I. En la sentencia de fs. 693/721 de los autos “JAQUE HAYDEE Y OTRO C/ HERMOSILLA SOTO JUAN EDUARDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P. X USO AUTOMOTOR C/ LESION O MUERTE” (EXP. Nº 386428/9) se hace lugar a la demanda deducida por Haydee Jaque Ortega y José Miguel Araya y condena a Juan Eduardo Hermosilla Soto y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. a abonarles la suma de $ 233.600 a cada uno, más intereses y costas. También se hace lugar a la demanda de Alejandro César Castro y Victoria Griselda Villegas contra Juan Eduardo Hermosilla Soto y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. y se los condena a abonar la suma de $ 221.000, a cada uno más intereses y costas. En otro punto, se rechaza la demanda contra José Luís Bouche, con costas a los actores. Asimismo, se desestima el planteo de inconstitucionalidad alegado por Agustín, Luciano, Facundo y Vanina Castro, rechazando la demanda, con costas en el orden causado.

A fs. 762/769 vta., expresan agravios los actores Haydee Jaque Ortega y José Miguel Araya. Se quejan por el rechazo del daño económico por perdida de la chance, el daño psicológico y la desestimación de la demanda contra el titular registral del automotor Sr. José Luís Bouche.

En punto a esto último, dicen que si bien no desconocen lo prescripto por el art. 27 del decreto/ley 6582/58, consideran que la Sra. Jueza no logró aplicar dicho precepto a las particularidades del caso, donde el siniestro acaeció dentro de los diez días de efectuada la denuncia de venta, por lo cual Hermosilla Soto circulaba con autorización del titular registral que le había entregado la tarjeta verde y la constancia de cobertura asegurativa.

Alegan, que para que la denuncia de venta opere como mecanismo que exonera la responsabilidad del titular deben darse determinadas circunstancias que no ocurrieron en el caso. Expresan, que el accidente se produjo dentro de los diez días de la venta del automotor dominio EEI-709, denunciado ante el Registro del Automotor el 19/09/2008, la prohibición de circular y pedido de secuestro opero a partir del 18/11/2008, por lo que la denuncia de venta no es apta para eludir la responsabilidad conforme los arts. 15 y 27 del decreto/ley 6582/58.

En el punto siguiente, abundan respecto a los derechos humanos y la reparación integral, sostienen que la posición de la Sentenciante de eximir de responsabilidad al titular registral colisiona con ellos, porque las víctimas se ven frustradas de acceder a una reparación plena.

Luego, critican el rechazo del rubro pérdida de la chance. Señalan, que de la prueba surge la formación de la hija lograda a partir del esfuerzo de los padres y que ello llega directamente a considerar que los asistiría, por lo que corresponde la indemnización por perdida de la chance.

Posteriormente, se quejan por el rechazo del daño psicológico. Dicen, que a partir de la pericia psicológica, se probó la existencia de un daño psíquico que excede el moral y se proyecta como un cuadro patológico crónico que ocasiona a los padres una incapacidad psicológica del 60%. Alegan, que repercute en los planos material y moral, que su rechazo implica el desconocimiento de la reparación integral y que pese a que se reconoció su existencia no se ponderó en los aspectos patrimonial o extrapatrimonial. Agregan, que aún de considerarse como un daño no autónomo se debe incrementar el daño moral y reconocer su incidencia en el patrimonial.

Sostienen, que sin perjuicio de lo anterior, el daño psicológico también configura un daño a la salud.

A fs. 770/773 expresa agravios la citada en garantía HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.

En primer lugar, se queja por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa por no seguro deducida por esa parte con fundamento en el incumplimiento por parte del asegurado de las condiciones de cobertura establecidas en la póliza de auto scoring. Dice, que del certificado de cobertura surge que el codemandado Bouche había declarado ser conductor habitual del rodado, circunstancia que se vio modificada al venderlo al demandado Hermosilla Soto el 19/9/2008.

Agrega, que la Sentenciante no se puede apartar de los términos de las contestaciones a la excepción y que se excedió al rechazarla.

Alega, que el límite del seguro obligatorio del art. 68 ley 24449, no se corresponde con el límite de la cobertura de responsabilidad civil y a la fecha del evento era de $ 30.000. Entiende, que no deberá ser condenado a abonar suma alguna que exceda ese importe del seguro obligatorio.

