ACUERDO N° 50 En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los veintiún días (21) días de diciembre de dos mil dieciocho, se
reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia con los
señores vocales doctores ROBERTO G. BUSAMIA y EVALDO D. MOYA, con la
intervención de la Secretaria Civil -Subrogante-, doctora MARÍA ALEJANDRA
JORDÁN, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados "M., V. M. c/
I.S.S.N. s/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expediente N° 502237 Año 2014).
ANTECEDENTES: A fs. 805/819 la actora -V. M. M.- deduce recurso de casación de
Nulidad Extraordinario y por Inaplicabilidad de Ley contra la resolución de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la I
Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Neuquén -Sala III-,
obrante a fs. 798/800vta. mediante la cual se revoca el auto de fs. 783 y se
establece que, para los tratamientos de alta complejidad, el número máximo al
que estaría obligada la obra social a cubrir en un cien por ciento, sería el de
tres intervenciones de este tipo, respetando los intervalos mínimos de tiempo
consagrados en la legislación mencionada.
Corrido el traslado de ley, la contraria contesta a fs. 823/828. Solicita se
rechacen ambos recursos interpuestos con imposición de costas.
A fs. 833/835 el Sr. Fiscal General contesta la vista conferida y propicia que
se declare la admisibilidad parcial del recurso de casación incoado por la
amparista, limitándolo al artículo 15, inciso a), de la Ley N° 1406.
A fs. 837/840 por Resolución Interlocutoria N° 266/2018, este Cuerpo declara
admisible el recurso por Inaplicabilidad de Ley incoado por la actora sólo por
la causal contemplada en el artículo 15, inciso a), de la Ley N° 1406 e
inadmisible la del inciso c) de idéntico precepto legal como, también, el
recurso de Nulidad Extraordinario.
A fs. 842/843vta. obra dictamen del Sr. Fiscal General quien propone que se
declare improcedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto por la
amparista y se confirme el decisorio de la Cámara de Apelaciones que se
recurre.
Manifiesta, al respecto, que la Ley N° 26862 y su Decreto Reglamentario N°
956/2013, se aplicarían en todo el país aunque no regirían de manera automática
en las provincias, en tanto la salud constituiría una atribución jurisdiccional
no delegada a la Nación, requiriéndose de leyes específicas a tal fin. Así,
agrega que la Provincia de Neuquén habría adherido a la normativa nacional
citada mediante la Ley N° 2954 (publicada el 11/09/2015) y si bien –dice-, sus
contenidos casi coincidirían con los de su par nacional, se diferenciaría en la
cantidad de procedimientos de alta complejidad que deberían cubrirse y en el
margen de edad como requisito para acceder a las técnicas de reproducción
asistida (entre 24 y 40 años). Al efecto, transcribe el artículo 6 de la citada
normativa y expresa que el legislador local habría desglosado los dos tipos de
tratamiento en incisos distintos, a diferencia del nacional que habría
englobado las dos técnicas en un mismo párrafo. Por lo que concluye que, al
agregarse el vocablo “anuales” sólo al apartado referido a los tratamientos de
baja complejidad, omitiendo su colocación en el relativo a los de alta
complejidad, no resultaría aplicable la interpretación que efectúa la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa cuya violación se alega y, en
consecuencia, la Cámara habría efectuado una interpretación acertada de la
normativa aplicable, correspondiendo -en el caso- el rechazo del recurso de
casación incoado.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la
presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil
resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: a) ¿Resulta procedente el recurso de Inaplicabilidad de Ley
impetrado? b) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? c) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a las cuestiones planteadas
el Dr. ROBERTO G. BUSAMIA, dice:
I. 1. Que a fs. 756/760 se presenta la Sra. V. M. M. y peticiona que se intime
a la demandada -en un todo conforme con el pronunciamiento recaído el 10 de
septiembre de 2014- a dar cobertura del tratamiento de fertilidad asistida de
alta complejidad con ovodonación que fuera denegado en sede administrativa.
Manifiesta que la sentencia que ampararía su derecho a la salud y a formar una
familia, en su parte pertinente expresa “…en lo que hace a la extensión de la
cobertura, considero y tal como lo regula la norma que debe ser integral, esto
es, en un cien por ciento en los términos dispuestos por el artículo 8 de la
Ley N° 26862 y artículo 8 del Decreto Reglamentario N° 956/2013. Asimismo, y en
lo referente a la cantidad de tratamientos o procedimientos, atendiendo a las
características propias del caso en examen y términos de la petición inicial,
entiendo que resulta atinado limitar la cobertura en los términos del referido
artículo 8 del referido Decreto Reglamentario N° 956/2013, en la norma
establecida y cantidades de procedimientos indicados, para obtener el embarazo
por el método requerido mientras que el profesional que los asiste lo prescriba
y el estado de salud reproductiva de la amparista lo autorice…”.
