ACUERDO N° 4 .- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo
nombre, a los dieciséis días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno, se
reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia del
Doctor ROBERTO GERMÁN BUSAMIA, integrado por los señores Vocales Doctores
EVALDO DARÍO MOYA y ALFREDO ELOSÚ LARUMBE y la Doctora MARÍA SOLEDAD GENNARI,
con la intervención de la Subsecretaria de la Secretaría de Demandas
Originarias, Doctora María Guadalupe Losada, para dictar sentencia definitiva
en los autos caratulados “DIEZ, FERNANDO LUIS c/ PROVINCIA DEL NEUQUÉN s/
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD", Expediente SNQDOT nº 4679 – Año 2013, en
trámite ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal. Conforme al orden de
votación oportunamente fijado, el señor Vocal Doctor Roberto Germán Busamia
dijo:
I.- Que a fs. 7/14 se presenta el Dr. Fernando Luis Diez, Defensor Oficial
Penal de este Poder Judicial e integrante de la Comisión Directiva de la
Asociación de Pensamiento Penal, con su propio patrocinio letrado, e inicia
acción autónoma de inconstitucionalidad en los términos previstos por la Ley
2130.
Solicita la declaración de inconstitucionalidad del inciso b) del art. 9 de la
Ley Provincial 2081 – con los efectos previstos en el art.16 in fine de la
Constitucion Provincial en cuanto habilita a la Policía de la Provincia del
Neuquén a proceder a la demora o detención de las personas por averiguación de
antecedentes.
Alega que el artículo impugnado vulnera los artículos 1, 12, 18, 22, 28, 32,
60, 63, 65, 153 y 227 de la Constitución de Neuquén, así como también la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana Sobre Derechos Humanos
(CADH) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados al
bloque de constitucionalidad local por el artículo 21 de la Constitución del
Neuquén.
Luego de referirse a la competencia del Tribunal, la legitimación activa y
pasiva, se introduce en el análisis de la norma tachada de inconstitucional, la
que transcribe.
Previo al tratamiento particular de la inconstitucionalidad alegada, puntualiza
que la detención por averiguación de antecedentes, por sus características de
arbitrariedad y falta de control judicial, es una ocasión para el ejercicio de
violencia institucional, y que conforme a la Convención contra las Torturas y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en su artículo 2.1, todo
Estado Parte debe tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de
otra índole eficaces para impedir los actos de tortura. A continuación,
comienza con el desarrollo de las referencias individuales.
En primer lugar se detiene sobre el derecho a la libertad y la prohibición de
toda detención arbitraria, receptado en los artículos 32, 60 y 65 de la
Constitución provincial, artículos 1, 3, 9 y 13.1 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, artículos 14 y 43 de la Constitución nacional,
artículos I, VII, XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, artículos 2, 3 y 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), y el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Argumenta que los preámbulos constitucionales –nacional y local-,
invocan como finalidad “asegurar los beneficios de la libertad”, y que junto
con los tratados internacionales, privilegian a la libertad como uno de los
derechos fundamentales.
Señala que, en sentido amplio, el Estado debe asegurar la libertad personal de
los habitantes, que incluye la libertad de locomoción, que es la que se ve
afectada por la norma impugnada.
Además, indica que la manda constitucional prohíbe cualquier tipo de detención
arbitraria, y que la “demora” a que alude el artículo 9 de la Ley Orgánica de
la Policía de Neuquén, que puede extenderse por hasta dieciocho (18) horas,
constituye un arresto o detención desde su identidad ontológica: una privación
de la libertad sin perjuicio de su extensión temporal.
Analiza la “supuestamente breve privación de la libertad” desde el sentido
común y la experiencia y sostiene que varias horas de privación pueden implicar
perder un día de trabajo (o incluso el trabajo), incumplir obligaciones
familiares, verse sometido a los riesgos que implica estar detenido junto a
personas desconocidas, o aislado en lugares notoriamente insalubres, con la
posibilidad de sufrir violaciones a la dignidad e integridad personal por parte
de funcionarios policiales. Da ejemplos.
Afirma que la norma impugnada no respeta la prohibición de las detenciones
arbitrarias, puesto que su único fundamento es que “sea necesario conocer sus
antecedentes en circunstancias que lo justifiquen”.
Insiste en que la norma es intrínsecamente arbitraria al disponer la facultad
de detener sin especificar razón, sólo estableciendo una cláusula totalmente
laxa y vacía de contenido material que fundamente y ponga límites a la
afectación de un derecho constitucional fundamental, ni permita a los
ciudadanos saber en qué casos son pasibles de sufrir las consecuencias de esta
facultad.
Señala que el artículo 65 de la Constitución provincial prevé en qué casos se
puede proceder a la aprehensión de una persona, las condiciones para ordenar
una detención y la única excepción permitida a la orden fundada del juez. Así,
las condiciones son: indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o
indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal, y la excepción del
caso de ser sorprendido in fraganti, circunstancia en que todo delincuente
puede ser detenido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia
de un juez o de la autoridad policial más próxima. Sostiene que no hay otras
excepciones o fundamento legal para sostener la legalidad de la norma tachada
de inconstitucional. Cita doctrina.
En segundo lugar, refiere a la presunción de inocencia, receptada en los
artículos 63 y 65 de la Constitución provincial, el artículo 11.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 18 de la
Constitución nacional, el artículo XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
Afirma que la particular redacción de la norma viola la garantía de presunción
de inocencia, en tanto que implica un estado de sospecha indefinido, que
convierte a todos los ciudadanos en sospechosos de registrar impedimentos
legales, habilitándose la conculcación de garantías constitucionales hasta
tanto se demuestre lo contrario.
Dice que constituye una carga del Estado implementar las tecnologías adecuadas
para que, en forma veloz y efectiva, se pueda establecer la existencia de
impedimentos legales de quien resulte interceptado, a través de una
constatación inmediata en la vía pública y que implique una demora mínima a los
particulares que no lleven consigo un documento identificatorio. Recuerda que
ninguna norma obliga a llevar documentos.
Indica que la norma admite la posibilidad de privar de la libertad a personas
sin que exista delito, falta o contravención que justifique su injerencia.
Señala que la detención de una persona en la vía pública la coloca en situación
de sospecha ante terceros y ante sí misma, dado que no es razonable que se lo
detenga porque sí. Dice que, evidentemente, la persona no es tratada como
inocente, como lo exige la norma constitucional.
Nuevamente afirma que la fórmula vaga y carente de contenido, deja un margen
evidente para la arbitrariedad y desigualdad ante la ley, dado que esas
circunstancias quedan sujetas al conocido “olfato policial”, a la capacidad de
detectar conductas y personas “sospechosas”, y a demandas coyunturales sobre la
necesidad de vigilar y/o neutralizar a grupos determinados, aunque estos no
representen amenaza cierta para la seguridad urbana.
Sostiene que la redacción no sólo amplía la discrecionalidad policial sino que
potencia la selectividad, generando un ámbito propicio para los abusos en el
empleo de una facultad utilizada como una especie de castigo sin delito ni
juicio. Indica que es una herramienta de control social y una prerrogativa
cosmética, que habilita la limpieza urbana, erradicando o corriendo de los
centros turísticos a las personas indeseables para las conciencias hegemónicas.
Cita doctrina y alega que lo correcto es que se investigue para detener y no
que se detenga para investigar.
En tercer lugar, analiza el principio de legalidad, reserva y razonabilidad.
Indica que estos principios están insertos en los artículos 18, 28 y 63 de la
Constitución provincial, artículos 11.2 y 29.2 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, en los artículos 18, 19 y 22 de la Constitución nacional,
el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el
artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Argumenta que los principios de legalidad y de reserva exigen que las conductas
prohibidas estén perfectamente delimitadas, y que la norma impugnada permite
que los ciudadanos queden expuestos a decisiones sorpresivas que dependen de la
voluntad ocasional de quien manda, desde que no sabe cuál es la conducta
prohibida o la permitida.
Cita doctrina que señala que en el Estado de Derecho, para que la policía pueda
proceder a detener a una persona, debe tener alguna razón o causa fundada que
la amerite.
Señala que el principio de razonabilidad se encuentra íntimamente relacionado
con el de legalidad y, con cita de Bidart Campos, explica que al principio de
legalidad debe dársele un contenido material de justicia, lo que
constitucionalmente se traduce en el principio de razonabilidad. De esa manera,
cabe afirmar que la ley que manda o que prohíbe debe ser intrínsecamente justa,
lo que equivale a ser razonable.
Dice que la ley inviste a la Policía de la potestad de decidir cuándo es
razonable detener a una persona para averiguar sus antecedentes, sin fijar
parámetro legal ni control alguno, puesto que ni siquiera tardíamente pone en
conocimiento a los jueces de estas detenciones.
Refiere al caso “Gangaram Panday” de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Corte IDH) y recuerda lo allí dispuesto en tanto que nadie
puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas por ley (aspecto material), pero,
además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por
la misma (aspecto formal).
También señala la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios
contenidos en los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH). Explica que mientras las detenciones ilegales son
aquellas que no cumplen con el aspecto material y formal, las detenciones
arbitrarias son aquellas que, aun cuando la causa o el método de detención
pueda ser calificado de legal, no son compatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles y faltos de proporcionalidad.
Indica que también carece de proporcionalidad y razonabilidad el excesivo
tiempo habilitado por la norma para la privación de libertad, que resulta de
los más prolongados que existen en las diversas legislaciones provinciales que
contemplan este tipo de potestades, y que no se condice con el tiempo razonable
que exige una práctica de estas características en la actualidad.
Dice que en tiempos de hoy, en la que existen sistemas computarizados de
registro y búsqueda papiloscópica que permitirían conformar archivos por medio
del escaneado informático de las fichas dactilares, la sola obtención de una
huella dactilar permite dar de forma instantánea con la persona que se busca,
sus datos biográficos y biométricos. De este modo, señala, el procedimiento
puede llevarse a cabo en fracción de segundos en la vía pública, con equipos
informáticos en red instalados en las unidades móviles policiales, sin
necesidad de trasladar a las personas a las dependencias policiales.
En cuarto lugar, se detiene en el control judicial efectivo y la división de
poderes, contenido en los artículos 1, 12, 63, 65 y 227 de la Constitución de
Neuquén, los artículos 8, 9 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, artículos 1, 5 y 18 de la Constitución nacional, artículos 7.5, 7.6 de
la Convención Americana sobre Derechos humanos, y el artículo 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sostiene que la potestad de aprehensión en la Constitución local no admite
confusiones: se trata de una facultad exclusiva de los jueces, conforme lo
dispuesto por el artículo 65. Afirma que la denominación “demora” en nada
cambia la naturaleza jurídica de aprehensión.
Destaca que sólo los jueces pueden ordenar un arresto, que esa facultad se
encuentra delimitada y atribuida al Poder Judicial y que el principio
republicano impide otorgar esas facultades al Poder Ejecutivo, bajo ningún
pretexto legal, conforme prohíben los artículos 12 y 227 de la Carta Magna.
Cita doctrina que apoya su postura.
Resalta que es indiscutible que cuando existe una intervención policial que
afecte gravemente un derecho fundamental, como la libertad ambulatoria, debe
existir un efectivo control judicial de dicha actividad.
Se refiere al caso “Bulacio” de la Corte IDH e indica que la ausencia de
control por la autoridad judicial, en tiempo y forma, de las condiciones en que
se ejecuta una privación de libertad, genera un espacio propicio para la
multiplicación de abusos y excesos en el uso de la fuerza policial, a la vez
que impide verificar las características de los lugares asignados para la
detención de estos ciudadanos y, de ese modo, velar por el cumplimiento de los
estándares internacionales en la materia.
Finalmente, en quinto lugar, trata la igualdad jurídica. Señala que este
principio está receptado en los artículos 22 y 153 de la Constitución del
Neuquén, los artículos 1 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el artículo 16 de la Constitución nacional, el artículo II de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 1 y
24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y en los artículos
3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Menciona que la igualdad ante la ley es un aspecto básico del derecho a la
igualdad y de la prohibición de toda discriminación arbitraria.
Afirma que la fórmula empleada en la norma impugnada es tan vaga y carente de
parámetros, que habilita discriminaciones arbitrarias y no contiene pautas
mínimas que permitan establecer condiciones objetivas en las que podría
desarrollarse una razonable discrecionalidad, y en ese sentido afecta la
igualdad jurídica de las personas.
Señala que, en el campo concreto, numerosos estudiosos de la ciencia social y
la criminología han señalado el insoportable grado de discriminación en el uso
de estas facultades. Cita referentes en la materia.
Expresa que algunos estudios –que no identifica- sostienen que estas prácticas
carecen de eficacia concreta, ya que un porcentaje superior al 99% de las
personas detenidas carecen de pedido de captura o alguna otra interdicción, lo
que le permite concluir, junto con numerosos criminólogos e investigadores
sociales, que la utilidad de esta herramienta legal no obedece a otras razones
que el control social de determinadas poblaciones seleccionadas en base a
estereotipos que conllevan una necesaria discriminación arbitraria.
En el marco de esta acción solicita la suspensión de la vigencia de la
normativa. Ofrece prueba y funda en derecho.
II.- Sustanciada la cautela solicitada y previa vista fiscal, se dicta la
Resolución Interlocutoria 14/2014 (fs. 56/62) por medio de la cual se rechaza
el pedido de suspensión de la vigencia de la norma cuestionada, imponiendo las
costas en el orden causado.
Posteriormente, previa vista fiscal (dictamen fs. 69/72), se declara la
admisibilidad de la acción (RI n° 5/15) y se corre traslado de la demanda a la
Provincia del Neuquén y al Fiscal de Estado (f. 98).
III.- A fs. 79/89 se presenta el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS),
representado por su directora, con patrocinio letrado, y solicita se le otorgue
participación como “amicus curiae” a fin de someter a consideración de este
Tribunal argumentos de derecho que, a su criterio, resultan de relevancia para
la resolución de la cuestión planteada en esta causa.
Luego de una breve introducción sobre el instituto del “amicus” en el derecho
comparado, refiere al interés del CELS en la resolución del presente caso.
Indica que el objeto central de la organización que representa es promover e
impulsar la utilización de los tribunales locales para un pleno ejercicio de
los derechos fundamentales a través de la aplicación de los estándares
internacionales de derechos humanos.
Explica que entre sus mandatos específicos se encuentra el de contribuir al
desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos a
través de la utilización de instrumentos judiciales y cuasi- judiciales de
derecho interno e internacional.
Señala que, en tanto la esfera del accionar estatal en discusión se encuentra
alcanzada por normativa de carácter supranacional, el CELS se presenta a fin de
acercar un desarrollo de las obligaciones internacionales que de allí se
derivan.