En segundo lugar, se agravia por el rechazo de las exclusiones de cobertura fundadas en que el demandado Hermosilla Soto conducía a excesiva velocidad y en estado de embriaguez. Dice, que envió dos cartas documentos, la primera el 1/10/2008, fundada en que el vehículo no era conducido por su conductor habitual y la segunda, del 9/10/2008 ampliando la exclusión por la excesiva velocidad y el estado de embriaguez.

Luego, como tercer agravio, critica los montos otorgados en concepto de indemnización. Dice, que se aparta de las pautas de casos similares y que otorgar la suma de $ 200.000 a cada progenitor excede la adecuada reparación del daño moral.

A fs. 774/780 vta., expresan agravios los representantes de los actores Alejandro César Castro y Victoria Griselda Villegas, así como de los hermanos Agustín, Luciano, Facundo y Vanina Castro.

En primer lugar, se agravian porque se consideró que los hermanos Agustín, Luciano, Facundo y Vanina Castro no tenían legitimación activa en los términos del art. 1078 del Código Civil.

Dicen, que no es justo excluir la resarcibilidad del daño moral indirecto por el hecho de que la ley establece un limite a la legitimación y que en la sentencia no se consideró el daño psicológico comprobado en autos que padecen todos los hermanos es un elemento más que suficiente para determinar un importante daño moral.

Agregan, que los hermanos son damnificados indirectos, art. 1079 del C.C., y que el perjuicio excede el daño moral. Solicitan que se haga lugar al reclamo por este rubro.

Luego, se agravia por el rechazo del reclamo por daño psicológico de los hermanos, sufrido como consecuencia de la pérdida de su hermano.

En otro punto, se agravia por el monto en que prospera el daño psicológico a los progenitores. Dice, que se otorgo la suma de $ 21.000 para cada uno cuando la experta estimó el costo para todo el grupo familiar era de $ 85.000. Agrega, que constituye un daño a la salud que debe ser reparado. Alegan, que se les debe otorgar un monto en base a los porcentajes de incapacidad establecidos en la pericia.

En cuarto lugar, se quejan por el rechazo del reclamo por pérdida de la chance. Sostienen, que no es prematuro pretender una indemnización y que se probó que la víctima cursaba sus estudios secundarios, realizaba otras actividades y pensaba continuar una carrera universitaria.

Posteriormente, se quejan por el acogimiento de la defensa del codemandado José Bouche. Dicen, que si bien no desconocen los prescripto por el art. 27 del decreto/ley 6582/58, no se consideraron las particularidades fácticas de la causa, dadas porque el accidente ocurrió dentro de los diez días de efectuada la denuncia de venta.

La citada en garantía HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. contesta la apelación de Haydee Jaque y José Araya a fs. 782/784 vta. y a fs. 785/788 la de los restantes actores. Solicita se rechacen, con costas.

Los apoderados de la Sra. Haydee Jaque y del Sr. José Araya contestan el recurso de la citada en garantía a fs. 780/802 y 803/804. Entre otros puntos, plantean la inconstitucionalidad, por irrazonable, de la cláusula de limitación de la responsabilidad civil a la suma de $ 30.000. Solicitan se rechace la apelación, con costas.

A fs. 805/809 y 810/814 contesta el apoderado del codemandado Sr. José Luís Bouche los recursos de los actores, peticiona que se desestimen.

II. Liminarmente es necesario señalar que no se encuentran controvertidas las circunstancias fácticas que sustentan la pretensión, como tampoco el factor de atribución objetivo por el carácter riesgoso del rodado y la relación de causalidad.

Los recurrentes critican la desestimación de la responsabilidad del titular registral, el rechazo del daño por pérdida de la chance, la consideración del daño psicológico, la desestimación de la inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C.; a su vez la aseguradora critica el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, la exclusión de cobertura y los montos.

1. Ingresando al análisis de las cuestiones planteadas corresponde comenzar por los agravios de las partes actoras referidos a la desestimación de la demanda contra el titular registral del automotor Sr. José Luís Bouche. Al respecto, entiendo que les asiste razón por cuanto en autos se presentan particularidades que llevan a adoptar una posición restrictiva respecto a la interpretación de la eximición de responsabilidad civil regulada en el art. 27 del decreto/ley 6582/58 (v. Monjo, Sebastián, Responsabilidad del titular del automotor, LLC 2011 marzo, 213).