Agrega que, a partir de dicha sentencia, habría realizado tres procedimientos
de fertilización asistida de alta complejidad -sin resultado positivo de lograr
un embarazo-, lo que habría llevado a la pareja a una interconsulta médica-
profesional en la Clínica IVI -en el mes de noviembre de 2017- en la que,
nuevamente, se los habría asesorado para que recurran a un nuevo tratamiento de
fertilidad asistida de alta complejidad con ovodonación.
Luego de ello, relata que habría efectuado presentaciones administrativas ante
el Instituto de Seguridad Social de Neuquén, denegando este último organismo la
solicitud de cobertura mediante una Disposición Ad Referéndum del Directorio N°
2203/17. Ante tal negativa –dice- interpusieron el pertinente recurso de
reconsideración administrativo, el que fue nuevamente rechazado, con el
fundamento de que se habría dado cobertura a los tres tratamientos de alta
complejidad que prescribe la normativa nacional, local y la Resolución N°
454/2016 como máximo.
La recurrente manifiesta que habría realizado tres procedimientos, sin
resultado positivo de haber logrado un embarazo y que los mismos en ningún
momento se habrían agotado en un periodo anual. En dicho entendimiento,
propugna una interpretación amplia de la normativa, comprendiendo que la ley
manda a cubrir hasta un máximo de tres tratamientos anuales de alta
complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno y que conforme
lo sostiene una línea jurisprudencial minoritaria, se ha admitido la obligación
de cobertura hasta el logro de un embarazo.
Añade que, ante la duda, se debería estar por una interpretación que mejor
resguarde y favorezca el derecho a la salud del protegido y que no puede
interpretarse que el legislador haya querido limitar a tres tratamientos de
fertilización asistida de alta complejidad de por vida porque ello –entiende-
no sería acorde con la legislación internacional en la materia.
Por lo que peticiona que se ordene al Instituto de Seguridad Social de Neuquén
la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta
complejidad con ovodonación, tal como se habría establecido en la sentencia de
autos. Ello en tanto –añade- la demandada mediante la Resolución N° 38/2018 y
las denegaciones sistemáticas no estaría cumpliendo con la misma, lo cual
generaría –a su entender- desobediencia a una orden judicial y vulneración al
derecho de salud y a formar una familia dignamente.
2. Corrido el pertinente traslado, a fs. 781/782vta. la demandada se opone a la
cobertura solicitada porque considera que se habría dado cumplimiento a la
sentencia recaída y a todos y cada uno de los requerimientos posteriores de la
actora, en un todo conforme a lo ordenado por la Sra. Jueza de grado.
Sostiene la accionada que la actora pretendería por la presente vía de
incumplimiento de sentencia obligar a su parte a dar cobertura a un cuarto
tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación, lo
cual –afirma- no estaría contemplado por la sentencia dictada en los presentes
actuados ni por la Ley Nacional N° 26862, su Decreto Reglamentario N° 956/2013
ni Ley Provincial N° 2954.
Añade que la interpretación amplia que pregonaría la actora resultaría anterior
a la sanción de las leyes que regulan la materia e insiste en que su parte, no
habría incumplido la sentencia recaída en autos, dando respuesta a cada uno de
las peticiones de la actora.
3. A fs. 783 se intima a la demandada a dar cobertura al tratamiento de
fertilización asistida solicitado, conforme los términos de la sentencia
definitiva, en el plazo de cinco días y bajo apercibimiento de aplicar
astreintes por cada día de demora.
4. Disconforme con la intimación cursada, la demandada apela. Expresa agravios
a fs. 787/789.
En su memorial de agravios reitera que su parte habría dado cumplimiento a los
tres tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad tal como lo
habría establecido la sentencia recaída en autos.
Asimismo, señala que la jueza de grado subrogante no tendría fundamento alguno
para intimar a su parte a dar cumplimiento a cuatro tratamientos de
fertilización asistida de alta complejidad, en tanto no lo establecería la ley
ni la sentencia firme y consentida.
Considera que, conforme la normativa nacional y provincial, cada paciente
tendría derecho a un máximo de tres tratamientos de alta complejidad y que se
estipularía, claramente, para los agentes de seguro de salud, la obligación de
cubrir esa cantidad de tratamientos, lo cual habría cumplido. Por lo que
solicita la revocación del auto apelado.
5. Corrido el pertinente traslado, la actora lo contesta a fs. 793/795 y
peticiona, en primer lugar, que se decrete su deserción por no reunir los
requisitos del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de Neuquén.
Subsidiariamente contesta y expresa que la jueza de grado ordena cumplir al
Instituto de Seguridad Social de Neuquén con la cobertura del procedimiento de
fertilización asistida de alta complejidad en los términos de la sentencia
dictada el 10 de septiembre de 2014 la que, en breve síntesis, ordena su
cobertura en un cien por ciento y no limita a número máximo de intentos sino
que lo traslada al espíritu de la normativa legal vigente, que, en definitiva,
-a su criterio- sería tres intentos por año.