En el punto VI se explaya respecto de los estándares internacionales sobre
detenciones arbitrarias.
Así, apunta que la normativa cuestionada, tal como se encuentra redactada,
importa una forma de arresto o detención arbitraria a la luz de las normas y de
los lineamientos internacionales elaborados por los organismos de derechos
humanos.
Puntualiza que la Corte IDH ha interpretado que el artículo 7.3 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) implica que nadie puede ser
detenido por causas o métodos que, calificados como legales, resulten
incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, razonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (cfr.
caso Gangaram Padnay vs. Suriname, sentencia del 04/12/1991, Corte IDH).
Señala que lo expuesto refleja que, ante una detención, debe examinarse siempre
la legalidad. En primer lugar, verificar si el procedimiento que culminó con la
detención ha sido efectuado en el marco de las leyes de derecho interno que
permiten la intromisión del Estado, es decir, si fue desarrollado conforme a
las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley y con
estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en ella, y, en
segundo lugar, una vez superado el análisis, habrá que verificar si dicho
procedimiento resultó compatible con los derechos humanos fundamentales del
individuo; ello permitirá concluir si la detención, amén de ser legal, resultó
o no arbitraria. Pone de manifiesto los estándares que la Corte IDH ha
construido a fin de evitar o disminuir las detenciones ilegales. Menciona que
en el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador” la Corte IDH afirmó
que “… la existencia de sospechas razonables presupone la (…) de hechos o
información capaces de persuadir a un observador objetivo de que el encausado
puede haber cometido una infracción”.
A su vez, en el caso López Álvarez, afirmó que “[d]el artículo 7.3 de la
Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del
detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que
aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la
acción de la justicia”.
Señala que otro precedente relevante resulta ser “Villagrán Morales”, donde la
Corte IDH reafirmó cuáles han de ser las condiciones necesarias para que una
persona pueda ser privada de su libertad en forma legítima: “nadie puede ser
privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a
los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). (…) “…
nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que
-aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto
a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. Más adelante, en el
mismo caso, la Corte interpretó el artículo 7.3 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH) diciendo que “[e]s evidente que el concepto de
´detención arbitraria´ no es un concepto cerrado, sino por el contrario, un
principio que opera cuando, a pesar de estar cumplidos los requisitos
constitucionales y legales, se verifica alguna circunstancia incompatible con
los derechos y garantías protegidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH). Ello sucede, por ejemplo, cuando el motivo que funda la
detención no se vincula a requisitos lícitos, sino a cualquier otra razón
ilegítima”.
Alega que la facultad policial contenida en el artículo 9, inciso “d”, de la
Ley 2081 de Neuquén, conculca el derecho constitucional a la libertad
ambulatoria al admitir la posibilidad de privar a las personas hasta tanto el
ineficaz aparato burocrático del Estado determine su identidad y eventuales
impedimentos legales, sin que exista delito, falta o contravención que
justifique la injerencia.
Dice que la particular redacción de la norma no sólo viola la garantía primaria
apuntada, sino también otra serie de principios y garantías, entre ellos el
principio constitucional de estricta legalidad, que exige que el legislador
agote los recursos técnicos para otorgar la mayor precisión posible a las
formulaciones legales para delimitar la esfera de lo prohibido. Agrega que
fuera de esa precisión, todo lo regulado deviene inconstitucional, ya que una
ley indeterminada, imprecisa o poco clara, no puede proteger a la persona de la
arbitrariedad, porque no define una autolimitación del poder punitivo estatal a
la que se puede recurrir. Cita jurisprudencia de la Corte IDH.
Agrega que el artículo 7.2 de la CADH impone exigencias positivas al Estado
Parte: la obligación de fijar con antelación en su derecho constitucional e
interno –en sentido formal- “las causas y condiciones” que habilitan a las
autoridades públicas a privar de la libertad física a una persona sometida a la
jurisdicción del Estado.
En función de ello, estima que la redacción de la actual Ley 2081, en tanto
otorga poder a las fuerzas de seguridad para realizar detenciones de personas
con la única limitación del tiempo, viola el principio de legalidad, pues se
les otorga la potestad de decidir cuándo resulta razonable detener a una
persona para averiguar sus antecedentes, sin fijar parámetro legal ni control
alguno.
Alega que dicha facultad discrecional se ve agravada en tanto permite la
detención sin orden judicial previa y sin contralor jurisdiccional.
Pone el acento en la falta de control judicial inmediato para prevenir la
arbitrariedad o ilegalidad, tomando en cuenta que en un Estado de derecho
corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la
adopción de medidas cautelares o de coerción cuando sea estrictamente
necesario, y procurar, en general, un trato consecuente con la presunción de
inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad.
Cita a la Corte IDH en el caso “Bulacio” al prevenir que “un individuo que ha
sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser
liberado o puesto inmediatamente a disposición del juez, pues el contenido
esencial del artículo 7 de la CADH es la protección de la libertad del
individuo”.
Advierte que la propia Corte IDH señaló en el caso “Bulacio” que una persona
privada ilegalmente de su libertad se encuentra en una situación agravada de
vulnerabilidad, con un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como
el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad.
Asimismo, indica que también se encuentra afectada la garantía de presunción de
inocencia, debido al estado de sospecha indefinido sobre todos los ciudadanos,
habilitándose la conculcación de garantías constitucionales hasta tanto se
demuestre lo contrario.
Posteriormente, realiza un repaso de las circunstancias que rodearon al caso
“Bulacio”, del reconocimiento por parte del Estado argentino sobre su
responsabilidad y, especialmente, el compromiso asumido ante la Corte IDH de
“adecuar la normativa interna y las prácticas sobre privación de la libertad y
condiciones de detención”.
Específicamente menciona los estándares que la Corte IDH formuló en torno a la
detención de personas. Así, si bien reconoció la obligación del Estado de
“garantizar la seguridad y mantener el orden público”, señaló que el poder
estatal no es ilimitado, sino que su actuación está condicionada por el respeto
a los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su
jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a derecho. En
cuanto a la facultad del Estado de detener a las personas que se hallan bajo su
jurisdicción, indicó que existen requisitos materiales y formales que deben ser
observados al aplicar una medida o sanción privativa de libertad: nadie puede
verse privado de la libertad sino por causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) y con estricta sujeción a
los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal),
agregando que otra medida para prevenir la arbitrariedad e ilegalidad es el
control judicial inmediato, ello con base en el artículo 7 de la Convención
Americana que protege la libertad del individuo contra la interferencia
indebida del Estado.
Manifiesta que el Estado argentino, como consecuencia de la suscripción de la
Convención Americana de Derechos Humanos, tiene la obligación de realizar un
control de convencionalidad ex officio de la normativa jurídica interna que
aplica a los casos concretos, a fin de adecuar la interpretación a los
estándares señalados por la Corte Interamericana, que es su intérprete
autorizado. La falta de tal control hace incurrir al Estado en responsabilidad
internacional (cfr. lo dispuesto por la propia Corte en el caso “Almonacid” y
reiterado en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”).
Concluye afirmando que la obligatoriedad de aplicar los estándares
internacionales permite exigir que la interpretación que los tribunales locales
realicen respecto de su derecho interno sea coherente con el derecho
internacional de los derechos humanos, lo que así solicita a este Cuerpo.
IV.- A f. 92, admitido formalmente el proceso, pasa a resolución del Cuerpo el
pedido efectuado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).
Por medio de la Resolución Interlocutoria nº 10/2015 (obrante a f. 94), se
acepta su intervención en carácter de amigo del Tribunal, teniéndose presente
el memorial presentado a fs. 79/89.

V.- A fs. 102/108 la demandada contesta el planteo solicitando el rechazo de la
acción intentada, con costas.
Luego de una minuciosa reseña de los argumentos de la actora, niega y rechaza
todos y cada uno de los hechos esgrimidos, la aplicación del derecho que se
hace y la autenticidad de la documental aportada.
Advierte que el inciso b) de la Ley 2081 establece límites precisos de
aplicación, ya que de modo expreso determina que la policía de seguridad puede
demorar a una persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes sólo en
circunstancias que lo justifiquen; estas son: “cuando se niegue a
identificarse, carezca de documentación o la misma no constituya documento
identificatorio fehaciente”.
Además, señala que la norma establece que, en todos los casos, la orden
provendrá de personal superior de la institución (es decir que no depende del
capricho y libre decisión del personal que demore a una persona).
Asimismo, expone que la norma posee otro límite, consistente en el plazo de
dieciocho horas que no puede excederse, el asentamiento del ingreso en los
registros policiales y el hecho que no debe prolongarse más del tiempo que sea
indispensable para el cumplimiento del objeto de la medida.
Menciona, también, que otro límite a la norma, en beneficio de la persona
demorada, es que se le
debe hacer saber que puede comunicarse en forma inmediata con un familiar o
persona de su confianza a fin de informarle su situación.
Asegura que no se observa que la norma sea inconstitucional, abusiva o
excesiva, y atento que la alegada trasgresión constitucional no es evidente,
resulta improcedente que se abrogue la misma por medio de la acción intentada.
Afirma que no se evidencia en la redacción del inciso que se afecte de manera
abusiva y discriminatoria el derecho a la libertad.
Indica que si bien la actora señala que existe una violación al principio de
igualdad, la redacción de la norma está destinada a todos aquellos que se
encuentren en la situación descripta, a todos por igual.
Refiere que los derechos consagrados no son absolutos y que pueden ser
limitados dentro de lo razonable. Específicamente, dice, el derecho a la
libertad es susceptible de ser acortado por razones determinadas por el bien
público, como en el caso de autos.
Sostiene que los supuestos abusos en la aplicación de este artículo,
denunciados en la demanda, deberían ser, en todo caso, analizados y
acreditados, no alcanzando la simple alegación. Y aun probados, ello no
significaría la inconstitucionalidad de la norma, sino una incorrecta o abusiva
aplicación del artículo.
Señala que la prueba ofrecida respecto a la información sobre la cantidad de
detenciones realizadas por aplicación del inciso cuestionado, no sería útil a
los fines de analizar la constitucionalidad de la norma impugnada.

Explica que la policía tiene a su cargo la función de seguridad, y que para
cumplir con dicha función la ley le otorga una serie de atribuciones. Esta
facultad de la policía se llama doble A (AA); es discrecional, y se utiliza
excepcionalmente en los casos en que se encuentran configurados los extremos
previstos por el artículo 9, inciso b), de la Ley 2081. Afirma que la mentada
facultad no es de la esfera jurisdiccional de actuación de la policía como
auxiliar de justicia, sino en ejercicio de funciones administrativas en
cumplimiento de la tarea de prevención y seguridad asignada por ley. Señala que
se trata de un instrumento necesario y el no contar con el mismo, de hacerse
lugar a la acción de fondo, repercutirá en el accionar preventivo de la
institución policial. Cita jurisprudencia y concluye que no se encuentran
configurados los extremos requeridos para la declaración de
inconstitucionalidad. Solicita el rechazo de la acción.
VI.- A f. 109 se declara de puro derecho la cuestión planteada y se dispone el
pase de las actuaciones en vista fiscal.
VII.- A fs. 112/125 obra dictamen del Sr. Fiscal General, quien propicia el
rechazo de la demanda interpuesta, previo dictado de una sentencia
interpretativa que delimite los alcances de la norma tachada de
inconstitucional.
En primer lugar señala que disiente en lo expresado por la Provincia respecto
al encasillamiento de la atribución llamada doble A (AA) -averiguación de
antecedentes-, dentro de las facultades de la función de policía de seguridad.
Afirma que si bien literalmente la facultad cuestionada se encuentra enumerada
juntamente con las atribuciones de la policía de seguridad, la interpretación
conforme a la Constitución determina que la policía no puede demorar, arrestar
o, de cualquier forma, limitar la libertad ambulatoria, cuando no actúa como
auxiliar de la justicia. Indica que sólo en la función de auxiliar de la
justicia puede inscribirse la potestad habilitada por la norma impugnada y que,
aun así, existen limitaciones. Apunta que la única excepción admitida
constitucionalmente a la exigencia de previa orden judicial, es la aprehensión
en flagrancia o cuasiflagrancia, que requiere de dos circunstancias exigibles:
que el sujeto haya realizado, esté realizando o este disponiéndose a realizar,
de modo inminente, una acción tipificada como ilícito penal, y que existan
razones que indiquen que la aprehensión de la persona debe llevarse a cabo con
urgencia; y que ese no es el marco de la norma bajo análisis.
Afirma que, conforme la Constitución, nadie puede ser detenido, aprehendido ni
demorado, alegándose una sospecha individualizada, sin orden de autoridad
judicial. En cambio, dice que cabe contemplar que existen procedimientos de
control general, no dirigidos a persona determinada, en ejercicio del poder de
policía, que involucran la demora por un breve instante para la diligencia
correspondiente, como puede demandar la exhibición del documento o del carnet
de conducir en un control vehicular.
Sostiene que si en el ejercicio de ese procedimiento de control general, surge
una sospecha individualizada, apreciable en datos objetivos justificantes,
debidamente fundamentados por el personal policial, frente a una persona que se
niega a exhibir su documento, la policía puede sospechar que tiene razones para
ocultar su identidad porque registra una orden restrictiva de la libertad y, en
ese caso, el procedimiento sí se enmarca en el artículo 9, inciso b), de la Ley
2081.
Dice que no hay otra vía de interpretación constitucional de la norma impugnada
que concebirla como una reglamentación de la forma en que la Policía debe
ejecutar las órdenes restrictivas de la libertad emanadas de autoridades
judiciales competentes.
Aclara que no es el funcionario policial quien ordena la demora o detención,
sino que se sospecha fundadamente que preexiste una orden judicial que requiere
la limitación de la libertad ambulatoria de la persona demorada. De esa manera,
la actuación de la policía sería en su función de auxiliar de la justicia.
Por otro lado, sostiene que pese a las deficiencias que puedan endilgársele a
la norma vigente, la abrogación produciría un vacío legal de gravedad.
Es por ello que recomienda dictar una sentencia interpretativa. Analiza la
redacción anterior de la Ley 632 y propone una serie de pasos para la
aplicación de la norma –que deben estar previamente motivados, quedar
debidamente registrados, informar a los sujetos de la diligencia y permitirles
que lo comuniquen a sus allegados-: 1) motivos previos: sospecha fundada de que
la persona es alguien que registra una orden restrictiva de la libertad emanada
de un juez, y, a la vez, que no tenga un documento identificatorio que permita
constatar dicho extremo o, teniéndolo, se niegue a exhibirlo; 2) si no están
presentes los dos requisitos anteriores, debe cesar inmediatamente la
interceptación a la persona; 3) solamente en el caso de que se den las dos
condiciones conjuntamente, se puede demorar (no encerrar ni aplicar medios de
retención) al sujeto por el tiempo indispensable para averiguar su identidad,
permitiendo la comunicación con un allegado; 4) la diligencia debe efectuarse
con celeridad y cualquier exceso temporal debe ser justificado; 5) aunque
circunstancias excepcionalísimas ameriten que la demora se extienda por 18
horas, al llegar ese momento, si no se la identificó como la persona buscada,
debe cesar inmediatamente cualquier restricción a su libertad personal.