Estas circunstancias particulares están dadas porque la denuncia de venta se efectuó el viernes 19/09/2008 (fs. 578), el mismo día que la tradición (fs. 97), pudiendo haber realizado la transferencia, el accidente ocurrió a las 5,15 hs., del domingo 21/09/2008 y en la denuncia del siniestro a la aseguradora, agregada a fs. 257/258 y que no se encuentra desconocida, consta que el asegurado había vendido el vehículo el viernes 19/09/08 y que había quedado con el comprador en tener el seguro hasta fin de mes por los tramites del traspaso de titularidad (recuadro en fs. 257).

Al respecto, sostiene Pizarro, que: “La ley, acertadamente mantuvo el principio general que ya existía en el decreto-ley 6582/58, al disponer que "Hasta tanto se inscriba la transferencia, el trasmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor en su carácter de dueño de la cosa ...". Tal solución guarda plena armonía con lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civil, en cuanto responsabiliza de manera concurrente al dueño y al guardián del automotor que causa el daño, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan luego corresponder entre ellos. Desde esta perspectiva la reforma fue positiva pues -rectamente interpretada debería haber puesto fin a una equivocada corriente interpretativa -anterior a la ley 22.977- que, apartándose de la letra y espíritu de la normativa entonces vigente pretendía eximir de responsabilidad civil al titular registral de un automotor cuando acreditaba haber transmitido la guarda del vehículo a un adquirente, sin realizar la correspondiente transferencia.”

“Dentro de un sistema de inscripción registral constitutiva (art. 1, dec.-ley 6582/58), que consagraba en forma concurrente la responsabilidad del dueño y del guardián de un automotor (sin subordinar la primera a una eventual condición de guardián del vehículo), la solución no podía ser otra que la plena responsabilidad del titular registral frente a la víctima.”

“2) La inaceptable causal de liberación del artículo 27. La denuncia de transferencia del automotor.”

“Sin embargo, la razonable directiva del primer párrafo (primera parte) del art. 27 se desvirtúa totalmente con la infortunada causal de liberación que a continuación prevé dicha norma, al disponer: "... No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el trasmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al trasmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo operará la revocación de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará el pedido de secuestro si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación ...".

“Se trata de una modificación lamentable, apta para trastocar la rigidez aparente del sistema, dejando peligrosamente desprotegida a la víctima. De allí la necesidad de una interpretación restrictiva de la norma como único modo de protegerla adecuadamente y de evitar que en una materia tan relevante como es el daño causado por automotores se diluya la tutela del art. 1113 del Cód. Civil.”

“Coincidimos con Zavala de González cuando sostiene que la ley: "Inserta un régimen híbrido, sin sustento racional, y atentatorio incluso contra el principio de igualdad ante la ley, pues tratándose del dueño de un automotor que se ha desprendido voluntariamente de la guarda, habrá que distinguir en adelante entre enajenaciones u otro tipo de actos encaminados a la transferencia dominial y las demás hipótesis de entrega del bien. No se advierte razón suficiente para admitir la eximición de la responsabilidad sólo en el primer caso, o, a la inversa, y más propiamente, para que el dueño no deba responder en todos", (Pizarro, Ramón D., La responsabilidad del titular registral de un automotor en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LA LEY 12/12/2005, 12/12/2005, 1 - LA LEY2005-F, 1220 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2007, 1203).

Respecto a la eximición de responsabilidad del art. 27 agrega: “En caso de duda, habrá que estar siempre a favor de la víctima (argum. art. 1113, Cód. Civil) y mantener la responsabilidad del titular registral del automotor, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponderle.”

Y en relación con el supuesto de autos, que denomina como una situación especial, sostiene: “¿Qué sucede si durante el transcurso del plazo de diez días que dispone el adquirente para efectuar la transferencia (art. 15) se causa un daño a un tercero con el automotor?”.

“La ley nada dice al respecto, por lo que será menester acudir a los principios que rigen la materia para brindar una respuesta razonable.”

“Pensamos que, como regla, deberá responder el titular registral por aplicación del art. 27, sin perjuicio de la acción de regreso que pueda ejercitar ulteriormente contra el adquirente (guardián).”

“Sin embargo, es dable formular una excepción a dicho criterio: cuando con anterioridad al hecho generador del daño se hubiere solicitado y expedido el certificado previsto por el art. 16 del decreto 6582/58 (modificado por ley 22.977) y efectuado la tradición del automotor al adquirente, el titular registral se liberará de toda responsabilidad si la inscripción se produce dentro del plazo de vigencia del certificado. Es una consecuencia lógica de la reserva de prioridad que consagra el art. 16 y del carácter retroactivo que en tales supuestos asume la inscripción registral”, (ob. cit., LL 2005-F, 1220), en el presente no se da la excepción de este último párrafo al no constar que se haya solicitado el certificado, como tampoco se realizó la transferencia posteriormente, por lo que entiendo aplicable el criterio anterior.