6. A fs. 798/800vta. la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y
de Minería -Sala III- revoca el auto cuestionado, en lo que fuera motivo de
agravios, con costas de Alzada en el orden causado.
Para así decidir, los sentenciantes afirman que, para los tratamientos de alta
complejidad, tanto dentro del ámbito de la Ley N° 26862, como de su par
provincial N° 2954, se cubriría hasta un máximo de tres intervenciones, con
intervalos mínimos entre una y otra de tres meses. Agregan, al respecto, que
las normas analizadas no harían referencia a que la cantidad de estos
tratamientos de alta complejidad deban realizarse durante el año, a diferencia
de lo que ocurre con los tratamientos de baja complejidad, ya que en estos
últimos –interpretan- la legislación sería clara al autorizar cuatro
tratamientos anuales.
De ello derivan que, para los tratamientos de alta complejidad –como el caso
particular-, el número máximo al que estaría obligada la obra social a cubrir
en un ciento por ciento sería el de tres intervenciones de este tipo,
respetando los intervalos mínimos de tiempo consagrados en la legislación
mencionada.
Por lo expuesto, consideran que habiendo cumplido la obra social demandada la
totalidad de los tratamientos de alta complejidad (tres) dispuestos en la
sentencia, con sustento en el artículo 8 del Decreto Reglamentario N° 956/2013,
es que proponen que se haga lugar al recurso y se revoque el auto recurrido en
lo que fue motivo de agravios.
Por último, expresan que al tratarse de un caso que pudo dar lugar a distintas
interpretaciones sobre el alcance del artículo 8 del Decreto Reglamentario N°
956/2013, las costas de Alzada las imponen por su orden.
7. A fs. 805/819 la actora deduce recurso de casación.
De conformidad al andarivel y motivos que lograron la apertura de esta
instancia extraordinaria local, la Sra. M. alega que la Alzada habría incurrido
en infracción legal por no aplicar el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Y.M.V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”
del 14 de agosto de 2018, siendo –a su juicio- un caso muy similar al
planteado en autos.
Explica que, en dicho antecedente, el Máximo Tribunal de la Nación sentó como
única interpretación admisible de la reglamentación, que los interesados
podrían acceder a tres tratamientos anuales de reproducción medicamente
asistida con técnicas de alta complejidad y no, como lo habría interpretado la
Cámara de Apelaciones local, al limitar la cobertura a un total de tres
intervenciones.
II. 1. Al ingresar al tratamiento del caso bajo examen, corresponde analizar si
los vicios denunciados se configuran en el pronunciamiento recurrido, teniendo
como norte que los presentes actuados se encuentran transitando la etapa de
cumplimiento de la sentencia de mérito.
Ante todo, cabe señalar que, el 10 de septiembre de 2014, se dictó
pronunciamiento definitivo en Primera Instancia en el que se hace lugar a la
acción de amparo, condenando al Instituto de Seguridad Social de Neuquén a que
dentro del plazo de diez días corridos desde que la actora informe por medio
fehaciente la elección de su médico tratante, a brindar la cobertura del
tratamiento de fertilización asistida según el método indicado por los galenos
responsables, debiendo reconocer el costo en la forma dispuesta en los
considerandos, en el porcentaje del cien por ciento, todo ello bajo
apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 1981 (cfr. fs.
223, último párrafo).
En lo referente a la extensión de la prestación, se sostuvo que resultaba
atinado establecer la cobertura en los términos del referido artículo 8 del
Decreto Reglamentario N° 956/2013 en la forma establecida y cantidades de
procedimientos indicados, para obtener el embarazo por el método requerido,
mientras que el profesional que los asiste lo prescriba y el estado de salud
reproductiva de la amparista lo autorice (cfr. fs. 223 1er. párrafo).
El fallo de grado quedó firme y consentido al declarar la Alzada desierto el
recurso de apelación interpuesto por la obra social provincial (cfr. fs.
249/252).
También llega firme a esta instancia que la obra social dio satisfacción a las
sucesivas intimaciones de la amparista y erogó el costo de tres tratamientos de
reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad (Cfr. fs.
757 y vta. y fs. 781).
Ante la denegatoria de la obra social provincial a la cobertura de un cuarto
tratamiento solicitado por la actora, la cuestión a dilucidar consiste en
determinar la cantidad de prácticas de alta complejidad sujetas a cobertura
conforme fuera dispuesto en la sentencia de grado, la cual extiende la
cobertura a los términos de la normativa nacional anteriormente citada.
2. En primer lugar, resulta relevante señalar que la materia aquí traída a
resolución hace al derecho a la salud reproductiva que es un derecho
íntimamente vinculado con el derecho a la vida, sin el cual ningún otro derecho
tiene sentido (cfr. doctrina Fallos 323:3229; 329:2552: 333:690)
Asimismo, el derecho a la salud es un derecho humano fundamental que emana de
nuestra Constitución Nacional, específicamente de los artículos 33, 42, párrafo
1º, y 75, inciso 22.