Finalmente, señala que ningún procedimiento escapa al control judicial, y que
el propio demorado o cualquier otra persona pueden interponer un habeas corpus
si se constatara la inobservancia de alguna de las garantías constitucionales.
VIII.- A f. 126 se dicta la providencia de autos que, a la fecha, se encuentra
firme y consentida.
IX.- La cuestión constitucional llamada a resolver se encuentra circunscripta a
establecer si el inciso b) del artículo 9 de la Ley 2081 resulta vulneratorio
de las garantías constitucionales y convencionales citadas (artículos 32, 60 y
65 de la Constitución provincial, artículos 1, 3, 9, 13.1 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, artículos 14 y 43 de la Constitución
nacional, artículos I, VII, XXV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, artículos 2, 3 y 7.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), y el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos); o si, por el contrario, constituye una reglamentación
razonable de la libertad física y ambulatoria llevada a cabo por el legislador
neuquino. Para ello, resulta imprescindible distinguir, en primer lugar, cuáles
libertades son las que podrían estar vulneradas por la normativa cuestionada en
su constitucionalidad.
Sagües indica que “[e]l artículo 14 de la Constitución nacional reconoce a
todos los habitantes de la Nación el derecho “de entrar, permanecer, transitar
y salir del territorio argentino”. Se conecta con esta cláusula otras, como la
del artículo 18 que indica que nadie puede ser arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente (…). Tales normas enuncian dos derechos,
íntimamente vinculados entre sí. El primero es la libertad física. El segundo,
el derecho de locomoción, alude al ius movendi et ambulandi y fue calificado
por la Corte Suprema como “precioso derecho individual e importante elemento de
libertad” (Fallos 307:1430, in re “Olmos”)” (cfr. Sagües, Néstor Pedro. Derecho
Constitucional, tomo 3, Astrea. Buenos Aires. 2017, p. 175).
La doctrina constitucional indica que ningún derecho es absoluto, sino que
todos se encuentran limitados en su ejercicio por la reglamentación que de
ellos se haga. De estas normas constitucionales derivan dos principios
esenciales, el de relatividad y el de legalidad. La relatividad en el ejercicio
de los derechos implica que no existen derechos absolutos en su ejercicio. Ello
presupone que todos los derechos pueden sufrir limitaciones, aun cuando las
leyes establezcan condiciones de ejercicio de las facultades subjetivas pues,
expresa o implícitamente, para el goce de los derechos, las normas imponen al
mismo tiempo obligaciones a terceros. El principio de legalidad impone que sólo
la ley –formal y material- puede reglamentar un derecho. Conforme la materia
que reglamenta, existen más o menos garantías expresamente previstas en el
texto constitucional (por ej. existen aplicaciones específicas en materia
penal, tributaria, y garantías especiales que prohíben al Poder Ejecutivo
dictar decretos de necesidad y urgencia sobre cuestiones penales y tributarias,
etc.) (cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina,
comentada. Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 87/88). Tenemos entonces que
la adecuación constitucional de la reglamentación que se haga de los derechos
estará dada por la legalidad y razonabilidad de la misma (cfr. artículo 28 CN y
artículos 18 y 21 de la CP).
En la medida en que el legislador debe optar por proteger determinados bienes
jurídicos, existirá la posibilidad de limitar el campo de acción de los
derechos reconocidos, cuidando de no afectarlos en una medida tal que importe
su desnaturalización.
Nuestra Constitución provincial se ocupa de delimitar ambos conceptos –esto es,
posibilidad de restricción siempre que no afecte el núcleo esencial del
derecho- cuando en su artículo 18 establece que “[l]os derechos y garantías
consagrados en esta Constitución y por la Constitución nacional no podrán ser
alterados, restringidos ni limitados por las leyes que reglamenten su
ejercicio”, para luego agregar, en el artículo 21 que “[l]os habitantes de la
Provincia gozan en su territorio de todos los derechos y garantías enumerados
en la Constitución Nacional y en esta Constitución, con arreglo a las leyes que
reglamenten su ejercicio…”.
Similar disposición contiene el artículo 28 de la Constitución nacional, donde
reside el principio de razonabilidad como estándar constitucional que fija los
límites a la competencia reglamentaria del Congreso prevista en el artículo 14
del mismo texto constitucional. Allí se dispone que “Los principios, garantías
y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio”.
En el plano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a modo de
ejemplo, puede citarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que, al reconocer el derecho de locomoción, también admite restricciones al
mismo siempre que estén previstas en la ley y sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de terceros y sean compatibles con los demás derechos
reconocidos en el Pacto (cfr. artículo 12.3 PIDCP). También la Convención
Americana de Derechos Humanos admite que los derechos enumerados en el artículo
22 pueden ser restringidos, siempre que la medida sea indispensable en una
sociedad democrática para prevenir infracciones penales o para proteger la
seguridad o el orden público, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades de los demás (inciso 3) o por razones de interés público (inciso 4).
Estas restricciones a los derechos y libertades constitucionales devienen
necesarias a los fines de la convivencia en sociedad y presuponen una tarea
ponderativa del legislador entre los diversos bienes jurídicos en juego que
deben ser protegidos. La limitación legal a cualquiera de ellos obedece a una
finalidad social relevante previamente seleccionada por el legislador y
debidamente valorada en su contribución al bien común.
En particular, con relación al derecho de locomoción o libertad ambulatoria, la
Corte Suprema de xpediente SNQDOT nº 4679 – Año 2013 Justicia de la Nación
tiene dicho que: “…el art. 14 garantiza de modo general el derecho a entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Ese derecho no es, sin
embargo, absoluto pues, en cuanto aquí interesa, se encuentra condicionado por
el art. 18, que autoriza a limitar la libertad ambulatoria de las personas con
fines procesales. (…) Sin embargo, puesto que estas medidas constituyen una
severa intervención del Estado en el ámbito de libertad del individuo, su
ejercicio no puede estar librado a la arbitrariedad. Toda vez que la coerción
procesal se lleva a cabo sobre quien goza de un estado de inocencia que todavía
no ha sido destruido por una sentencia condenatoria, es necesario que las
medidas restrictivas de la libertad y, en especial, las restrictivas de la
libertad ambulatoria, sean ejecutadas conforme a la ley. Por otra parte, no
basta la existencia de una ley para autorizar indiscriminadamente el empleo de
la coacción estatal, sino que ésta debe limitarse a los casos en los que
aparece fundadamente necesario restringir ciertos derechos de quien todavía
aparece como inocente ante el sistema penal, pues de lo contrario las garantías
del art. 14 serían letra muerta.” (Fallos 317:1985). Por supuesto que las
restricciones al derecho de que se trate deben provenir del poder estatal que
constitucionalmente se encuentre imbuido de la facultad reglamentaria,
respetando los principios de legalidad, razonabilidad y no discriminación.
X.- En cumplimiento de esta manda constitucional, el legislador neuquino dictó
la Ley 2081 Orgánica de la Policía de Neuquén, sancionada –previo debate
parlamentario- con fecha 30/09/1994, y publicada en el BO 2374 de fecha
28/10/1994, en reemplazo de la anterior Ley 632.
Su artículo 9 –aquí cuestionado- dispuso: “Para el ejercicio de la función de
policía de seguridad determinada en el presente capítulo [la Policía de la
Provincia del Neuquén], puede: …b) Demorar a la persona de la cual sea
necesario conocer sus antecedentes en circunstancias que lo justifiquen, cuando
se niegue a identificarse, carezca de documentación o la misma no constituya
documento identificatorio fehaciente. En todos los casos la orden provendrá de
personal superior de la institución y no podrá exceder de dieciocho (18) horas,
debiendo asentarse el ingreso en los registros policiales. La demora no podrá
prolongarse más del tiempo indispensable para el cumplimiento del objeto de la
medida. Al demorado se le hará saber que puede comunicarse en forma inmediata
con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación.”
La anterior redacción de la norma, establecía que la Policía podía, con
idénticos fines: “Artículo 10: (…) b) Detener a toda persona de la cual sea
necesario conocer sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo
justifiquen o cuando se nieguen a identificarse. La demora o detención del
causante no podrá prolongarse más del tiempo indispensable para su
identificación, averiguación de domicilio, conducta y medios de vida, sin
exceder el plazo de veinticuatro (24) horas.”
La Ley 2081 importó un gran avance en el resguardo de los derechos de las
personas que transitan por el territorio neuquino, al consignar que se faculta
a la Policía a proceder a la “demora” y no a su “detención”; suprimió como
causa justificante de la medida la “averiguación de los medios de vida”; varió
los supuestos en los cuales puede procederse a la demora; estableció mayores
resguardos para el demorado en estas circunstancias (necesidad de orden emanada
del personal superior de la institución, asentamiento en los registros de la
sede policial, posibilidad de comunicar a la familia o persona de confianza
sobre la demora) y acotó el plazo por el cual puede demorarse a una persona en
la sede policial a un máximo de 18 horas.
Pero, más allá de celebrar los evidentes cambios que sufrió la normativa con la
finalidad de rodear de mayores garantías a los individuos frente a la facultad
otorgada a la Policía, cabe preguntarse si estos avances son suficientes para
garantizar los derechos mencionados, reconocidos en el plano local, nacional e
internacional.
En este escenario resulta preciso analizar los términos y posibilidades de
aplicación que habilita la norma cuestionada, con la previsión de que el examen
que esta específica acción autónoma habilita a realizar al juez constitucional
se circunscribe a la compatibilidad lógica y axiológica de la normativa con el
texto constitucional, sin que puedan enjuiciarse aquí los casos concretos de
aplicación, que deberán ser ventilados en acciones que posibiliten el control
subjetivo y difuso de constitucionalidad.
“La colisión con los principios y garantías de la Constitución Nacional debe
surgir de la ley misma y no de la aplicación irrazonable que de ella se haga en
el caso concreto o de sus resultados pues, efectuar el análisis de la validez
constitucional sobre la base de los resultados obtenidos en su aplicación,
importaría valorarlas en mérito a factores extraños a ellas que, por lo demás,
no son su consecuencia necesaria” (Disidencia parcial del Dr. Horacio Rosatti
en Fallos 340:1795).
XI.- El juicio constitucional que se requiere no se encuentra dirigido a
confrontar el principio de legalidad, dado que la norma impugnada ha sido
dictada por el Poder Legislativo provincial en uso de sus facultades
reglamentarias emanadas de la Constitución provincial (artículo 189, inciso 5,
de la CP) y mediante los mecanismos establecidos para la sanción de las leyes
(artículo 191 y sgtes. de la CP). El planteo se enmarca en el contexto del
principio de razonabilidad, anteriormente mencionado. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha delineado a través de su jurisprudencia algunas pautas
que orientan el juicio de razonabilidad que debe realizarse a fin de evaluar la
adecuación constitucional de la limitación de los derechos en general.
Así se ha previsto que la reglamentación: a) debe estar justificada por una
situación de hecho; esto es, que la reglamentación debe enderezarse a dar
satisfacción a alguna real necesidad o conveniencia social, b) deben ser
proporcionadas a los fines que se procuran alcanzar, cumplir una función útil
para la solución del problema al que se enfrenta (Fallos 248:800, 256:241,
262:205, 263:400, 283:98), c) la reglamentación no debe ser inicua, es decir,
ir más allá de lo necesario para lograr el objetivo propuesto (Fallos 262:205;
263:400;274:19).
A su vez, la Corte Interamericana de Justicia ha añadido ciertos recaudos en el
caso especial de la privación de la libertad física, indicando que para que una
detención fundada en una ley sea acorde con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: 1) la finalidad de la privación de la libertad debe ser
acorde con esa Convención, 2) las medidas adoptadas deben ser idóneas para
cumplir con el fin perseguido, 3) deben ser necesarias, esto es, absolutamente
indispensables para conseguir el fin deseado y no existir otra medida menos
gravosa respecto de tal objetivo, y 4) deben ser proporcionadas, de tal forma
que el sacrificio inherente a la restricción a la libertad no resulte exagerado
o desmedido (cfr. “Chaparro Clavares vs. Ecuador”, consid. 93). Sobre estas
bases habrá de discurrir el test de constitucionalidad de la normativa
cuestionada.
XII.- La facultad policial de solicitar identificación constituye una de las
herramientas básicas destinada a la prevención e investigación de los delitos,
la protección de las personas y de los bienes en general, que es utilizada en
muchos países a los fines de proveer al orden, la seguridad pública y al
mantenimiento de la paz social, finalidades contempladas en el preámbulo de la
Constitución neuquina y de su par nacional. Dichas funciones han sido
expresamente acordadas a las fuerzas policiales por la Ley 2081 (artículos 1 y
8).
Para la consecución de esos fines, el legislador ha previsto diversas
herramientas (cfr. artículo 9 Ley 2081) entre las cuales se encuentra la
facultad de requerir identificación a las personas a los fines de determinar si
se encuentran, de alguna forma, requeridos judicialmente; esto es, si tienen
una orden o pedido de búsqueda o de captura vigente.
Como se advierte, la fórmula “averiguación de antecedentes” utilizada por el
legislador como causa justificante de la finalidad genérica de prevención del
delito y provisión de la seguridad pública, excede el mero chequeo del Registro
Nacional de Antecedentes Penales, desde que una persona puede encontrarse en
dicho Registro y no estar requerido judicialmente. Y, por el contrario, puede
ser que alguien tenga pedido de captura vigente, pero nunca haya sido condenado
por ningún delito y, por ende, no registra antecedentes penales.
A su vez, la finalidad de la identificación de personas excede la mera búsqueda
de delincuentes, también comprende el llamado control poblacional y la búsqueda
de individuos –mayores o menores de edad- que se encuentren desaparecidos y que
sean objeto de alertas nacionales.
En el ejercicio de tal atribución las Fuerzas de Seguridad deben cumplir
determinados requisitos, garantizando los derechos de las personas y respetando
los límites asignados por las leyes, la Constitución y las Convenciones
internacionales.
Uno de esos extremos se encuentra dado por la existencia de causas
justificantes para llevar a cabo la demora, y ello importa un criterio de
evaluación del funcionario policial que ejerce tal atribución, que será
razonable en tanto se encuentre enderezado al cumplimiento de la finalidad de
la normativa y no evidencie un trato discriminatorio de selección de las
personas.