Agrega, Ghersi respecto del artículo 15 de la ley 22977, que: “Debemos admitir como premisa que de la conjunción del art. 1113 del Cód. Civil y el art. 1º de la ley 22.977, el titular del dominio es el soporte de aplicación de la responsabilidad, recordando nuestros párrafos iniciales, son dos cosas distintas, la primera presupuesto de la segunda.”

“Cuando un titular pretende transmitir su derecho de dominio, debe hacerlo mediante un contrato (causa), la entrega en tradicción y su inscripción registral (modo), para lo cual la ley prevé: que si lo hace él, por aplicación del art. 15, se efectivizará en 24 hs. el cambio de registración y se liberará de toda responsabilidad.”

“Supongamos que acaeciera un daño durante ese corto lapso, la inscripción registral operaría a la fecha de celebrado el acto, por ende el titular es el adquirente.”

“En cambio si el adquirente es quien realizara la inscripción, su obligación por disposición del art. 15, será modal a plazo, durante 10 días de celebrado el acto.”

“La fecha de celebración surgirá del documento privado o del formulario "08" obviamente sellado, certificadas las firmas como prevé la normación de la ley.”

“Si acaeciera alguna situación dañosa durante ese lapso y el adquirente solicitara la inscripción en el término previsto, él será el titular, ya que la inscripción operará retroactivamente a la celebración del acto.”

“En cualquiera de las situaciones hasta aquí descriptas se puede apreciar claramente el presupuesto de análisis de la responsabilidad: la titularidad del dominio”, (Ghersi, Carlos A., Responsabilidad del dueño del automotor. ¿El artículo 27 de la ley 22.977 constituye un eximente de responsabilidad?, LA LEY1984-D, 1370 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2007, 1163), en el presente el titular no realizó la transferencia sino que se supedito a que la realizara el adquirente.

Señala Prosperi, citado por los recurrentes, que desde producida la tradición del automotor el transmitente esta facultado para comunicar dicha circunstancia al Registro a los fines del art. 27 y como la revocación de la autorización para circular opera una vez vencido del art. 15 se pregunta ¿si puede entenderse que ha sido usado contra la voluntad del propietario? y ¿si el adquirente reviste la calidad de tercero por el cual el titular no debe responder?, sostiene: “ […] el último párrafo del art. 1113 solo es aplicable una vez operada la revocación de la autorización para circular y no antes de ese hecho, dado que exige que la cosa sea usada contra la voluntad expresa o tácita del propietario, extremo que no se configura si el adquirente cuenta con autorización para circular con el rodado […]”.

“Consecuentemente, para que se produzca la exoneración de la responsabilidad del propietario enajenante deben cumplirse dos condiciones: una, que la comunicación de haber efectuado la tradición se realice con anterioridad al evento dañoso; y la otra, que también antes de ese hecho se haya operado la revocación de la autorización para circular, para lo cual debe haber transcurrido el plazo fijado en el art. 15, es decir, el plazo de 10 días computado desde la celebración del acto”.

“De tal manera, en los casos en que la comunicación resgistral se efectúe antes del vencimiento del plazo del art. 15 (v. gr., cuando la comunicación de venta se realiza al día siguiente de haber efectuado la tradición del rodado) y hasta que dicho vencimiento se produzca, el titular registral continuará siendo responsable por los daños que pueden producirse con el automotor enajenado.”

“En definitiva, la única posibilidad del propietario de quedar al margen de toda cuestión de responsabilidad, es hacer la tradición del automotor en forma simultánea con la inscripción registral de la transferencia, ya que, como dijimos, aun cuando realice la denuncia de venta el mismo día que entregó el automotor, continuará siendo responsable por un lapso de 10 días”, (Prósperi, Fernando F., Régimen legal de automotores, pág. 419/421, Edic. La Rocca, Buenos Aires 1997).

Incluso, de adoptar una posición distinta como la desarrollada por Luís Mosset de Espanés la exención tampoco operaría porque la venta no fue seguida de la inscripción dentro de los diez días y de la denuncia del siniestro no surge que el vehículo se estuviera utilizando contra la voluntad del titular. Sostiene el autor que: “La exención de responsabilidad del propietario basada en el "hecho de un tercero por quien no debe responder" solamente puede funcionar si ha existido venta, seguida de inscripción durante los diez días que fija la ley, y el accidente se produce en ese lapso.”

