expresamente por los demandados, la
violación de los derechos y deberes mencionados en virtud de la omisión actual
en su obligación de garantizar la asistencia de sus hijos a la escuela primaria
(acta audiencia y nota reservada en Secretaría).
La conducta de los titulares de la responsabilidad parental lesiona en forma
actual con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho y obligación de sus
hijos a la escolarización. Tal gravísima omisión se sostiene desde el 06 de
octubre de 2021 y continúa hasta el presente.
Obsérvese, al respecto, que en modo alguno los progenitores han demostrado que
la modalidad postulada por ellos cumpla, entre otras cosas, con los contenidos
curriculares exigidos por el sistema escolar vigente en nuestro país, que su
negativa opinión sobre el sistema de educación formal no es motivo que otorgue
un fundamento de peso para excluir a sus hijos y educarlos bajo una modalidad
que no ha quedado demostrado que garantice los aspectos que resultan centrales
en la formación de la persona.
Con respecto a la socialización que ofrece la asistencia a la escuela, no puede
compararse con la posibilidad que ofrece de enviarlo a algunos cursos de
idiomas o deportes como afirman los demandados.
Este particular escenario me lleva a la conclusión que la cuestión está en
condiciones y debe resolverse en la forma más rápida y efectiva para el
restablecimiento del derecho vulnerado.
Para ello, cumplo previamente con la evaluación y determinación del
mentado interés superior en el caso concreto (siguiendo las pautas dadas por el
Comité de Derechos del Niño en el punto V. de la Observación General N° 14).
Así evalúo que el interés superior de los niños I. y A. se encuentra
integrado por: a) el derecho y la obligación de los niños a asistir a la
escuela primaria, b) la obligación de los progenitores de cumplir con la
responsabilidad parental, y garantizar la escolarización, que conforme nuestro
ordenamiento es obligatoria. La circunstancia de que los niños no asisten a la
escuela desde noviembre del 2021 y que la progenitores manifiestan que los
educan en su casa ya que no coinciden con la educación oficial, c) el derecho
de los niños a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta de
acuerdo a su edad y grado de madurez, considerando que conforme expresaron ante
la Lic. ... y en la audiencia judicial estaban conformes con estudiar en casa,
pero les es indistinto volver a la escuela si sus progenitores así lo deciden
d) derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser garantizado además por
la calidad de personas en situación de vulnerabilidad de los niños y por los
intereses contrapuestos con sus progenitores, dado el incumplimiento de su
responsabilidad parental en el aspecto referido.
Ahora bien, una vez cumplida la evaluación de los derechos, procedo a
sopesarlos y determinar concretamente el interés superior de los niños
involucrados.
Así, concluyo que en este marco, el interés superior de I. y A. cuya
efectivización resulta primordial, es su derecho –y obligación- a la
escolarización. Éste prevalece sobre la opinión que puedan tener sus
progenitores respecto del sistema de educación formal.
Al respecto se ha dicho que “la decisión de excluirla de la escuela conlleva
consecuencias dañosas para el presente y futuro de los niños quienes no deben
cargar con las consecuencias de decisiones que se fundan en opciones personales
de vida de los progenitores.” (DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES C/ B. J. S/ ACCIÓN DE AMPARO”
(Expte. N° 69529 - año 2015) fecha 03/03/2016).
Por ello entiendo que frente circunstancias en que el derecho esgrimido de los
adultos se encuentra en contradicción con el interés superior del niño, este es
el que debe prevalecer.


Sin perjuicio de ello, a sus progenitores le asiste el derecho de brindarle una
educación de acuerdo a los valores familiares y/o religiosos, podrá ser
satisfecho en el seno del hogar, en forma simultánea a la escolarización.
4. La escucha de I. y A.:
Los niños fueron escuchados en audiencia interdisciplinaria (hojas 109), asi
como fueron escuchados por los equipo interdisciplinarios de la Defensoría de
los Derechos de los Niños y los de este Juzgado.
En ocasión de mantener entrevista con la suscripta expresaron su conformidad
con la modalidad escolar elegida por sus progenitores, que estudian en casa,
siguen manteniendo contacto con sus amigos de la escuela porque son vecinos del
barrio y que asisten por las tardes a inglés y otras actividades deportivas. En
su opinión les es indistinto ir o no ir a la escuela. I. si pudo ampliar que no
la pasaba bien en la institución escolar ya que recibió bullying de parte de
sus compañeros y no se sentía cuidado por las docentes ante esta situación.
Es así que , estimo que en función de sus edades y grado de madurez evaluado
por el Equipo Interdisciplinario no se encuentran en condiciones de evaluar el
perjuicio actual y futuro que le ocasiona la exclusión del sistema educativo y
que por la misma razón no puede escoger un estilo de vida que contraviene sus
derechos.
No obstante no paso por alto que el Bullying es un flagelo de las infancias y
adolescencias y merece ser abordado con seriedad por las Instituciones
educativas de conformidad a la Ley para la promoción de la convivencia y el
abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas Nro.
26.892.
Una investigación realizada por especialistas de la American Psychological
Association2 de los Estados Unidos, revela que las víctimas de bullying
demuestran un estado de resentimiento y rechazo respecto a las experiencias
estudiantiles y una reducción de la confianza en sus propias habilidades
académicas lo que trae aparejado también la deserción escolar. Con lo cual la
Dirección Provincial de Educación deberá prestar especial atención y abordaje a
lo expresado por el niño I.
Finalmente, corresponde resaltar que los niños tienen derecho a la tutela