En otras palabras, el propósito que guíe el requerimiento policial debe
necesariamente estar fundado en razones de seguridad pública, de protección de
las personas o sus bienes y/o la prevención general de delitos y
contravenciones, y no debe suponer un trato discriminatorio, desigual o
arbitrario para las personas, que las coloque en situación de inferioridad o
indefensión, respecto de otras personas que circulen libremente por el lugar.
Sólo así, el ejercicio de tal atribución será compatible con las garantías de
un Estado Constitucional y Convencional de Derecho.
Cabe recordar aquí el dictamen del Procurador General de la Nación, en el caso
“Tumbeiro”, que señala: “…cuando [las fuerzas de seguridad] en cumplimiento de
su rol de autoridad de prevención (art. 183 Cód. Procesal Penal) proceden a
identificar a quienes transitan por la vía pública, (…) se pueden presentar una
infinidad de situaciones de imposible enunciación por el legislador, las
cuales, aun cuando no afecten la inmunidad de arresto que consagra el art. 18
de la Constitución Nacional, son capaces de limitar momentáneamente la
libertad. Esa razonable restricción, encuentra su justificación en la
protección que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y
en lo que considero que constituye el más elemental y legítimo ejercicio del
poder de policía que debe reconocerse a esa autoridad estatal, en resguardo de
la tranquilidad y el orden públicos por los que también debe velar en
cumplimiento del art. 4º inc. 1, de su ley orgánica.” (Dictamen de la PGN, in
re “Tumbeiro”, Fallos 325:2485).
Las pautas a las que las Fuerzas de Seguridad deben ajustar su accionar fueron
señaladas en la causa “Vera” fallada por el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA). Allí, en relación con la finalidad de
la atribución, se mencionó que: “…la medida tiene que estar guiada por un
propósito previsto en la ley (vgr. prevención del delito, etc.) esto es, no
perseguir otros ni privados ni públicos (arg. art. 7, inc. f, Ley 19.549 y
modificatorias)”. Y agregó, “(…) la medida adoptada no puede violar una
garantía constitucional. Típicamente no debe discriminar, no debe asumir
solapadamente criterios de sospecha por notas de las personas que harían odiosa
una distinción (vgr. color de la tez, nivel económico revelado por la
indumentaria, juventud, género, etc.). No debe ser injustificadamente invasiva.
Esto puede estar medido en relación a la mayor o menor capacidad de control y
al nivel de riesgo. Por ej., el mayor control puede estar justificado en los
pasajeros que suben a un vuelo. No veo que el derecho a la intimidad pueda
verse soslayado apelando al consentimiento del pasajero, cuya voluntad está
intensamente condicionada. Si, en cambio, cabe tomar en consideración la
ventaja que para cada pasajero implica que los demás ocupantes de la aeronave
sean requisados.” (del voto del Dr. Lozano, en la causa “Vera, Lucas Abel, s/
infr. Art. 85, C.C.” Expte. 11835/15, 23 de diciembre de 2015).
Bajo estos parámetros, puede afirmarse que la circunstancia de que una
autoridad policial, en ejercicio de su función de prevención, lleve adelante
procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares públicos o de
acceso público, no es per se violatorio de ninguna garantía constitucional,
siempre que esa identificación se encuentre fundada en la consecución de las
funciones que le resultan inherentes para la prevención del delito en general o
el mantenimiento del orden y la seguridad pública, y no se encuentre fundada en
criterios de discriminación reñidos con el principio de igualdad, e
intolerantes constitucionalmente (esto es, discriminaciones efectuadas en
función del género, la vestimenta, color de la tez, aspecto físico, edad, etc.).
XIII.- Desde la perspectiva del equilibro conveniente que debe existir entre
los objetivos gubernamentales y los medios utilizados para lograrlos, cabe
detenerse en una de las más relevantes modificaciones que sufrió el inciso b)
del artículo 9 de la Ley 2081, esto es, la incorporación del término “demora”,
reemplazando a la “detención” que habilitaba la normativa anterior.
La distancia entre ambos léxicos no es sólo semántica, sino que alude a
interferencias, de diversa intensidad, a distintos derechos constitucionales.
El primero, refiere a una simple restricción a la libertad de movimiento o
circulación y afecta al derecho de locomoción también llamado libertad
ambulatoria; el segundo, constituye una privación temporal de la libertad
física.
No se desconoce que parte de la doctrina considera que la mera interceptación
de una persona en la vía pública –o lugar de acceso público- por parte de un
funcionario policial constituye una privación de la libertad del individuo,
derecho que si bien puede ser restringido en su ejercicio, su reglamentación
debe resguardar las garantías previstas en el artículo 65 de la Constitución
provincial, así como el artículo 18 de la Constitución nacional en el plano
nacional, y los artículos 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el plano internacional. Para quienes así lo
interpretan, cualquier restricción de la circulación o menoscabo a la libertad
ambulatoria, importa una lesión a la libertad física, no siendo relevante las
circunstancias en las cuales acontece, las condiciones en las que se lleva a
cabo, el tiempo de duración de la medida restrictiva ni la denominación que se
utilice para identificar la atribución policial –arresto, detención o demora-.
Sin embargo, estimo que asimilar esos conceptos aparece como un exceso
argumental o, al menos, resulta discutible desde el punto de vista del lenguaje
corriente y, sobre todo, desde la teoría de la exégesis constitucional.
Interpretar que el legislador sólo mutó un término por otro al modificar la Ley
2081 –esto es “detención” por “demora”- sin que ello importe una profunda
reforma que supera la mera semántica, es subestimar la difícil y excelsa tarea
que debe llevar a cabo como primer intérprete de las mandas, principios y
valores constitucionales, cuya función primordial es la producción de normas
generales en términos tan precisos que atiendan la realidad coyuntural en el
que fueron dictadas, con vocación de perdurar en el tiempo.
Constituye una pauta interpretativa pacífica que "[l]a inconsecuencia o falta
de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben
interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los
términos utilizados no son superfluos, sino que han sido empleados con algún
propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos.” (Del dictamen de
la Procuración General al que la Corte remite, en Fallos 344:5, 343:1434,
343:140, entre otros).
Conforme el diccionario de la lengua española, la primera acepción corriente
del término “demorar” es retardar o retrasar. En cambio, la palabra“detener”,
cuando es dicho respecto de una autoridad, significa “prender a alguien” (cfr.
https://dle.rae.es).
Una segunda aproximación a la distancia entre los términos utilizados puede
extraerse del Código Procesal Penal de la Provincia del Neuquén (Ley 2784), que
distingue los supuestos en los cuales cabe llevar a cabo las distintas medidas
de coerción y cautelares, diferenciando la aprehensión (artículo 111) de la
detención (artículo 112), y la prisión preventiva (artículo 114).
El Código sienta el principio general señalando que las medidas de coerción
sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar
los fines del proceso y sólo durarán el tiempo imprescindible (artículo 110
CPP). En relación con la “detención” señala que:
“Ninguna persona podrá ser detenida sin orden escrita. El fiscal podrá ordenar
la detención del imputado cuando existan suficientes indicios para sostener,
fundadamente, que es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que no
se someterá al proceso u obstaculizará la investigación. La detención no podrá
excederse por más de veinticuatro (24) horas. Si el fiscal estima necesario que
se aplique una medida de coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez. En
caso contrario, ordenará la libertad. El funcionario a cargo del procedimiento
de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la detención y de
la autoridad que la dispuso.” (art. 112 CPP).
Como se aprecia, las garantías que rodean a la “detención” –orden escrita,
comunicación al juez, plazo máximo de detención, indicios suficientes de
comisión o participación en un delito, etc.- distan de aquellas que se
encuentran previstas en el inciso b) del artículo 9 de la Ley 2081 analizado, y
son compatibles con las estipuladas en el artículo 65 de la Constitución
provincial. Y ello así porque la detención supone una medida coercitiva grave,
que priva temporalmente a la persona de su libertad física –y, por supuesto,
también de su libertad ambulatoria- con la finalidad de someterla a un proceso
penal.
Por el contrario, la “demora” prevista en la primer parte del inciso b del artículo 9 de la Ley
2081, sólo importa una interceptación circunstancial y breve de la persona, que
se agota en el acto fugaz de demorar al individuo en la vía pública –o lugar
donde se requiere su identificación, generalmente de acceso público-, sin que
tenga aptitud para limitar más allá de la libertad de circulación o locomoción,
en un grado que no vulnera el núcleo esencial de ese derecho.
No se desconoce que cuando los funcionarios policiales interrumpen la marcha de
un individuo en la vía pública a los fines de su identificación, éste no podría
–en principio- eludir el control policial, desobedeciendo la orden o el
requerimiento de exhibir su documento. Sin embargo, constituiría un exceso del
lenguaje –o una extensión indebida de la semántica del verbo “demorar”- decir
que una persona así interceptada ha sido arrestada o privada de su libertad
física, simplemente porque ninguna persona lo interpretaría de ese modo.
De ello se sigue que toda privación de la libertad física conlleva una seria
limitación a la libertad de circulación, pero no cualquier restricción a la
libertad de circulación constituye una privación de la libertad física. Ambas
libertades están amparadas constitucionalmente (artículos 32 y 65 de la CP y
artículos 14 y 18 de la CN) pero sujetas a regímenes de garantías no
necesariamente idénticos.

En definitiva, la atribución analizada en la primera parte del inciso analizado
–cabe hacer la aclaración, como más adelante se verá- sólo admite una
interceptación en la libre circulación, de duración breve y mínimamente
necesaria para el cumplimiento de la medida –esto es, la identificación de la
persona- con la finalidad de establecer si existe un pedido de búsqueda
pendiente, orden de captura o detención a su respecto y con el objetivo de
prevenir el delito, mantener el orden y la seguridad pública, proteger a las
personas y los bienes, etc.
Por el contrario, la detención importa una medida más limitativa de la
libertad, constituye una verdadera privación de la libertad física, más allá de
las causales por las cuales ha acontecido, el lugar donde se lleve a cabo o el
tiempo que dure la misma.
Que una simple interceptación en la vía pública –que debe responder a las
características de momentánea y con fines identificatorios- no se convierta en
una “detención” arbitraria, dependerá de las circunstancias de hecho que rodeen
el caso concreto; lo que no puede es ser analizado en el marco de la acción
autónoma, sin perjuicio de que existen carriles aptos para sancionar la
aplicación arbitraria de la atribución policial.
Es que “ante la falta de definición exhaustiva del concepto de privación de
libertad por los tribunales y otros órganos de aplicación o interpretación de
los instrumentos de derechos humanos, los intentos parten de un examen
casuista, según cada supuesto de hecho concreto. Se sostiene así que deben
tenerse en cuenta la clase, modo de ejecución, duración y efectos de la medida
de que en cada caso se trata. La diferencia entre privación de libertad y
simple restricción de la libertad de movimientos, residiría únicamente en su
medida e intensidad, y no en su naturaleza o esencia.” (cfr. García Luis M.
“Dime quien eres, pues quiero saber en qué andas. Sobre los límites de las
facultades de la policía para identificación de personas. Los claroscuros del
caso “Tumbeiro”, La Ley t. 2003-A 470)”.
En estas condiciones, esa efímera interrupción de la libertad de locomoción o
ambulatoria, no configura una privación del derecho a la libre circulación que
aparezca como reñida con su reconocimiento constitucional y convencional, ni
que en función de su menor intensidad deba ajustarse a los límites previstos en
el artículo 65 de la Constitución de la provincia y artículo 18 de su par
nacional por afectar la libertad física.
Por el contrario, su tolerancia constituye una manifestación del deber de
colaboración que toda persona tiene para con las autoridades, con el propósito
de contribuir a la prevención del delito, al mantenimiento del orden y la
seguridad pública, la protección de las personas y los bienes, entre otros
fines de interés general.
Repárese que la Ley 17671 del Registro Nacional de las Personas prescribe, en
su artículo 13, que “[l]a presentación del documento nacional de identidad
expedido por el Registro Nacional de las Personas será obligatoria en todas las
circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas
comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento
de identidad cualquiera fuere su naturaleza y origen”.
De esta forma, el ordenamiento jurídico amalgama la necesidad de exhibir el
documento de identidad frente al requerimiento policial –mínima invasión que
debe tolerar la persona en la esfera de su derecho constitucional- con la
finalidad pública de proveer a la seguridad general, al orden y la prevención
del delito que el legislador ha puesto en cabeza prioritaria de la Policía
provincial pero con la cual todo individuo debe colaborar, evidenciando un
equilibrado balance de adecuación constitucional.
XIV.- Como se ha hecho referencia anteriormente, este análisis sólo justifica
-en términos de razonabilidad- la adecuación constitucional de la primera parte
del inciso b) del artículo 9 de la Ley 2081 analizado, en tanto en dicho
apartado la demora importa una mera interceptación de la persona en la vía
pública o lugares de acceso público, con fines identificatorios.
Pero, distinta es la conclusión a la que se arriba al someter al test de
proporcionalidad a la segunda parte de la normativa analizada, es decir,
aquella que habilita a las fuerzas de seguridad a trasladar a la persona
interceptada, y cuya identidad no ha podido ser establecida en la vía pública,
a la dependencia policial.
Es que si bien el inciso b del artículo 9 de la Ley 2081 establece
taxativamente las causales por las cuales el funcionario policial se encuentra
habilitado para el traslado a la sede policial de la persona demorada,
restringiendo los supuestos en los que cabe proceder de ese modo cuando la
persona: a) se niegue a identificarse, b) carezca de documentación o, c) la
misma no constituya documento identificatorio fehaciente, lo cierto es que
dicha medida constituye una limitación más grave de la libertad de circulación
que involucra también a la libertad física. Ergo, las exigencias necesarias
para superar el estándar constitucional son mayores.
En efecto, en la actualidad la identificación de personas se realiza a través
de aplicaciones específicas instaladas en los dispositivos móviles que permiten
arribar a la información necesaria de forma casi inmediata. Estas aplicaciones
habilitan a las fuerzas de seguridad a acceder a los Sistemas de Seguridad
Nacional –SISeN-, al Sistema Federal de Comunicaciones Policiales –SIFCOP-, al
Sistema de Identificación de Tribunas Seguras, al Sistema Federal de Búsqueda
de Personas Desaparecidas y Extraviadas – SIFEBU-, etc., y, de esa manera,
determinar si una persona cuenta con pedido de paradero, captura u otras
medidas (vgr. prohibiciones de salida del país/provincia, búsqueda de personas
extraviadas, solicitudes de paradero por comparendo, habeas corpus, medidas
restrictivas (por ej., prohibición de acercamiento), pedidos de secuestros
(vehiculares, de armas o de otros elementos, etcétera)
(cfr.http://www.policiadelneuquen.gob.ar/index.php/notici
as/ultimas-noticias/item/23911-14-35-entrega-de- t
elefoniainteligente-con-app-de-identificacion).