“Vencidos los diez días sin que el adquirente inscriba el dominio a su nombre, el titular registral ya no podrá continuar amparándose en el "hecho del tercero", genéricamente, si no prueba que está haciendo uso de la cosa "en contra de su voluntad expresa", por aplicación del mecanismo de "denuncia" que regula el artículo 27: "...si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmite hubiere comunicado al registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el artículo 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta (30) días el adquirente no iniciare su tramitación".

Estamos aquí frente a la segunda causal de exención, "uso contra la voluntad", que opera desde el momento de la "comunicación de entrega", que puede efectuarse a partir de los diez días de la venta, si el adquirente no la ha hecho inscribir, y que entraña una manifestación de voluntad "contraria al uso del vehículo", (Moisset de Espanés, Luís, Responsabilidad del titular registral, Revista de Derecho de Daños, 1998 – 1. Accidentes – I, RC D 942/2012).

En consecuencia, entiendo que corresponde hacer lugar al agravio de los actores, modificar la sentencia recurrida en este aspecto y condenar al codemandado titular registral del vehículo.

2. Luego, en relación con los agravios de la aseguradora citada en garantía, entiendo que no resultan procedentes.

Así, respecto al primero, referido a la queja por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva fundada en el incumplimiento del asegurado con las condiciones de la cobertura fijadas en la póliza de auto-scoring, la recurrente alega que la A-quo se excedió en sus atribuciones al rechazar su defensa porque entendió que no estaba acreditado que se hubiera tomado en consideración al establecer el precio del seguro la condición de conductor habitual.

Sin embargo, entiendo que no es así porque se trata del análisis de un presupuesto de hecho de su defensa. Es que, al plantear la cuestión la recurrente sostuvo que bajo esta modalidad se consideraban tres circunstancias para delimitar el riesgo y por lo tanto el precio de cotización del seguro, entre ellas las características personales del conductor del rodado (fs. 81 vta. y 82; fs. 133 vta. y 134 autos “Castro”), entonces ante la negativa de las contrarias la A-quo debía analizar si se encontraba probado (art. 377 del C.P.C. y C.) y, como se sostuvo en el fallo, ello no se acreditó (incluso en esta etapa la recurrente no hace ninguna mención respecto a la prueba).

En cuanto a la queja por el limite de la cobertura de $ 30.000, atento a la solución propiciada en el punto anterior (II-1) deviene improcedente.

Luego, en punto al segundo agravio referido al rechazo de la exclusión de cobertura porque el demandado Hermosilla Soto conducía a excesiva velocidad y en estado de embriaguez, tampoco resulta procedente.

La recurrente sostiene en la apelación que el rechazo de cobertura no fue extemporáneo porque de la pericia contable surge que envió cartas de rechazo en fecha 01/10/08 (fs. 537) donde informaba de la exclusión porque el vehiculo no era conducido por el conductor habitual y otra de fecha 9/10/08 (fs. 538) informando la ampliación del rechazo porque el vehículo era conducido por una persona en estado de ebriedad y con exceso de velocidad, dice que por carta del 3/12/08 ratificó las anteriores.

Empero, no rebate el fundamento de la A-quo respecto a que la declinación de cobertura deviene extemporánea, en los términos del art. 56 de la ley 17.418, porque se produce por carta documento agregada a fs. 638/639 y recibida por el asegurado el 30/12/08.

Ello, debido a que la carta documento que menciona la recurrente, de fecha 09/10/08, no fue acompañada al momento de contestar la demanda en ninguno de los dos expedientes, solamente se encuentra una copia simple a fs. 538 que no fue incorporada como prueba documental sino que fue acompañada por el perito contador al presentar su informe. Tampoco se encuentra en el informe de OCA agregado a fs. 482, donde sí se informa sobre las otras cartas documento.

Además, lo sostenido en la expresión de agravios (respecto a que por carta de fecha 9/10/08 comunicó la ampliación del rechazo porque el vehículo era conducido por una persona en estado de ebriedad y con exceso de velocidad) difiere de lo que sostuvo al contestar la demanda, donde expresó que tomó conocimiento de esas causales el 3/12/08 al acceder al expediente penal y que comunicó la exclusión por carta documento que fue recibida el 30/12/08 “[…] o sea dentro del plazo de 30 días de haber tomado conocimiento de la existencia de estas dos nuevas causales de exclusión”, (fs. 83 y fs. 135 de autos “Castro”).