2 https://www.apa.org/education-career/k12/bullying judicial efectiva con
relación a su derecho a la escolarización, y ello se satisface con la presente
resolución.
5. Mensaje para I. y A.:
“Hola! Mi nombre es Eliana, soy la jueza con la que conversaron hace un tiempo.
Quiero contarles que tomé una decisión sobre lo que estuvimos charlando y para
eso tuve en cuenta su opinión y la de su mamá y su papá, estudié mucho para
resolver lo que se que es mejor para ustedes dos y se los quiero contar
mediante esta carta.
Ustedes como niños tienen muchos derechos, ¿se acuerdan que hablamos de qué era
un derecho? Bueno es un derecho ir a la escuela todos los días y estudiar
aunque mamá y papá no lo compartan es mi obligación que esto se cumpla. Ir a la
escuela es una obligación de todos los niños y niñas que viven en Neuquén
porque les dará conocimientos que no se pueden aprender en casa, aunque si lo
pueden reforzar papá y mamá, también ir a la escuela les permitirá tener más
oportunidades en el futuro, formarse para trabajar de lo que les guste algún
día y es bueno que aprendan junto a otros niños y niñas de su edad. La
educación que reciban en la escuela se va a acompañar con la que les dan en su
casa, su mamá, papá y otros familiares. Si tienen alguna duda de lo que les
expliqué en esta carta pueden venir a hablar conmigo cuando así lo quieran. Les
deseo una buena vida y que se cumplan todos sus sueños, un abrazo. Eliana”.
Conforme los argumentos expuestos, a fin de dar efectiva y pronta protección al
derecho del interés superior de I. y A. en virtud de las características
excepcionales del caso, y en cumplimiento del mandato
constitucional-convencional de los Arts. 3.1, 28 y 29 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (Art. 75, Inc. 22, de la
Constitución Nacional y 47 de la Constitución de la Provincia de Neuquén); Art.
639, Inc. a), del Código Civil; Art. 3° de la Ley 26.061; y 4 de la Ley 2.302)
y 31 Observación General N° 14 del Comité de Derechos del Niño:
RESUELVO:
1) Hacer lugar a lo demanda del Defensor de los Derechos del Niño Dr. Lucas
González y, en consecuencia, ORDENAR a los demandados Sr. M. O. S., titular del
DNI N° ..., y Sra. L. E. C., titular del DNI N° ... a garantizar el
cumplimiento del derecho y obligación a la escolarización de sus hijos I. S.
C., titular del DNI: ..., y A. S. C., titular del DNI ..., durante todo el
lapso de su educación obligatoria (primaria y secundaria) -Art. 111 de la
Constitución Provincial); e INTIMARLOS a ACREDITAR la efectiva escolarización
de los niños en el plazo de diez (10) días de iniciado el ciclo lectivo 2023
(1° de marzo de 2023), bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una
orden judicial (Art. 239 del Código Penal).
2) ENCOMENDAR a Consejo Provincial de Educación que en el menor plazo posible
adopte las medidas adecuadas para la reinserción escolar de los niños I. S. C.,
titular del DNI: ..., y A. S. C., titular del DNI ... y se los inscriba en la
escuela primaria que corresponda de conformidad con la intimación cursada a los
progenitores precedentemente.
En este sentido, se les requiere que, por sí o por intermedio Dirección
Provincial de Educación Primaria o aquella que delegación que corresponda,
brinde acompañamiento y seguimiento en el proceso educativo a los niños y su
familia, a través de un equipo interdisciplinario especializado. En este
sentido se requiere, que aborden la situación de bullying sufrida por el niño
I. S. C. de conformidad a la Ley para la promoción de la convivencia y el
abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas Nro.
26.892.
Finalmente se requiere que transcurrido el plazo dispuesto en el punto 1)
-10 días de iniciado el ciclo escolar 2023 - informen sobre la efectiva
escolarización de los niños y las medidas adoptadas.
A tales fines, líbrese oficio URGENTE con copia de la presente resolución a
efectos de que tomen conocimeinto y a fin de no frustrar el derecho cuya
protección se dispone, atento el inicio del ciclo lectivo el 1 de marzo del
2023.
3) Finalmente, a fin de dar efectividad a todo lo dispuesto, corresponde
ENCOMENDAR el control del cumplimiento del presente decisorio a la Autoridad de
Aplicación de la ley 2302 y 26.061 de la Municipalidad de Villa la Angostura a
quien se le encomienda que continúe con la intervención con el grupo familiar
en los términos de la citada legislación. En su mérito se requiere que
transcurrido el plazo dispuesto en el punto 1) -10 días de iniciado el ciclo
escolar 2023 -


informen sobre la efectiva escolarización de los niños y las medidas adoptadas
de conformidad con lo requerido el pasado 1/12/2023 (oficio nro. 404596).
A tales efectos líbrese oficio junto con copia íntegra de la presente
resolución.
5) Notifíquese personalmente a las partes mediante cédula con habilitación de
días y horas inhábiles y electrónicamente a la Defensoría de los Derechos del
Niño. Hágase saber al mismo que se encuentran a su cargo la confección y el
diligenciamiento de los oficios y cédulas ordenadas.


Dra. Eliana Fortbetil Jueza