Luego, en el contexto actual de avance de la tecnología y medios electrónicos
de consulta, junto a la sistematización de la información en registros
unificados que pueden ser consultados por las fuerzas de seguridad de todo el
país, aparece como un exceso reglamentario habilitar al traslado de la persona
interceptada en la vía pública hasta la sede policial a fin de establecer su
identidad, cuando esta circunstancia puede llevarse a cabo, en un breve lapso
de tiempo, en el lugar donde ha sido demorada.
No obsta a esta conclusión la circunstancia de que la normativa fije un plazo
máximo –de 18 horas- para la demora de la persona en la dependencia policial,
ni que la orden del traslado provenga de autoridad superior, o que habilite al
demorado a que se comunique con alguna persona de su confianza o familiar, o la
previsión de que la medida no puede extenderse más allá del tiempo
indispensable para el cumplimiento del objeto de la misma; garantías que
intentan resguardar a la persona de una detención ilegal o arbitraria.
En el escenario actual de vigencia del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y su impacto en el derecho interno, sumado a la evolución que ha tenido
el acceso a la información a través de la tecnología, una demora que se
extienda más allá de una breve interceptación en la vía pública o lugar de
acceso público donde se requiera a la persona su identificación y/o importe el
traslado de la persona a una dependencia policial, es excesivamente restrictiva
de los derechos en juego, desproporcionada con la finalidad perseguida e
incompatible con las garantías constitucionales y convencionales vigentes.
XV.- La inadecuación constitucional de la segunda parte de la normativa
analizada también se encuentra reflejada en la improcedencia de que un
funcionario policial –aun cuando se tratare de “personal superior de la
institución”- emita la orden de traslado del demorado a la sede policial
(circunstancia que, de por sí, es de difícil realización), y, principalmente,
en la ausencia de comunicación a la autoridad judicial cuando el demorado es
ingresado en la dependencia policial.
En efecto, el artículo 65 de la Constitución provincial, al prescribir las
garantías de los “detenidos”, establece que deben ser puestos a disposición del
juez competente. De igual forma, con el advenimiento del sistema acusatorio en
materia penal, el Código Procesal Penal de la Provincia (Ley 2784) prevé que
ninguna persona podrá ser detenida sin orden escrita y que el fiscal podrá
ordenar la detención del imputado pero, si la medida dura más del tiempo
estipulado en la normativa (24 horas), debe solicitarle una medida de coerción
al juez. Caso contrario, se lo pondrá en libertad (artículo
112 transcripto anteriormente).
A su vez, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al
reconocer el “Derecho a la libertad personal” indica que: “… 5. Toda persona
detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá ser condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.” Asimismo, el inciso 6
prescribe: “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales…”.
Luego, si el traslado de una persona demorada para su identificación supone –
como hemos visto- una restricción a su libertad física –que excede de la mera
interceptación en la vía pública o lugar de acceso público- debe gozar de
idénticas garantías de las otorgadas a aquellas personas a las cuales se les
priva momentáneamente de su libertad –detenidos- en tanto no se trata de cuál
ha sido la “causal justificante” de la medida sino de otorgarle un similar
trato a los que sufren idéntica restricción de su derecho. Lo contrario
importaría convalidar la vulneración del principio de igualdad ante la ley
(artículo 22 de la Constitución provincial y artículo 16 de la Constitución
nacional).
En igual línea argumental es lógico concluir que si un detenido –presunto autor
o partícipe de un delito- debe ser puesto inmediatamente a disposición de una
autoridad judicial, idéntica garantía debería tener quien es privado
momentáneamente de su libertad física, cualquiera fuera la causa por la cual se
procedió a ello.
Desde esta perspectiva, la segunda parte del inciso b) artículo 9 de la Ley
2081, en tanto prescribe la posibilidad de trasladar al demorado a la sede
policial a fin de establecer su identidad sin que se encuentre prevista una
comunicación a un magistrado judicial, es vulneratoria de la garantía de
igualdad ante la ley (artículo 22 de la Constitución provincial y artículo 16
de la Constitución nacional).
XVI.- Por último, no cabe soslayar las consideraciones que la Corte
Interamericana de Justicia en el caso “Torres Millacura y otros vs. Argentina”
ha efectuado en el control de convencionalidad respecto de la Ley Orgánica de
la Policía de la Provincia de Chubut (inciso b del artículo 10 de la Ley 815),
que habilitaba no sólo la demora de las personas, por similares causas que las
aquí controvertidas, sino también el traslado de la persona a la dependencia
policial por un plazo máximo de 10 (diez) horas, con idéntica finalidad a la
prescripta en la normativa aquí analizada.
En el caso citado se juzgó la detención y posterior desaparición de un
ciudadano interceptado por la Policía de la Provincia del Chubut en uso de la
facultad de “averiguación de antecedentes”. Torres Millacura fue trasladado a
la dependencia policial, donde su ingreso no fue asentado en los registros
habilitados al efecto –los que luego se comprobó que fueron manipulados-, en un
aparente proceder habitual de las fuerzas de seguridad de dicha provincia, que
actuaron violando los términos de la Ley Orgánica a la que debían sujetar el
procedimiento (Ley 815).
La Corte consideró que a “los efectos del artículo 7 de la Convención, una
“demora”, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye
una privación a la libertad física de la persona, y por lo tanto, toda
limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención
Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta
sea compatible con la Convención. En tal sentido, la detención del señor Torres
Millacura, aun si fue realizada con fines de identificación, tuvo que haber
sido debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad
las causas de la detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de
su puesta en libertad, así como la constancia de que se dio aviso al juez de
instrucción competente, en su caso, como mínimo. Al no haber sido registrada la
detención del señor Torres Millacura, la Corte considera que los policías
incumplieron uno de los requisitos previstos en la Ley 815 y que, por lo tanto,
el Estado violó los artículos 7.1 y 7.2 de la Convención Americana, en relación
con el artículo 1.1 de este instrumento” (consid. 76).
Más adelante, la Corte sostuvo que “…una restricción a la libertad que no esté
basada en una causa o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto,
violatoria del artículo 7.3 de la Convención.” (consid. 78). Luego, afirmó que
“[p]ara la Corte, al no establecer causas concretas por las cuales una persona
podía ser privada de su libertad, el artículo 10, inciso b) de la ley 815
permitió a los policías de la Provincia del Chubut interferir con la libertad
física de las personas de forma imprevisible y, por lo tanto, arbitraria.
Consecuentemente, la Corte considera que dicha disposición fue contraria a los
artículos 7.3 y 2 de la Convención Americana” (consid. 80).
Una lectura atenta del fallo permite concluir que la Corte no considera que la
demora, con fines de identificación de la persona, sea en sí misma una facultad
contraria a la Convención Americana. La objeción del fallo pasa por la “demora”
cuando la medida conlleva el traslado de la persona a la dependencia policial –
en tanto lo considera una privación a la libertad física de la persona-, y no
se cumplan los procedimientos establecidos en la ley interna a fin de
resguardar los derechos del demorado (aspecto formal), o el derecho interno
contenga previsiones contrarias a los derechos fundamentales reconocidos en la
Convención Americana (aspecto sustancial).
Con relación a este último aspecto, en el caso analizado, la Corte apunta a la
amplitud de la fórmula legal que permite a la fuerza policial realizar
detenciones por averiguación de identidad, señalando que “[l]a reserva de ley
debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los
Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las
“causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo,
el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna.
Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea
cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea
ilegal y contraria a la Convención Americana” (consid. 74).
Sin embargo, la amplitud de las causales por las cuales se habilita la demora
de una persona –o ausencia de tipicidad de la normativa, como señala la Corte
Interamericana- cobra relevancia frente al hecho de existir una “efectiva
privación de la libertad física de la persona” la que, como se ha señalado
anteriormente, no acontece con la breve interceptación del individuo en la vía
pública o lugar de acceso público. Sólo podría considerarse que se ha privado
de la libertad física a una persona cuando es demorada en el lugar por un lapso
de tiempo irracional –esto es, excediendo el estrictamente necesario para
establecer la identidad mediante los medios que actualmente brinda la
tecnología- o, en su caso, trasladada a la dependencia policial.
Ello no significa que se avale que la norma analizada utilice términos tan
amplios para referirse a las causas justificantes del ejercicio de la facultad
policial que habilite cualquier exceso por parte de las fuerzas de seguridad.
Por el contrario, las causas justificantes – caso de la demora para identificación- deben estar
determinadas en la normativa o desprenderse de su finalidad, porque implican
una restricción a una libertad de circulación; pero sería un exceso predicar a
su respecto la tipicidad propia del derecho penal, en tanto implica el
ejercicio de una tarea de prevención por parte de las fuerzas de seguridad.
Nótese que las circunstancias a las que se enfrenta el funcionario policial, y
respecto de las cuales cabe ejercer la función de prevención y de seguridad
pública, son infinitas y variadas, lo que dificulta una técnica legislativa que
intente abarcar, si no todas, la mayor cantidad de posibilidades en una
realidad que, además, es cambiante.
Desde la atalaya de la recepción constitucional de los derechos humanos, la
atribución policial de identificación de personas, siempre que importe una
breve interferencia en la libertad de locomoción -tal la interceptación en la
vía pública o lugares de acceso público- y una mínima invasión de la privacidad
–como es el requerimiento de exhibir su documento o identificarse por cualquier
medio fehaciente- no importa una afrenta a las garantías propias de un Estado
Constitucional y Convencional de Derecho.
Como se analizó, distinta es la conclusión a la que cabe arribar respecto de la
segunda parte del inciso b) del artículo 9 de la Ley 2081, en tanto el traslado
de un demorado en la vía pública –o lugar de acceso público- a una dependencia
policial, con la sola finalidad de establecer su identidad, importa una
restricción a la libertad física que en, cuanto tal, debería sujetarse a las
garantías previstas en el artículo 65 de la Constitución provincial, 18 de su
par nacional, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo XXV
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 9 y 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Más allá de ello, desde una perspectiva de estricta proporcionalidad entre
medios y fines, en el estado actual de evolución de la tecnología móvil que
permite acceder rápidamente a los registros y base de datos de uso exclusivo de
las fuerzas de seguridad, no se justifica el traslado de una persona a la
dependencia policial a los fines de establecer su identidad y corroborar si, en
su caso, se encuentra requerido judicialmente o es buscado por desconocerse su
paradero.
XVII.- La solución de un caso constitucional nunca es una tarea sencilla, si
concebimos que ello involucra mucho más que la mera compatibilidad de normas de
diversa jerarquía, sino que siempre subyace un conflicto axiológico que
requiere del intérprete la necesidad de extraer los valores y principios
receptados por la Constitución, optimizando su potencialidad expansiva y sus
proyecciones sobre el orden jurídico vigente, adaptando las respuestas a la
sociedad donde la norma está destinada a regir.
Desentrañar el conflicto constitucional exige también que el juez
constitucional sopese las consecuencias de la decisión, midiendo el impacto que
la solución tendrá sobre la sociedad y sus realidades versátiles que son
intervenidas por la norma reinterpretada.
En este sendero, despojar a las Fuerzas de Seguridad de la facultad de
identificar a las personas que circulan por el territorio de la provincia, con
fines de prevención del delito, mantenimiento de la paz social, seguridad y
orden públicos, y protección de las personas y los bienes, so pretexto de
remover cualquier injerencia, por más mínima que sea, a la libertad física de
los individuos –comprendiendo en ella a la libertad de circulación, locomoción
o ambulatoria- se presenta como una medida extrema y desproporcionada con los
fines perseguidos, que desconoce el esquema constitucional que contempla el
principio de relatividad de los derechos mediante la reglamentación razonable
de su ejercicio.
Ello no quita que la determinación del medio restrictivo de la libertad que el
legislador ha propuesto al momento de la sanción de la norma y que actualmente
no compatibiliza con los estándares vigentes en materia de derechos humanos, no
pueda evolucionar hacia una redacción que contemple la armonización de los
derechos en juego en una forma más cercana al diseño constitucional y
convencional existente.
Pero ello es una tarea que le compete constitucionalmente al legislador,
encontrándose vedado a este Tribunal alterar los términos de la norma impugnada
a extremos tales de sustituir o modificar el criterio del legislador efectuando
ponderaciones que escapan a la misión de este Poder Judicial.
En este contexto, si bien resulta loable la tarea del Sr. Fiscal en tanto que
ofrece una exégesis de la norma que entiende compatible con la Constitución
provincial, el pormenorizado detalle de los pasos interpretativos y adicionales
a seguir señalados en el dictamen, supone el dictado de una sentencia
interpretativa por adición normativa que, en principio, excede la misión que la
Constitución provincial ha encomendado a este Cuerpo.
Es que no se trata de una mera interpretación que acompaña el texto normativo
para una comprensión clara que permita armonizar la voluntad del legislador,
con la literalidad del artículo y la realidad jurídica actual. Lo que propone
el Sr. Fiscal es una verdadera creación normativa, distinta a la impugnada.
Al respecto, se ha dicho que en materia de control judicial de
constitucionalidad “no le toca al juez indicar cuál es la mejor respuesta que
debió adoptar ese legislador, sino solamente averiguar si la escogida por él se
encuentra dentro del marco de opciones constitucionales posibles” (Sagüés
Néstor Pedro, “El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder
Judicial”, p. 37, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005).
Adviértase, además, que la normativa refiere a una temática tan compleja y
controvertida, como lo son las facultades de las fuerzas de seguridad
provinciales en materia de prevención del delito, lo que debe insertarse en un
programa de políticas públicas y que requiere de un amplio debate para lograr
una norma con consenso social –dentro de los límites constitucionales y
convencionales correspondientes- cuya celebración y consecución se encuentra a
cargo de la Legislatura provincial, órgano que representa directamente la
voluntad popular, mediante sus integrantes convocados electoralmente.
En función de lo expuesto, considerando especialmente que la amplitud de la
regulación legal de la facultad policial habilita aplicaciones que implican una
mínima afectación de la libertad ambulatoria y otras que colisionan con los
patrones internacionales sobre derechos humanos, corresponde a este Cuerpo
actuar con extrema prudencia al poner en funcionamiento su potestad
abrogatoria, y sólo ejercerla respecto de aquella parte de la normativa que
supone una confrontación con los estándares actuales de vigencia de los
derechos humanos, sin que ello importe la desnaturalización de la finalidad de
la normativa analizada.