La Carta Magna Nacional reconoce los derechos implícitos (artículo 33), entre
los cuales está el derecho a la vida, el que engloba, asimismo, el derecho a la
salud, como su derivado natural, lógico y jurídico, y alude expresamente al
derecho a la salud de los usuarios de bienes y servicios, comprendiendo los
servicios de salud, siendo los pacientes los usuarios de aquéllos (artículo 42,
párrafo 1º).
Concordante con ello, la Constitución local expresamente impone a la Provincia
de Neuquén el deber de asegurar la salud reproductiva en su artículo 36. En
tal sentido, garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos y sexuales,
libres de coerción y violencia, como derechos humanos fundamentales. Del mismo
modo, tiene el deber de diseñar e implementar programas que promueven la
procreación responsable, respetando las decisiones libres y autónomas de
hombres y mujeres, relativas a su salud reproductiva y sexual, especialmente a
decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el
intervalo entre sus nacimientos.
Además, nuestro bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos contenidos en el artículo 75, inciso 22,
de la Constitución Nacional.
Amparan este derecho personalísimo, entre otros tratados:
1) La Declaración Universal de Derechos Humanos, que establece en su artículo
25 que:
"Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial [...] la asistencia
médica".
2) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
reconoce en el artículo 12 el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental y exige a los Estados partes la adopción
de medidas para asegurar a todos asistencia médica en caso de enfermedad.
3) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determina en su
artículo 7 que nadie podrá ser sometido a experimentos médicos o científicos
sin su libre consentimiento.
4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consigna que
"Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales relativas a [...] la asistencia médica" (artículo XI).
5) La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica establece en su artículo 26 el compromiso de los Estados partes de
adoptar, en la medida de los recursos disponibles, las disposiciones que
permitan la efectividad de los derechos sociales.
Como todo derecho humano, el derecho a la salud y también el derecho a la salud
sexual y reproductiva imponen a los Estado tres tipos de acciones: las de
respetar, proteger y cumplir (promover). Y es, justamente, en cumplimiento de
tales obligaciones que los poderes de Estado (del que no está ajeno el Poder
Judicial) deben adecuar su actividad para que, dentro del marco normativo
vigente se concrete la realización de los derechos humanos en cuestión.
Sobre este punto, ha dicho la Corte Internacional de Derechos Humanos que al
aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un
orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo
su jurisdicción.
En tal marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado que,
cuando la Nación ratifica un tratado "...se obliga [...] a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado
contemple..." (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Ekmekdjian, M. A.
c/ Sofovich, G. y otros", Fallos 315:1492) y que la vulneración de las normas
contenidas en aquél puede producirse por acción u omisión, lo que resulta de
capital importancia en lo que respecta al derecho a la salud.
También, ha dicho nuestro Máximo Tribunal Nacional que
"El Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos orientados a
promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a
sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un
mismo sistema sanitario" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/12/2005,
"Sánchez, Norma R. c. Estado Nacional y otro", Fallos 328:4640).
Es que, si bien el derecho a la salud, como derecho implícito dentro de los
clásicos derechos civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho
personal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo
cumplía su única obligación omitiendo ese daño; en la actualidad se exige,
además de la abstención del daño, variadas prestaciones favorables que implican
en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer. Precisamente, estos
sujetos son, en principio, el Estado, pero también las obras sociales y las
empresas de medicina prepaga. Y las prestaciones se trasladan concretamente en
tratamientos de prevención, asistencia durante la enfermedad, seguimiento en el
período de recuperación y rehabilitación, provisión de terapias y medicamentos.
En este marco, se enrola la Ley Nacional N° 26862 de Reproducción Médicamente
Asistida, reglamentada el 19/07/2013 mediante el Decreto N° 956/2013 (publicado
en el Boletín Oficial el 23/07/2013).
El artículo 1 de la mentada ley enuncia el objeto de regulación, el que está
constituido por el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida.
El acceso a estos procedimientos y técnicas constituye un derecho, puesto que
el derecho a procrear, a formar una familia, hace a la esencia de la condición
humana y forma parte del derecho a la salud, al que se ha aludido anteriormente.
De ahí que, la Ley N° 26862 ha venido a asegurar la igualdad ante la ley
(artículo 16 de la Constitución Nacional) de todos los sectores de la sociedad
y a contrarrestar un proceso de inequidad, pues, como bien ha dicho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros —
fecundación in vitro vs. Costa Rica", de 28/11/2012, sólo aquellas personas que
contaban con recursos económicos tenían la posibilidad de abordar los
tratamientos para tener un/a hijo/a y concretar así su deseo de constituir una
familia. Puesto que, antes de la sanción de la Ley N° 26862 estos tratamientos
no estaban contemplados en el Programa Médico Obligatorio, creado por
Resolución del Ministerio de Salud N° 247/1996.