XVIII.- Bajo estas previsiones, entonces, propicio hacer lugar parcialmente a
la demanda incoada, declarando la inconstitucionalidad del inciso b) del
artículo 9 de la Ley 2081, en la parte que dice: “cuando se niegue a
identificarse, carezca de documentación o la misma no constituya documento
identificatorio fehaciente. En todos los casos la orden provendrá de personal
superior de la institución y no podrá exceder de dieciocho (18) horas, debiendo
asentarse el ingreso en los registros policiales. La demora no podrá
prolongarse más del tiempo indispensable para el cumplimiento del objeto de la
medida. Al demorado se le hará saber que puede comunicarse en forma inmediata
con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación”;
todo ello con el alcance del artículo 16 in fine de la Constitución nacional.
A partir de la publicación de la presente sentencia en el Boletín Oficial, el
inciso b) del artículo 9 de la Ley 2081 quedará redactado de la siguiente
forma: “b) Demorar a la persona de la cual sea necesario conocer sus
antecedentes en circunstancias que lo justifiquen”.
Cabe advertir que lo dicho hasta aquí de ninguna forma habilita a interpretar
que la solución constitucional que se postula –y que deriva de la limitada
misión de legislador negativo que los constituyentes pusieron en cabeza de este
Cuerpo- implique otorgar mayores libertades a los funcionarios policiales en
sus tareas de prevención y mantenimiento de la seguridad pública, que aquellas
que habilita actualmente la normativa cuestionada, o que, de alguna forma, se
pretenda legitimar bajo su amparo un ejercicio abusivo o situaciones
discriminatorias que, precisamente, son las que se intentan evitar con la
declaración de inconstitucionalidad propiciada. Es aquí donde este Cuerpo debe
insistir en una interpretación de la norma superviviente que sea conforme con
los estándares de un Estado Constitucional y Convencional de Derecho. Para ello
se recuerda a los operadores de la normativa que en el ejercicio de la facultad
habilitada deben: a) interceptar a las personas en la vía pública cuando sea
necesario identificarlas con la única finalidad de prevenir el delito, mantener
o restituir el orden y la seguridad pública y/o proteger a las personas y los
bienes; b) no demorar más del tiempo imprescindible para establecer la
identidad de la persona interceptada; c) en ningún caso podrá trasladarse a la
persona demorada a la sede policial a los fines del establecimiento de su
identidad –salvo que la persona ya identificada fuera requerida judicialmente-;
d) la interceptación de las personas en la vía pública no debe estar motivada
en razones discriminatorias efectuadas en función del género, la vestimenta, el
color de la tez, aspecto físico, la edad, etc.
No se desconoce que la respuesta constitucional que este Tribunal se encuentra
habilitado a dar en este específico escenario de control de constitucionalidad,
lejos está de constituir la mejor versión legislativa de una facultad otorgada
a la policía de seguridad la que, en función del derecho que se intenta
resguardar –libertad ambulatoria-, requiere de límites precisos que deben ser
delineados por el legislador en cumplimiento de su función constitucional de
sancionar las leyes.
Simplemente, la respuesta dada al caso constitucional planteado es aquella que
resulta posible en el contexto de un ejercicio prudente de las facultades de
este Tribunal en su rol de juez constitucional. Competerá al legislador
neuquino, en el caso de estimarlo procedente, evaluar la oportunidad, mérito y
conveniencia de una modificación o sustitución de la normativa sobreviviente
que sea compatible con el Estado Constitucional y Convencional de Derecho
vigente.
Comuníquese la presente sentencia a la Legislatura Provincial y al Poder
Ejecutivo. En atención a la especial naturaleza de la cuestión y la dificultad
propia del debate constitucional planteado, estimo procedente imponer las
costas en el orden causado (cfr. artículo 68, segunda parte, del CPCyC, de
aplicación supletoria según Ley 2130). MI VOTO. El señor Vocal Doctor Evaldo
Darío Moya, dijo: por compartir los fundamentos y la solución que propone el
Dr. Busamia, emito mi voto de adhesión en idéntico sentido. TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor Alfredo Elosú Larumbe dijo: comparto los fundamentos y la
solución propiciada por el Dr. Busamia, en función de lo cual emito mi voto en
igual sentido. TAL MI VOTO.
La Sra. Vocal Dra. María Soledad Gennari, dijo:
I.- Luego de analizadas las argumentaciones y las conclusiones a las que arriba
el Vocal que abre el acuerdo, me encuentro en la posición de expresar mi
respetuoso desacuerdo con ellas, en tanto no reflejan mis convicciones en
relación con el análisis constitucional exigido.
II.- Conforme se ha expedido este Tribunal en reiteradas oportunidades, cada
vez que le toca ser árbitro final de la interpretación y aplicación de
cláusulas constitucionales provinciales, la tarea aparece ardua y compleja,
habida cuenta que la resolución que se adopte trasciende la esfera particular
de los involucrados directamente en el proceso, para influir sobre la comunidad
toda. Sin lugar a dudas, toda declaración de inconstitucionalidad constituye
una de las más delicadas funciones a cargo de un Tribunal de Justicia.
Como es sabido, la declaración de inconstitucionalidad de la norma es “la
última ratio” y “hasta arribar a ese extremo (declaración de
inconstitucionalidad), el itinerario a seguir debe dejar margen a una
interpretación conciliadora que permita entender a la norma con un alcance 'no
inconstitucional', o sea, a la inversa, con un alcance que la engarce
congruente y satisfactoriamente en y con la Constitución, porque con ello se
preserva el orden jurídico constitucional y porque esta postura guarda
coherencia con el precepto general que regla la presunción de
constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos; que hace que quien
alegue la inconstitucionalidad de una norma deba probarlo" (cfr. en igual
sentido, Linares Quintana, "La constitución interpretada", p. XIX, Ed. Depalma,
1960) (ver Acuerdos 1/14 “Sindicato de Empleados Judiciales de Neuquén c/
Provincia del Neuquén s/ Acción de Inconstitucionalidad”, y Ac. 3/17 “Sindicato
de Trabajadores Municipales de San Martin De Los Andes c/ Provincia de Neuquén
s/ Acción De Inconstitucionalidad”, entre otros).
Como consecuencia de lo anterior, cuando una ley esté redactada en términos tan
amplios que pueda permitir una interpretación constitucional, habrá que
presumir, siempre que sea razonablemente posible, que el legislador ha
sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha ley es
precisamente la que permita mantenerse dentro de los límites constitucionales.
La posibilidad de que un mismo precepto dé lugar a la adopción en concreto de
tales soluciones antagónicas, es determinante de que, en abstracto, el
intérprete deba inclinarse por su validez constitucional (cfr. Acuerdo 913/03,
voto del Dr. Massei in re “Castillo Luis Helvecio y Otros c/ Municipalidad de
Centenario s/ Acción de Inconstitucionalidad”).
No obstante, como se expusiera en el Acuerdo 1/12 -causa “Repetto”- de esta
Secretaría, dichas premisas generales del control de constitucionalidad se ven
matizadas en el caso de las normas materialmente penales por el principio de
tipicidad, que implica que no puedan subsistir tipos penales cuya redacción no
agote los recursos técnicos para otorgar la mayor certeza posible acerca de
cuál es la conducta incriminada, evitando indeterminaciones que impidan al
ciudadano discernir los actos prohibidos de los permitidos y, en definitiva,
resulten en desmedro de la libertad constitucionalmente protegida.
Y si bien la presente acción no se refiere a idéntico supuesto, lo cierto es
que el derecho fundamental involucrado resulta ser el mismo -la libertad
física-, lo que justifica, a mi criterio, un idéntico razonamiento.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “[t]oda injerencia
estatal sobre los derechos de un individuo debe respetar los límites que rigen
en un Estado de Derecho a efectos de su justificación y con mayor razón aún
deben ser interpretados restrictivamente si lo que se encuentra en juego es la
privación de la libertad de una persona” (Fallos 329:3680 Voto del Dr. Carlos
S. Fayt).
Del planteo introducido, puede observarse que la alegada incompatibilidad recae
fundamentalmente sobre dos derechos, uno desde su esencia constitucional –el
derecho a la libertad-, y otro desde su carácter reglamentario del primero –
seguridad pública-.
Tenemos entonces un derecho constitucional, invocado tal como se recepta en la
Constitución provincial –derecho a la libertad, base del Estado de Derecho- que
es reglamentado por una ley que busca garantizar otro valor constitucional –la
seguridad pública-.
Respecto a este último, se advierte que el análisis no recaerá directamente
sobre el derecho constitucional a la seguridad en sí, su núcleo duro, sino
sobre una reglamentación que proyecta la interpretación del legislador sobre la
forma en la que se debe garantizar ese derecho por parte de las fuerzas
policiales en sus funciones específicas.
Recordemos que el Estado Constitucional de Derecho tiene como finalidad
garantizar el máximo desarrollo de la personalidad, cuyo presupuesto primario
es el reconocimiento de la libertad individual y la dignidad humana.
El derecho a la libertad como presupuesto básico del Estado Constitucional de
Derecho es consagrado en distintas oportunidades en nuestra Carta Magna
provincial. En el preámbulo se expone como un objetivo primario “asegurar los
beneficios de la libertad” y, luego, se hace referencia al derecho de
locomoción en el artículo 32, a las garantías en materia de aprehensión en el
artículo 65 y se recepta la acción de habeas corpus en el artículo 60.
Bidart Campos sostiene que la libertad es un valor primordial que define a la
esencia del sistema democrático. Exige respetar la dignidad del hombre [y de la
mujer] como persona[s], más sus derechos individuales, e incluye la libertad
física, de locomoción y de circulación; todo lo que se encuentra ampliamente
protegido por la Constitución nacional, en especial con la acción de habeas
corpus (ver Bidart Campos, Germán “Manual de la Constitución Reformada”, tomo
I, Ediar, Buenos Aires, 1998, pág. 519).
También se ha dicho que el derecho a la libertad opera como derecho fundante,
puesto que es el presupuesto para el ejercicio de otros derechos
constitucionales (ver Néstor P. Sagüés, “Derecho Constitucional”, tomo 3,
Astrea, Buenos Aires-Bogotá- Porto Alegre, 2017, pág. 177).
Como consecuencia lógica de la libertad de los/las integrantes de la sociedad
y, a los efectos de que todos ellos/as puedan efectivamente ejercer de manera
simultánea y armónica sus derechos fundamentales, éstos deben ser reglamentados
de manera tal que se identifique el ámbito de ejercicio legítimo de los mismos.
La reglamentación de los derechos es una exigencia de la vida en sociedad,
permitida constitucionalmente (artículo 18 Constitución provincial y artículo
28 Cimera nacional), siempre que ésta no los altere ni desnaturalice.
Concretamente, como se dijo, el supuesto analizado remite a la reglamentación
del derecho a la libertad constitucionalmente protegido por la normativa que
establece las facultades de las fuerzas de seguridad provinciales, en pos de la
tutela del bien jurídico seguridad pública.
Aquí se ubica la reforma de la Ley Orgánica Policial 2081 que, conforme el
tratamiento general del proyecto en la Legislatura, tuvo como finalidad
asegurar eficazmente el cumplimiento de los objetivos de la institución
policial para el mantenimiento del orden público y la paz social, al que el
legislador refiere como “término que suele englobarse genéricamente en el más
amplio de preservación de la seguridad pública”. Para ello, se actualizaron
varios aspectos de la ley anterior en materia organizacional de la Fuerza y se
introdujeron reformas que los legisladores entendieron que la realidad de ese
entonces exigía. El legislador, al tratar el proyecto, dijo que “[e]l Gobierno
de la Provincia ha puesto énfasis en [el] cambio institucional de la seguridad
pública” y entendió que “la estructura de la seguridad pública tiene que
responder a la realidad social, a la capacidad técnica del Cuerpo Policial, a
los medios instrumentales y mecánicos, sin excluir la posibilidad de un óptimo
funcional operativo a través del tiempo”.
Sagüés define a la seguridad pública como “un derecho a la tranquilidad, esto
es, a poder disfrutar sin riesgos, sobresaltos ni temores de los demás derechos
constitucionales (como los de libre circulación, propiedad, vida, salud e
integridad física, etc.), vale decir, sin sufrir daños o perturbaciones en las
personas o en los bienes. Implica el deber del Estado de resguardar los
derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia” (Sagüés Nestor, opus cit.
pags.139/144).
De esta manera, para desentrañar la cuestión, lo que debe analizarse es si la
ley impugnada es compatible con las directivas constitucionales sobre el
derecho a la libertad y su posible restricción -en especial, lo dispuesto por
el artículo 65 de la Constitución provincial-, la que debe ser contemplada bajo
el estándar de razonabilidad, eje rector de toda reglamentación de derechos
(artículo 18 Constitución provincial).
Para una correcta ponderación de los principios en juego, el análisis debe
partir de la argumentación constitucional, que lejos está de proyectar
preferencias ideológicas o de otro tipo, sino que busca garantizar la eficacia
de los derechos humanos y de los principios del Estado de Derecho
Constitucional, entendidos como mandatos de optimización en cuanto reclaman la
mejor conducta según las posibilidades fácticas y jurídicas implicadas (cfr.
Vigo, Rodolfo “El Derecho Judicial en el Estado de Derecho Constitucional y
Democrático”, Tratado de Derecho Judicial, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, págs. 5-28).
III.- Principiando el análisis, cabe señalar que la razonabilidad es un patrón
de justicia y, en la determinación de ese contenido de justicia, juega un
importante rol la existencia de una relación equivalente entre la medida
restrictiva del derecho fundamental y la finalidad perseguida por la ley que la
justifica. Existen dos tipos de razonabilidad jurídica que se encuentran en la
valoración que efectúa el legislador al dictarla: a) de selección y b) de
ponderación.
a) En la selección, el análisis de razonabilidad se centra exclusivamente en la
formulación del hecho antecedente de la norma y se relaciona directamente con
la garantía de “igualdad ante la ley” que se halla incorporada en la
Constitución.
Explica Linares que “cada vez que el legislador dicta una ley debe efectuar esa
valoración de razonabilidad para determinar el alcance del hecho antecedente,
incluir ciertas circunstancias del caso en él y excluir otras siempre que no
sean iguales. El excluir éstas significa que, estimados los hechos o
circunstancias, unos se incluyen como antecedentes de la norma y otros no, por
ser merituados como distintos... Si los hechos son iguales y pese a ello se les
imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad de la
selección…” (Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, 2 ed. Astrea,
2002, p. 127).
b) En cambio, en la razonabilidad de la ponderación, se exige que en el momento
de dictarse una norma, se haga una valoración comparativa de igualdad –es decir
de justicia- entre el antecedente y el consecuente. La razonabilidad de la
ponderación, denominada también como razonabilidad en la imputación y que en el
derecho norteamericano se conoce como “regla del equilibrio conveniente”
requiere, entonces, que exista una adecuación entre el medio empleado por la
ley y la finalidad perseguida: un equilibrio entre las ventajas que lleva a la
comunidad la decisión normativa, con las cargas que le impone.
Tal como refiere la Corte Suprema argentina, la constitucionalidad estaría
condicionada, “por una parte, a la circunstancia de que los derechos afectados
fueran respetados en su sustancia y, por la otra, a las necesidades y fines
públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o
arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que
las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas” (Fallos 200:450;
247:121, entre otros).
De estos principios habrá que formular el análisis constitucional requerido.
IV. a).- Así, surge de la redacción del inciso cuestionado que se le otorga a
la policía la facultad de “demorar” a la persona de la cual sea necesario
conocer sus antecedentes en circunstancias que lo justifiquen, cuando se niegue
a identificarse, carezca de documentación o la misma no constituya documento
identificatorio fehaciente.
Tal como se encuentra redactado el artículo, se observa que la norma contempla
diferentes supuestos habilitantes para demorar a una persona, prescribiendo la
necesidad de que confluyan dos situaciones hipotéticas (antecedente de la
norma) frente a las cuales puede procederse a la demora (consecuente).
La primera de ellas, tiene lugar cuando “resulta necesario conocer los
antecedentes de una persona en circunstancias que lo justifiquen”, y la segunda
se encuentra constituida por tres hipótesis distintas –de las cuales alguna
debe estar presente para poder aplicar la consecuencia jurídica-; dos de ellas
formuladas como abstenciones del sujeto requerido, consistentes en: 1º) negarse
a la identificación o 2º) carecer de documentación acreditante; y la tercera,
formulada como conducta positiva del sujeto: 3º) exhibir una documentación que
no acredita fehacientemente su identidad.
El anterior articulado mantenía una redacción muy similar al actual, haciendo
extensivo el supuesto de “detención” a la “averiguación de los medios de vida”
– hoy suprimido- y previendo un plazo máximo de veinticuatro (24) horas para
llevar a cabo la tarea.
La nueva normativa se limitó a cambiar el término “detención” por “demora” y
agregó dos supuestos que la anterior norma no preveía; esto es, la posibilidad
de demorar a alguien cuando “carezca de documentación” o “la misma no
constituya documento identificatorio fehaciente”.
La utilización del término “demora” no alteró la sustancia de la medida
restrictiva, si se considera que la persona puede llegar a estar “demorada”
hasta 18 horas y que ello implica su traslado –seguramente compulsivo- a la
sede policial, lo cual importa una detención o restricción a su libertad
ambulatoria.
Ahora bien, si confrontamos la normativa impugnada y el texto constitucional
local –que informa el ordenamiento jurídico local vigente-, a la luz del
principio de razonabilidad ponderativa, surge prima facie la incompatibilidad
denunciada.
En efecto, el texto constitucional provincial –al igual que la cimera nacional-
postula a la libertad personal como una de las garantías preferidas y, en
consecuencia, sólo habilita la detención de una persona una vez sometida a
proceso penal o cuando fuere sorprendida in fraganti delito.
Recordemos que el primer párrafo del artículo 65 de la Constitución provincial
establece que “nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de
la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena
corporal, salvo el caso de ser sorprendido in fraganti, circunstancia en que
todo delincuente puede ser detenido por cualquier persona y conducido
inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima.
Tampoco podrá ser constituido nadie en prisión, sino en virtud de orden escrita
de juez competente”. En este sentido, la manda constitucional es clara, la
detención procede únicamente en esos dos supuestos: flagrancia u orden judicial.
En igual tesitura se inscribe el recientemente reformado Código
Procesal Penal de la Provincia (CPPN), al establecer como principio general que
“[l]as medidas de coerción sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente
indispensables para asegurar los fines del proceso y sólo durarán el tiempo
imprescindible” (artículo 110).
Allí sólo se autoriza la “aprehensión” -aun sin orden judicial- cuando la
persona “es sorprendida en flagrante delito, o si se ha fugado de algún
establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención” debiendo, en
estos casos, “comunicarse de inmediato al fiscal”; y se reserva la “detención”
para los casos en que exista orden escrita, donde el “fiscal podrá ordenar la
detención del imputado cuando existan suficientes indicios para sostener,
fundadamente, que es autor o partícipe de un delito y exista riesgo de que no
se someterá al proceso u obstaculizará la investigación. La detención no podrá
extenderse por más de veinticuatro (24) horas. Si el fiscal estima necesario
que se aplique una medida de coerción deberá solicitarlo en audiencia al juez.
En caso contrario ordenará la libertad. El funcionario a cargo del
procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca del motivo de la
detención y de la autoridad que la dispuso” (artículo 112 CPPN).
De los textos citados surge claramente la exigencia constitucional que
configura el estándar que cabe aplicar al análisis de razonabilidad de la
normativa cuestionada. En clave constitucional la libertad personal es la regla
y su restricción o privación, la excepción. Y tan excepcional es su privación
que sólo puede acontecer frente a orden escrita de autoridad competente
-entendiendo por tal a la autoridad judicial-, ser sorprendido in fraganti
delito, o haberse fugado de un establecimiento penal o cualquier otro lugar de
detención.
El hecho de que una persona se niegue a identificarse, carezca de documentación
o exhiba un documento que no acredite su identidad en forma fehaciente, por sí
sólo, no justifican –en términos constitucionales estrictos- una “demora” como
la estipulada en la norma impugnada, que no es otra cosa que una privación de
la libertad que puede prolongarse por un lapso de tiempo de hasta 18 horas.
IV. b).- Este análisis del precepto que aparece prima facie como
inconstitucional, se torna aún más complejo si abordamos la primera hipótesis
fáctica contenida en la normativa atacada, esto es “cuando sea necesario
conocer sus antecedentes en circunstancias que lo justifiquen”, en tanto
constituye una fórmula abierta que atenta contra la determinación de la
conducta debida (principio de legalidad).
Ahora bien, intentemos definir la utilización de los términos “necesidad” y
“circunstancias que lo justifiquen”, en tanto fórmula abierta utilizada por el
legislador, con los supuestos previstos constitucionalmente.
Podría pensarse que las circunstancias justificantes engloban la situación de
sorprender a una persona in fraganti, tras lo cual la policía demoraría a la
persona por mandato directo constitucional, identificando a la persona,
averiguando si existe alguna orden judicial de comparecencia o detención, y
poniéndola a disposición del juez inmediatamente.
No obstante, si se analiza detenidamente la redacción, lo cierto es que ello no
pareciera ser lo contemplado por la norma comúnmente llamada como “detención
por averiguación de antecedentes”, dado que la “necesidad” de averiguar los
antecedentes en nada se relaciona con el supuesto de ser sorprendido in
fragant.
Es que la averiguación de los antecedentes en el supuesto de flagrancia es
innecesaria a los efectos de justificar la detención, puesto que el
procedimiento policial se habría originado en la flagrancia misma y no en un
delito anterior que hubiera generado una orden judicial de comparencia o
detención.
La siguiente -y última- posibilidad fáctica admitida constitucionalmente que
cuadraría en la norma, es la explicitada por el Sr. Fiscal en su dictamen: la
causa justificante del procedimiento se identifica con que los agentes
policiales “sospechen” que existe una orden judicial de aprehensión sobre la
persona y, por ello, procedan a demorarlo para identificarlo y verificar si
ello es así, lo que se justificaría directamente en el cumplimiento de una
orden emanada anteriormente de la autoridad competente, el juez.
Sin embargo, existe un valladar constitucional que impide concebir a la
restricción como intrínsecamente válida.
En efecto, la normativa parte de un paradigma axiológicamente incompatible con
los postulados reivindicados por el actual Estado Constitucional y Convencional
de Derecho, al fundar la restricción en la existencia de un “estado de
sospecha” –propio del Estado Policial- que se extiende sobre toda persona que
circule libremente, que deviene contrario al principio de inocencia que surge
en forma indubitable del artículo 18 de la CN y 65 de la CP.
Y, es aquí donde cobra relevancia la razonabilidad que habilita a efectuar un
juicio ponderativo entre el antecedente de la norma –la restricción al derecho
constitucional- y el consecuente – la finalidad perseguida-, en los términos de
Juan F. Linares.
Así, si el fin perseguido por el legislador es la prevención del delito, la
detención de toda persona que circula libremente a los fines de su
identificación para, en el eventual caso de poseer antecedentes delictuales,
proceder a su inmediata aprehensión, aparece como una medida a todas luces
desproporcionada.
Esto así porque se invierte la pauta constitucional señalada que presume la
inocencia hasta tanto se demuestre lo contrario y se la sustituye por la
premisa de que “toda persona es sospechosa hasta tanto se conozcan sus
antecedentes”.
Es decir, conforme ello la policía tiene la facultad de detener sin orden
escrita de autoridad judicial, sin que exista una imputación delictual concreta
contra el “demorado”, ni indicios concretos o elementos de convicción
suficientes para relacionarlo con la comisión o participación en algún delito o
conducta punible por el derecho penal o contravencional, ni denuncia previa o
procedimiento judicial preexistente. Basta la mera “sospecha” del personal
policial sobre la presunta existencia de antecedentes o requerimiento judicial.
La irrazonabilidad de tal proceder se torna más evidente aún si consideramos
que todas las garantías y resguardos previstos en el artículo 18 de la
Constitución nacional y 65 de la Cimera provincial son plenamente aplicables a
aquellas personas que se encuentran sometidas a un proceso penal, respecto de
quienes rige la presunción de inocencia hasta tanto exista una condena judicial
firme pero, absurdamente, son dejadas de lado cuando se trata de resguardar a
personas que no han cometido delito, falta o contravención alguna ya que aun
así se procede a su “demora” – o detención- con el único objetivo de establecer
su identidad o indagar si posee antecedentes penales.
Incluso cuando la normativa exija que en todos los casos, la demora –que, como
vimos constituye una verdadera detención- sea precedida de una “orden” que debe
provenir de “personal superior de la institución”, ello no logra superar el
estándar constitucional de “orden escrita de autoridad competente”, entendiendo
por tal a la autoridad judicial (artículo 18 de la CN) y mucho menos el
parámetro contenido en nuestra Carta Magna local que exige una previa
“indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de un
hecho que merezca pena corporal” (artículo 65 CP).
IV. c).- Al llegar a este punto, cabe preguntarse si frente a un mandato
constitucional en materia de aprehensiones, que es claro y taxativo, ¿puede una
norma reglamentaria como la impugnada, con una fórmula abierta que da lugar a
diversas interpretaciones
–algunas constitucionales, otras no-, superar un test de razonabilidad acorde a
las exigencias del derecho a la libertad involucrado y a los estándares
internacionales en la materia?
Si bien, como premisa, el control de constitucionalidad exige hacer los
esfuerzos interpretativos a favor de la adecuación constitucional de la norma,
no puede desconocerse que la técnica utilizada por el legislador deja abierto
un margen de arbitrariedad para la aplicación de la normativa, que no puede ser
convalidado en atención a la supremacía del derecho fundamental involucrado,
que cuenta con un mandato constitucional en materia de detenciones que es
directamente operativo.
Debe insistirse en que la reglamentación de la ley no refiere a un acotado
ámbito de ejercicio de la libertad de las personas, sino que afecta el núcleo
esencial del derecho en cuestión.
Es decir, la norma no interfiere con la libertad ambulatoria por un breve
periodo de tiempo ocasionando una simple demora de las personas en el lugar
donde se encuentren. Tampoco delimita la libertad de locomoción por razones de
seguridad o salubridad como podría ser la prohibición de circular por lugares
determinados en atención a la salud o a la seguridad de la propia población.
Por el contrario, afecta el núcleo esencial del derecho a la libertad,
permitiendo el traslado -evidentemente forzoso- del sujeto y la privación total
de su libertad personal por un lapso de tiempo prolongado -18 horas-.
Ello conlleva el ejercicio de una facultad discrecional, cuya razonabilidad
está exenta del control judicial en tanto no está previsto que el “demorado”
sea puesto a disposición de un magistrado, garantía ineludible de que gozan las
personas imputadas de un delito que sean detenidas por orden del fiscal
competente.
No se descarta tampoco que el ejercicio de esta facultad tal como se encuentra
reglamentada importe, en los hechos, la vulneración del principio de igualdad –
como lo refiere el accionante-, constituido por la detención arbitraria de
determinadas personas que evidencien frente al único criterio del funcionario
policial, un “estado de sospecha” más relevante que otras –basado en su
vestimenta, condición social, lugar de residencia, nacionalidad, lugar y
horario donde se encuentra transitando, etc.-, que avale su detención a los
fines de indagar si tiene antecedentes penales.
Asimismo, desde un enfoque técnico-social, analizando la normativa como un
instrumento eficaz para lograr la mayor aprehensión de personas con
antecedentes delictuales, no aparece como eficiente la medida de detención o
demora así regulada, desde que las fuerzas de seguridad deberían dedicar sus
esfuerzos a la averiguación de los antecedentes de todas las personas que
circulan libremente, distrayendo recursos indispensables para la búsqueda de
aquellas que, estando efectivamente sometidas a un proceso penal, tienen orden
de captura o requerimiento judicial.
En definitiva, la seguridad pública como valor social perseguido por el
legislador, no puede descansar en el avasallamiento de los derechos y
libertades de los ciudadanos/as, sino que debe centrarse en la formulación de
políticas públicas que disminuyan la violencia y estimulen al cumplimiento del
pacto social de convivencia.
Luego, el gran margen de arbitrariedad que la norma habilita no encuentra
asidero en nuestro Estado Constitucional y Convencional de Derecho puesto que,
en materia de libertad personal, si el esfuerzo interpretativo para la
adecuación de la norma exige grandes elucubraciones, evidentemente, merece ser
sustituida.
V.- A fin de agotar las posibles vías de análisis constitucional, en un último
esfuerzo exegético de orden técnico-social, cabe conjeturar sobre la
posibilidad de realizar una interpretación aditiva y obligatoria que permita
que las causas justificantes que menciona la norma se refieran, única y
exclusivamente, a la situación de sospecha del agente policial respecto a que,
sobre la persona retenida, existe una orden judicial de detención, y la demora
se encamina a verificar si esa sospecha -fundada en datos objetivos que el
agente explicitaría en el procedimiento- encuentra parangón en los registros
consultados al efecto. Así las cosas, la primera parte del inciso impugnado,
¿resulta razonable? En otras palabras, más allá de la finalidad constitucional
de la norma reglamentaria –garantizar la seguridad pública- ¿es necesario
privar a alguien de su libertad siguiendo la modalidad de la norma cuestionada,
para garantizar la seguridad pública?; y, más concretamente, ¿es necesario
“demorar” y trasladar a un establecimiento policial por el término de hasta 18
horas, a una persona sobre la cual el agente policial sospecha que recae una
orden judicial de privación de la libertad, para corroborar si esa sospecha es
acertada? Como se advierte, la respuesta es negativa.