Consiguientemente, no había obligatoriedad ni para el Estado de cubrirlos de
forma gratuita, ni para las obras sociales y empresas de medicina prepaga de
contemplarlos dentro de sus prestaciones básicas, aunque la jurisprudencia
mayoritaria venia asumiendo una postura en contrario.
En razón de ello, es que la Ley N° 26862 ha optado por la perspectiva de
derechos, puesto que ha hecho prevalecer el derecho a la salud —incluida la
salud reproductiva— y, con ello, el derecho a formar una familia para miles de
personas que no contaban con los recursos económicos necesarios para hacer
frente al costo que demandaban estos tratamientos, indispensables en sus casos
para ser madre o padre.
Este derecho a formar una familia también se encuentra tutelado por el artículo
75, inciso 22, de la Constitución Nacional, al incorporar diversos Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que lo propugnan y amparan (entre ellos, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI); la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 16 y 25.2); El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10); el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6.1, 23.1, y
23.2,); el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 17); la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo
5º, b; 11, f; 12.1 y 2; 16). De igual forma, en la Carta Magna provincial se
tutela dicho derecho al declarar en su artículo 46 que la familia es elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser amparada por el Estado, que
asegura su protección social y jurídica, asumiendo mujeres y varones iguales
derechos y responsabilidades como progenitores.
En consonancia con ello, en el ámbito infraconstitucional, la Ley N° 26485, de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales
garantiza el derecho a "Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos
y cuándo tenerlos" (artículo 3º, inciso “e”).
Asimismo, la Recomendación General Nº 24 del Comité de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer —también
conocida por sus siglas en inglés CEDAW— ha sostenido en el punto 11 que "La
negativa de un Estado parte a prever la prestación de determinados servicios de
salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria"
(Cfr. CEDAW, Recomendación General Nº 24: "La mujer y la salud" del 2/02/1999).
Postura hermenéutica que concuerda con lo dispuesto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Cfr. CIDH, 28/11/2012, "Artavia Murillo y otros
(fecundación in vitro) vs. Costa Rica", ya citado) que ha establecido que
impedir el acceso a las técnicas de fertilización implica una discriminación
indirecta en relación con la condición de discapacidad, el género y la
situación económica. Es decir, importa una discriminación indirecta con
relación a la condición de discapacidad, porque se concibe a la infertilidad
como una limitación funcional y las personas con infertilidad deben
considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que
incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver
problemas de salud reproductiva. De igual modo, se ha sostenido que conlleva
una discriminación indirecta respecto del género, en tanto impedir el acceso a
las técnicas de fertilización tiene un impacto negativo desproporcional sobre
las mujeres por entender que la maternidad forma parte del libre desarrollo de
su personalidad. Y, por último, con relación a la situación económica, porque
imposibilitar su acceso tiene un impacto desproporcionado en las personas
infértiles que no cuentan con los recursos económicos para solventarlos.
3. Sentado lo anterior, para resolver el caso planteado se debe recurrir a los
principios consagrados en las normas convencionales y constitucionales citadas
teniendo presente que la norma involucrada (artículo 8 del Decreto
Reglamentario N°956/2013) es parte integrante de un sistema jurídico, al que
pertenece desde el momento de su creación, generándose entre todas las normas
de un sistema acciones y reacciones. La interpretación de este precepto debe
conjugarse como un todo coherente, con la totalidad de las normas y de los
institutos jurídicos que le sirven de base. Es decir, debe efectuarse una
interpretación de la norma con miras al contexto en que está situada,
conjugando los demás preceptos que integran el plexo normativo y del cual
forman parte. Pues, sus distintos fragmentos forman una unidad coherente: en la
inteligencia de sus cláusulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del
conjunto y en este sentido no puede dejar de valorarse que el derecho a la
salud reproductiva constituye un bien fundamental que resulta imprescindible
para el ejercicio de la autonomía personal.
4. Asimismo, por tratarse el derecho a la salud reproductiva de un derecho
humano, debe ser analizado de acuerdo al principio pro homine que implica que
la interpretación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser
humano, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la
norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer
límites a su ejercicio. Este principio se contempla directamente en el artículo
29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El principio pro homine tiene varias formas de aplicación, entre las que se
destacan: 1) En primer lugar, en los casos en los cuales está en juego la
aplicación de varias normas relativas a derechos humanos, debe aplicarse
aquella que contenga protecciones mejores o más favorables para el individuo.
2) En segundo lugar, en casos en los cuales se está en presencia de una
sucesión de normas, debe entenderse que la norma posterior no deroga la
anterior si ésta consagra protecciones mejores o mayores que deben conservarse
para las personas. 3) En tercer lugar, cuando se trate de la aplicación de una
norma, debe siempre interpretarse en la forma que mejor tutele a la persona.
De ahí que, no se pueda decidir este caso, en el que está comprometido uno de
los más esenciales derechos humanos, cual es el de la salud reproductiva, sin
recurrir al aludido principio. Porque se debe partir de la base de que la
progresividad de los derechos no trae aparejada la regresividad de otros. De
esta forma, ante una ley que tutela el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, debe
existir la correlativa obligación del Estado de garantizar su acceso sin
discriminación y en un pie de igualdad.