Actualmente, a más de 20 años de la sanción de la norma, dado los avances
tecnológicos que se encuentran al servicio de la evolución de la sociedad,
existen soluciones menos gravosas que la demora por hasta 18 horas para
investigar si una persona tiene antecedentes por los cuales deba procederse a
su detención. Evidentemente, existe una falta de equilibrio conveniente entre
la medida restrictiva del derecho – demora por hasta 18 horas- con la finalidad
de la normativa -corroborar una mera sospecha del agente policial, a la cual no
se le exigen fundamentos objetivos y concretos, de que pudiera existir una
orden judicial de detención-.
Profundizando aún más el análisis, ¿es razonable la afectación del núcleo
esencial del derecho a la libertad en orden a garantizar la seguridad pública?
o, ¿el Estado debe y puede garantizar la seguridad pública con medios que se
armonicen con los demás derechos constitucionales?
La respuesta a estos interrogantes por parte de este Tribunal Constitucional,
en ejercicio de uno de los más delicados roles que le han sido asignados, lleva
a concluir que la norma, tal como se encuentra redactada, no supera el test de
razonabilidad (artículo 18 CP).
Ahora bien, la determinación del medio restrictivo del derecho que permita la
mejor adecuación constitucional y convencional posible para la armonización de
los derechos en juego, es tarea del legislador.
Por ello, en este aspecto se comparte el voto mayoritario, en cuanto observa
que “si bien resulta loable la tarea del Sr. Fiscal en tanto que ofrece una
interpretación de la norma que entiende compatible con la Constitución
provincial, el pormenorizado detalle de los pasos interpretativos y adicionales
a seguir señalados en el dictamen, no hace más que demostrar que el texto
normativo debe ser profundamente analizado y modificado para su adecuación
constitucional.
Es que no se trata de una mera interpretación que acompañe el texto normativo
para una comprensión clara que permita armonizar la voluntad del legislador,
con la literalidad del artículo y la realidad jurídica actual. Lo que propone
el Sr. Fiscal es una verdadera creación normativa, distinta a la impugnada.
Al respecto, se ha dicho que en materia de control judicial de
constitucionalidad “no le toca al juez indicar cuál es la mejor respuesta que
debió adoptar ese legislador, sino solamente averiguar si la escogida por él se
encuentra dentro del marco de opciones constitucionales posibles” (Sagüés
Néstor Pedro, “El Tercer Poder. Notas sobre el perfil político del Poder
Judicial”, p. 37, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005).
Adviértase, además, que la normativa refiere no menos que a una temática tan
compleja y controvertida, como lo son las facultades de las fuerzas de
seguridad provinciales en materia de prevención del delito, lo que debe
insertarse en un programa de políticas públicas, y cuyo amplio debate requiere
de un consenso social”, pues el bien jurídico protegido es supremo (la libertad
ambulatoria).
VI.- Llegados a este punto, resulta prudente poner de resalto que en el examen
de las consecuencias del análisis desarrollado que llevan a la abrogación de la
norma, se ha sopesado que las fuerzas de seguridad policiales cuentan
actualmente con diferentes herramientas que le permiten seguir ejerciendo sus
funciones de prevención y como auxiliar de la justicia.
Vale citar, por ejemplo, el artículo 14 de la Ley 2081 que menciona la facultad
de la policía, en su función de auxiliar de la justicia, de proceder a la
detención de personas respecto de quienes exista auto de prisión u orden de
detención o comparendo dictados por autoridad competente, así como también lo
establecido por el artículo 111 del Código Procesal Penal ya mencionado, que
dispone que los funcionarios policiales y los particulares podrán aprehender a
una persona, aun sin orden judicial, si es sorprendida en flagrante delito, o
si se ha fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de
detención. Asimismo, debe hacerse notar que de nada serviría convalidar
herramientas de dudosa constitucionalidad si luego, en los casos concretos, las
aprehensiones derivadas de esos procedimientos policiales son nulificadas en un
eventual control judicial posterior.
VII.- La conclusión a la que se ha arribado, no pretende significar que la
normativa impugnada haya sufrido una incompatibilidad constitucional abstracta
desde su origen, dado que, como es sabido, el derecho y su interpretación no
tienen un carácter estático, sino dinámico.
Todas las leyes, incluso la Constitución, se dictan en un contexto temporal,
que si bien están llamados a supervivir, dotan a la normativa de un origen y un
marco específico. Frente a un texto literalmente estático que se inserta en una
realidad dinámica, resulta fundamental la interpretación jurisprudencial de las
leyes y la Constitución a través del tiempo, en tanto que permiten adecuar el
derecho positivo a la realidad jurídica actual, buscando siempre la protección
del bien jurídico que subyace y permitiendo la debida armonización de la
seguridad jurídica con la adaptación temporánea que corresponda, a los fines de
que la letra de la ley no se torne obsoleta y logre cumplir con su finalidad a
lo largo del tiempo.
Ello da cuenta de la ardua tarea de los/las legisladores/as, quienes deben
utilizar una minuciosa y estudiada técnica legislativa. La redacción normativa
no resulta sencilla, puesto que el/la legislador/a debe prever que la norma
exprese puntualmente su finalidad y sus límites, de manera suficientemente
clara para el/la intérprete e impidiendo que la letra de la norma pueda ser
desnaturalizada en su aplicación; pero, a su vez, con fórmulas lo
suficientemente abiertas que admitan que su sentido no se frustre por el paso
del tiempo.
Sin perjuicio de observarse diligentemente lo anterior, puede suceder que la
ley igual pierda su virtualidad ante la realidad jurídica actual que,
obviamente, no coincide con el contexto temporal de su sanción. Debe hacerse
notar que los estándares en la materia, en especial los internacionales,
evolucionan exigiendo máximas pro homine, los que junto a los avances
tecnológicos actuales, pueden llevar a que una metodología que se entendía
razonable en aquel entonces, hoy quede superada por la realidad, deviniendo
insatisfactoria e irrazonable.
No cabe olvidar que el principio de progresividad -o de no regresión-
constituye un basamento arquitectónico de los derechos humanos cuya observancia
veda la posibilidad de adoptar medidas injustificadas que sean regresivas en la
protección de los derechos en general, a la vez que constituye un estándar para
el/la intérprete constitucional que no puede ser soslayado frente al
anacronismo reglamentario.
En este contexto se inscriben las Reglas de Brasilia -aprobadas en la XIV
Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008 y a las
que adhirió este Poder Judicial mediante Acuerdo nº 4612/2010, punto 19 -que
consagran los estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna.
A la luz de estos preceptos se advierte el contraste con aquellas
reglamentaciones que habilitan prácticas policiales que pueden afectar
especialmente a los/las más vulnerables (por ejemplo, favoreciendo
discriminaciones en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales) o que, frente a la
demora –o detención- de éstos, no contemplen la puesta a disposición de una
autoridad judicial que vele por sus derechos.
El escenario que aquí se plantea ha merecido especial atención en otros
ordenamientos jurídicos –tanto a nivel federal como internacional- donde se ha
intentado mitigar la actuación policial y potenciar la defensa de los derechos
de las/los más vulnerables mediante la adopción de determinados protocolos de
actuación. A modo de ejemplo, vale citar la Guía Práctica para los integrantes
del Ministerio Público Fiscal de la Nación para prevenir la violencia
institucional, la Guía de Intervención policial para personas con discapacidad
del Gobierno de España y la adhesión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y de otros Poderes Judiciales a las Reglas de Brasilia.
(cfr.https://www.mpf.gob.ar/procuvin/files/2020/07/PROCUV
IN_DOVIC_Guia-de-testimoniales-v4.pdf; h
ttp://www.interior.gob.es/documents/642317/1201295/GuiaI
ntervenci%C3%B3nPolicialPDIversi%C3%B3nweb.pdf/806b2414-
8c6b-483a-a928-434daf3d5dc3;
https://www.cpacf.org.ar/files/acordadas/ac_csjn_0509.pdf
,https://www.justiciacordoba.gob.ar/Estatico/justiciaCord
oba/files/TSJ/DDHH/100%20Reglas%20de%20Brasilia%20sobre
%20Acceso%20a%20la%20Justicia.pdf, respectivamente).
VIII.- Finalmente, es importante señalar que el Poder Judicial, en su función
de juez constitucional, realiza asimismo el control de convencionalidad.
No puede desconocerse en el tópico, el caso “Torres Millacura y otros vs.
Argentina”, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizó la
Ley Orgánica Policial de la Provincia de Chubut, que disponía -en casi
idénticos términos que la aquí impugnada- que “para el ejercicio de la función
de policía de seguridad determinada en el […] capítulo [tercero la policía de
la Provincia del Chubut] podrá: […] b) Demorar a la persona, que sea necesario
conocer sus antecedentes en circunstancias que lo justifiquen, cuando se niegue
a identificar, carezca de documentación o que la misma no constituya un
documento identificatorio fehaciente, dando cuenta inmediata al juez de
instrucción en turno. En todos los casos la orden provendrá del personal
Superior de la Institución y no podrá exceder las DIEZ (10) horas, debiendo
asentarse en los registros policiales habilitados al efecto. La demora no podrá
prolongarse más del tiempo indispensable para el cumplimiento del objetivo de
la medida. Al demorado, se le hará saber el derecho que le asiste de notificar
a un familiar o persona de su confianza, e informarle de su situación […]”.
Resulta imperioso transcribir algunas consideraciones al respecto.
La Corte Interamericana expresó en esa oportunidad que “la Convención ha
consagrado como principal garantía de la libertad y la seguridad individual la
prohibición de la detención o encarcelamiento ilegal o arbitrario. La Corte ha
manifestado que el Estado, en relación con la detención ilegal, “si bien […]
tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden
público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de
aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos
fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción”.
“Así es que con la finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos, el
Estado legisla y adopta diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir y
regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la
presencia de fuerzas policiales en el espacio público. No obstante, la Corte
observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interacción
con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales
amenazas al derecho a libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera
un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la
integridad personal y, en algunos casos, la vida”.
Continua diciendo que “[e]l artículo 7 de la Convención consagra garantías que
representan límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del
Estado. Esos límites se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de
los cuales es la detención. Dicha medida debe estar en concordancia con las
garantías consagradas en la Convención, siempre y cuando su aplicación tenga un
carácter excepcional y respete el principio a la presunción de inocencia y los
principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una
sociedad democrática”.
“Al respecto, la Corte ya ha establecido que el artículo 7 de la Convención
tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí, una general y otra
específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene
el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la
específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a
no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art.
7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra
del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y
la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5) y a impugnar la
legalidad de la detención (art. 7.6). Cualquier violación de los numerales 2 al
7 del artículo 7 de la Convención acarreará necesariamente la violación del
artículo 7.1 de la misma.” Particularmente, el artículo 7.2 de la Convención
establece que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. La
reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que
obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de
antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física.
De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la
normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional
que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal
privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.”
Ese Tribunal consideró pertinente “recordar que el artículo 7 de la Convención
Americana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad
física. En tal sentido, para los efectos del artículo 7 de la Convención, una
“demora”, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye
una privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda
limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención
Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta
sea compatible con la Convención.”
“Por otra parte, el artículo 7.3 de la Convención Americana establece que
“nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Sobre
esta disposición la Corte ha establecido en otras oportunidades que: nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún
calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a
los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.”
“De lo anterior se desprende, junto con lo señalado sobre la reserva de ley
(supra párr. 74), que una restricción a la libertad que no esté basada en una
causa o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto, violatoria del
artículo 7.3 de la Convención.”
Luego de reseñar que “durante la audiencia pública la perita Sofía Tiscornia
refirió que la existencia de normas tanto en las leyes orgánicas de la policía
como en los códigos contravencionales “legitiman de una manera imprecisa y vaga
[la facultad policial…] de detener personas para fines de identificación […] de
esta manera, “el arbitrio de la policía [se torna] sumamente amplio”, la Corte
sentenció que al no establecer causas concretas por las cuales una persona
podía ser privada de su libertad, el artículo 10, inciso b) de la Ley 815,
permitió a los policías de la Provincia del Chubut interferir con la libertad
física de las personas de forma imprevisible y, por lo tanto, arbitraria.
Consecuentemente, la Corte consideró que dicha disposición fue contraria a los
artículos 7.3 y 2 de la Convención Americana.
IX.- Por todo ello, entonces, propicio hacer lugar a la demanda. Las costas, en
tanto no se encuentran motivos para apartarse del principio general contenido
en el artículo 68 del CPCyC (de aplicación supletoria) deberán ser soportadas
por la parte demandada vencida. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General, por mayoría, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente a la
acción de inconstitucionalidad articulada por el señor Fernando Luis Diez
contra la Provincia del Neuquén y declarar la inconstitucionalidad del inciso
b) del artículo 9 de la Ley 2081 en la parte que dice: “cuando se niegue a
identificarse, carezca de documentación o la misma no constituya documento
identificatorio fehaciente. En todos los casos la orden provendrá de personal
superior de la institución y no podrá exceder de dieciocho (18) horas, debiendo
asentarse el ingreso en los registros policiales. La demora no podrá
prolongarse más del tiempo indispensable para el cumplimiento del objeto de la
medida. Al demorado se le hará saber que puede comunicarse en forma inmediata
con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su situación;”
todo ello con el alcance del artículo 16 in fine de la Constitución nacional.
2º) A partir de la publicación de la presente sentencia en el Boletín Oficial,
el inciso b) del artículo 9 de la Ley 2081 quedará redactado de la siguiente
forma: “b) Demorar a la persona de la cual sea necesario conocer sus
antecedentes en circunstancias que lo justifiquen.” 3°) Comuníquese la presente
sentencia a la Legislatura provincial y al Poder Ejecutivo, 4º) Imponer las
costas en el orden causado (cfr. artículo 68, segunda parte, del CPCyC, de
aplicación supletoria según Ley 2130) 5°) Regístrese, notifíquese, publíquese
en el Boletín Oficial de la Provincia de Neuquén y, oportunamente, archívese.

Dr. ROBERTO GERMAN BUSAMIA
Presidente

Dr. EVALDO DARIO MOYA Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE

VocalVocal

Dra. MARIA SOLEDAD GENNARI
Vocal
(en disidencia parcial)

Dra. MARIA GUADALUPE LOSADA
Subsecretaria