Desde esta perspectiva, una posible restricción de sus prestaciones –a través
de la limitación de una de sus técnicas- no guardaría correlato alguno con la
función del Estado como garante de los derechos que se han reconocido a nivel
constitucional y convencional.
5. Por otra parte, la cuestión planteada también conlleva la necesidad de
efectuar una interpretación teleológica de la norma reglamentaria, en miras a
su finalidad porque indudablemente sus objetivos primordiales no podrían ser
menoscabados por una reglamentación, al punto de desnaturalizar el derecho que
ella consagra.
La Ley 26862 tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida (artículo 1° Ley N° 26862). Quedan comprendidas las técnicas de baja y
alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones...".
La normativa pone a cargo de un vasto número de agentes de salud que brindan a
sus afiliados servicios médico-asistenciales, independientemente de la figura
jurídica que posean, "la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje,
el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y
las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de
ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la
ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación
intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge; pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la
autoridad de aplicación. Esta norma incluye "en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación.
Es una ley de orden público y obliga a “arbitrar las medidas necesarias para
asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las
prácticas normadas por la presente”, no pudiendo introducir requisitos o
limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el
estado civil de los destinatarios".
Los términos transcriptos lucen adecuadamente certeros en referencia al amplio
alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones
para asegurar el cabal ejercicio del derecho a la salud reproductiva.
Teniendo en consideración dichos fines y objetivos trazados, mal podría
garantizarse un acceso integral si se limitara al total de tres los
procedimientos de alta complejidad, convirtiendo el objeto de la ley en una
enfática enumeración programática vacía de operatividad. Puesto que dejaría
afuera del sistema a un número considerables de personas, siendo que el único
límite que la ley impone al respecto se vincula con aquellos procedimientos o
técnicas no especificados en el propio texto normativo (cfr. doctrina de
Fallos: 338:779) o con aquellos que no hubieran sido aprobados por la autoridad
de aplicación (artículo 2°, último párrafo de la ley citada).
6. Esta finalidad perseguida por la legislación reglamentada se revalida con
las manifestaciones de los legisladores, recabadas de la lectura de los debates
parlamentarios, en donde se hace hincapié, principalmente, en el deseo de
garantizar el derecho a formar una familia por medio de la cobertura de los
tratamientos médicos que cada paciente requiera para poder concebir, sin
importar su orientación sexual ni su estado civil. También se formuló que en un
Estado que propende hacia el bienestar común de todos sus habitantes y
ciudadanos, es justo que la economía no se transforme en un impedimento para el
acceso a estos tratamientos, y por ello incluirlos en el Programa Médico
Obligatorio, como se prevé, implica cumplir con el derecho a la igualdad
consagrado en nuestra Constitución Nacional, brindando una cobertura desde el
sector público, pero también desde el privado, y garantizando el derecho a la
salud, que tiene sus fundamentos en la normativa constitucional y en los
tratados internacionales. Igualmente, se resalta la insistencia en el respeto a
la diversidad, garantizándose la igualdad en el acceso al tratamiento y se
antepone el ser humano a los intereses económicos, desde que el acceso a la
salud integral en todos sus aspectos no puede abandonarse a los mandatos del
mercado (cfr. Comentarios preliminares a la Ley de Reproducción Médicamente
Asistida N° 26862, Ed. Microjuris.com Argentina en 2 julio 2013)
Todo lo cual, denota que una interpretación que deniegue los tratamientos que
resuelven problemas de salud reproductiva –en este caso a través de la
limitación a un número máximo de tres intervenciones para las técnicas de alta
complejidad- importaría –también- alterar la realidad tenida en cuenta por el
legislador al sancionar la norma en examen.
7. Y si la argumentación brindada todavía generara alguna duda respecto de la
correcta interpretación del artículo 8 del Decreto Reglamentario N° 956/2013,
en punto a la cantidad de prácticas de alta complejidad sujetas a cobertura, al
analizarse el texto mediante el método gramatical de interpretación de la norma
puede entenderse que el párrafo cuestionado consta de tres frases separadas por
comas en tanto establece:
“En los términos que marca la Ley 26862, una persona podrá acceder a un máximo
de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción medicamente
asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción
médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos
de tres meses entre cada uno de ellos”.
Conforme surge de su contenido, una persona puede acceder a un máximo
de "tres" tratamientos de alta complejidad. El precepto del decreto no
especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso
temporal. Pero su lectura completa permite comprender que ese límite de "tres"
intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que
manifiestamente fue establecido para la cobertura de las técnicas de baja
complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro). Al haberse
planteado la norma en un único párrafo u oración, la falta de reseña temporal
en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es para
evitar una redundante duplicación de la palabra "anual".
Así, la técnica utilizada por el legislador pone en evidencia la unicidad, la
correspondencia entre conjuntos que se logra a través de un lenguaje directo,
sin necesidad de aclarar o distinguir nada, sencillamente porque no existe –
conforme los propósitos que propugna- ninguna causa de índole valorativa,
médica ni económica para asignar un límite en la cantidad de un tipo de
tratamiento.
8. La conclusión a la que se arriba en el presente voto resulta concordante con
la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar
con fecha 14 de agosto del 2018 la causa: “Y.M.V. y otro c. IOSE s/ amparo de
salud” (CCF 004612/2014/CS001), en un caso con características similares al
presente.
Allí, el Máximo Tribunal Nacional -por mayoría- luego de analizar la
normativa involucrada en la resolución de la causa, expuso que “…la única
interpretación admisible de la reglamentación examinada, en consonancia con los
objetivos trazados por la Ley 26862 es la que habilita a los interesados a
acceder a tres tratamientos “anuales” de reproducción médicamente asistida con
técnicas de alta complejidad”.
En dicho antecedente se aclaró, también, que si bien la Autoridad de
Aplicación dictó el 2 de enero de 2017 la Resolución MSN 1-E/2017 mediante la
cual definió varios aspectos reglados por el Decreto N° 956/2013, prescribiendo
en su artículo l° que “…para cada uno del total de TRES (3) TRATAMIENTOS DE
REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE ASISTIDA CON TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN MÉDICAMENTE
ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD (TRHA/AC) a los cuales cada paciente tiene
derecho, quedarán incluidos los procedimientos médicos y etapas contempladas en
(los anexos)...que forman parte integrante de la presente, a los efectos de lo
dispuesto por el artículo 8°, tercer párrafo, del Anexo al Decreto
Reglamentario N° 956/2013…” no había podido ser invocada por las partes de
dicha causa ni tomada en cuenta por los jueces intervinientes en sus
pronunciamientos. Pero más allá de esa circunstancia, agrega que tampoco
corresponde hacer mérito de ella pues, si no resulta admisible bajo ningún
punto de vista que la reglamentación desnaturalice los alcances del ejercicio
de un derecho consagrado en la ley reglamentada, menos aún puede aceptarse que
a ese resultado se llegue por aplicación de una regulación de rango inferior.
Por lo demás, este criterio fue mantenido en la causa “C.A.V. y otro
c/ OSDE s/ amparo de salud” (Cfr. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación del 3 de octubre de 2018).
9. Desde toda esta perspectiva y teniendo en consideración el dialogo
de fuentes, no puede sino concluirse que la interpretación del artículo 8 del
Decreto N° 956/2013 que efectúa la Cámara de Apelaciones, al denegar a la
amparista el acceso a más de tres tratamientos de reproducción médicamente
asistida con técnicas de alta complejidad, no ha tenido en cuenta las palabras
de la ley que reglamenta, esto es, la Ley Nacional N° 26862 de Reproducción
Medicamente Asistida, sus finalidades y propósitos, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico
argentino.
10. Mención aparte merece la aplicación, al presente caso, de la Ley provincial
N° 2954, sancionada en el mes de octubre de 2015 sobre “Acceso Integral a las
Técnicas de Reproducción Médicamente Asistida”.
La normativa –en líneas generales- sigue en lo principal a la Ley Nacional Nº
26862 que dispone la cobertura por el sistema de salud del acceso a tales
prácticas, conteniendo pautas propias según las características del sistema de
salud provincial.
En punto a las técnicas de baja y alta complejidad, la normativa garantiza la
cobertura de hasta un máximo de cuatro tratamientos anuales de baja
complejidad; y de tres ciclos -con intervalos cada tres meses- en los casos de
técnicas de alta complejidad, previo haberse cumplido como mínimo con tres
intentos de técnicas de baja complejidad.
En este aspecto, reproduce en su artículo 6 lo dispuesto en el artículo 8 del
Decreto Reglamentario Nacional –ya citado- aunque se diferencia de éste en
cuanto divide los tratamientos en dos incisos: el “a” para referenciar los
tratamientos de baja complejidad y el “b” para aquellos de alta complejidad.
Esta distinción dio lugar a que el Fiscal General considere en su Dictamen de
fs. 842/843vta. que el legislador local, al desglosar los dos tipos de
tratamiento en incisos distintos -a diferencia del nacional que habría
englobado las dos técnicas en un mismo párrafo- como, así también, al agregarse
el vocablo “anuales” sólo al apartado referido a los tratamientos de baja
complejidad -omitiendo su colocación en el relativo a los de alta complejidad-,
no resultaría aplicable la interpretación que efectúa la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el antecedente cuya infracción se denuncia.
Sobre el particular, es oportuno mencionar que la normativa local fue
sancionada con posterioridad al dictado de la sentencia de mérito (sentencia de
Primera Instancia fallada el 10/09/2014 y publicación de la Ley Provincial N°
2954 del 11/09/2015), por lo que en atención a la etapa procesal en la que se
encuentra transitando el presente expediente –ejecución de sentencia- el
juzgador debería sujetarse únicamente a los términos y condiciones establecidos
en aquel acto jurisdiccional, en virtud del respeto a la cosa juzgada material
y a la inalterabilidad de su contenido, en tanto no podría hacer mérito de
legislación dictada con posterioridad a su dictado a fin de desentrañar los
alcances de la cobertura fallada.
Asimismo, no obstante lo expuesto, resulta imprescindible añadir que, en
función de las razones puestas de resalto en los puntos anteriores del presente
considerando, si no resulta admisible bajo ningún punto de vista que la
reglamentación desnaturalice los alcances del ejercicio de un derecho
consagrado en la ley reglamentada menos aún puede aceptarse que por aplicación
de una ley provincial se llegue a ese resultado.
La Provincia de Neuquén tiene la competencia suficiente para reglamentar las
técnicas de reproducción médicamente asistida en su respectiva jurisdicción,
pero siempre y cuando ello no implique por parte del Estado Provincial una
contradicción o disminución de los estándares establecidos en el orden
normativo federal.
Ello así, ya que el adecuado respeto al régimen federal de gobierno impone a
los estados locales a la hora de ejercer su potestad legisferante y
reglamentaria reconocer y aceptar los respectivos estándares de referencia
fijados a nivel de normativa federal cuyas disposiciones constituyen una guía
de contenidos mínimos a tener en cuenta por todas las provincias que integran
el Estado Argentino (cfr. Corte Suprema de Justicia en la causa "Confederación
Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/ acción de
inconstitucionalidad" sentencia del 10/12/2013)
11. Por todas las consideraciones vertidas, se ha de propiciar el acogimiento
del recurso deducido y la consiguiente revocación del fallo impugnado, en el
entendimiento que ha mediado infracción legal con relación a la Ley N° 26862,
con los alcances del artículo 8 del Decreto 956/2013 y en punto a la doctrina
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en orden a la cantidad de
prácticas de alta complejidad sujetas a cobertura.
12. Con arreglo a los criterios expuestos, corresponde casar el decisorio
impugnado por haber mediado la infracción invocada, y en virtud de que los
elementos sopesados resultan suficientes para fundar el dictado de un nuevo
pronunciamiento en los términos del artículo 17, inciso c), de la Ley 1406,
corresponde recomponer el litigio, mediante la revocación del decisorio dictado
por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la
I Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Neuquén -Sala III-,
disponiendo que el límite a que alude el artículo 8 del decreto N° 956/2013 –
reglamentario de la Ley N° 26862- en lo que respecta a la cobertura de los
tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad y que
se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto
de modo anual. Por lo que se confirma, en este aspecto, el auto de Primera
Instancia de fs. 783 en lo que ha sido materia de recurso.
V. Con relación a la tercera de las cuestiones planteadas y sometidas a
escrutinio de este Acuerdo, se imponen las costas en Segunda Instancia y de
esta etapa casatoria a la demandada vencida (artículo 12 Ley 1.406, 68 y 279
del Código Civil y Comercial de Neuquén) VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor vocal Dr. EVALDO D. MOYA, dice: Comparto los fundamentos y la solución
propuesta por el Dr. ROBERTO G. BUSAMIA en su voto, por lo que expreso el mío
en igual sentido. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) Declarar
PROCEDENTE el recurso por Inaplicabilidad de Ley interpuesto por la actora –V.
M. M.- conforme lo considerado, y CASAR el decisorio de la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la I
Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Neuquén -Sala III- obrante
a fs. 798/800vta., por haber incurrido en la infracción legal denunciada
-artículo 15° de la Ley N° 1406-. 2°) De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 17, inciso c), de la Ley N° 1406, corresponde REVOCAR el decisorio
recurrido y disponer que el límite a que alude el artículo 8 del decreto N°
956/2013 –reglamentario de la Ley N° 26862- en lo que respecta a la cobertura
de los tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad
y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido
previsto de modo anual, confirmándose en consecuencia el auto de Primera
Instancia de fs. 783 en lo que ha sido materia de recurso 3°) Imponer las
costas de Segunda Instancia y las de esta etapa, a la demandada vencida
(artículo 12 de la Ley N° 1406, 68 y 279 del Código Civil y Comercial de
Neuquén) 4°) REGULAR los honorarios profesionales en la Alzada a la doctora a
la Dra. ... –patrocinante de la actora- en la suma de PESOS TRES MIL
SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS ($3.682.-), y por esta etapa extraordinaria en la
suma de PESOS TRES MIL SESENTA Y OCHO ($3.068.-), circunscripta a la cuestión
traída en casación (artículos 2°, 15°, 35° y 36° de la Ley 1594). 5°)
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos a origen.
Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación,
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. EVALDO D. MOYA - Dr. ROBERTO G. BUSAMIA
Dra. MARÍA ALEJANDRA JORDÁN - Secretaria Subrogante