A mayor abundamiento, cabe considerar que: “[…] tratándose el seguro de un contrato por adhesión a condiciones generales, su contenido se halla igualmente disciplinado por la LDC (arts. 38, 39). (Conf. María Fabiana Compiani, "El Contrato de Seguro y la protección del Consumidor", en la La Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada, Directores Picasso, Vazquez Ferreyra, T. II, pág. 432/438).”

“El contrato de seguro constituye un contrato de consumo cuando se celebra a título oneroso, entre un consumidor final y una persona jurídica, que actuando profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima, a prestar un servicio cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida.”

“Es obvio que la aseguradora, por su carácter de profesional, debió haber advertido al asegurado no titular del vehículo, que adhirió al contrato de cláusulas predispuestas […]”, (SCMendoza, Sala I, causa Nº 102.327, caratulada: “SEGUROMETAL COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J° 133.811/32.854 CASTRO PEDRO RAMON C/ SEGU-ROMETAL C.S.L. P/ D. Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) S/ INCONST.”

Y además que: “[…] "en principio", "si el asegurador, teniendo en su poder la información necesaria y la posibilidad de verificar el siniestro y la 'extensión de la prestación a su cargo' no lo hace y deja transcurrir el plazo que le impone el art. 56 de la ley 17.418, debe soportar las consecuencias que la última parte de esta norma le impone" (CNCom., sala B, 18/12/1986, Badell, Jacinto. c. Unión de Comerciantes Cía. de Seguros, LA LEY, 1989-A, 49 y JA, 1987-III-107. Aclaro, sin embargo, que en el caso se trataba de un supuesto de caducidad --falta de pago de las primas-- y no de exclusión del riesgo) […]”

“En efecto, el seguro es un contrato de adhesión, el poder negociador del asegurado está tremendamente restringido; consecuentemente, no puede afirmarse:

-- que el asegurado sabía que estos riesgos estaban excluidos.

-- que la admisibilidad del silencio producirá un desequilibrio en la técnica económica de la contratación. El argumento de que la admisibilidad del silencio implicaría un enriquecimiento sin causa no es decisivo; con el mismo criterio podría afirmarse que hay enriquecimiento de la aseguradora si, no obstante haber recibido las primas, no soporta el siniestro porque el asegurado no lo denunció en término legal o convencionalmente previsto […]”, (SCMendoza, Sala I, 21/12/1995, “Triunfo Coop. de Seguros Ltda. c. Intraguglielmo, Víctor”, LA LEY1996-D, 182 - DJ1996-1, 872, AR/JUR/3412/1995).

En relación con el tercer agravio formulado por la aseguradora, el mismo no contiene una crítica y razonada conforme, por cuanto se queja genéricamente respecto de los montos indemnizatorios sin considerar cada actor ni cada rubro en particular, como tampoco los fundamentos que sustenten su posición ni los aspectos analizados en la sentencia, lo que sólo refleja una disconformidad con lo decidido pero no cumple la carga establecida en el art. 265 del C.P.C. y C., (cfr. “PROVINCIA DEL NEUQUEN C/ ARETOLA MABEL BLANCA S/ APREMIO, EXP Nº 463034/12, entre otros).

3. En relación con los agravios de las partes actoras referidos al rechazo de la indemnización por perdida de la chance de los padres (fs. 465/469 autos “Jaque” y fs. 776 vta./780 autos “Castro”), para su análisis cabe partir de los fundamentos desarrollados por el Doctor Galdós, en cuanto sostuvo que: “Existe coincidencia en la doctrina y jurisprudencia que el daño patrimonial en examen es el daño cierto consistente en la pérdida de chance de ayuda futura de los padres de que en la vejez serán asistidos económica y espiritualmente por sus hijos, en caso de necesidad. Esta Sala resolvió reiteradamente que "cuando se trata de la muerte de los hijos, especialmente menores o incapaces, o solteros y sin descendencia se presume a favor de los padres la existencia de un daño material, cierto y actual, que consiste en la pérdida de una chance. Esta consiste en la razonable expectativa y probabilidad de que de vivir el hijo en la ancianidad de sus padres o en su estado de necesidad, éste contribuiría a su asistencia material y moral, perjuicio cierto y no meramente hipotético" (esta Sala, causa nº 39345, 11/8/98, "Saloiña", causa nº 39541, 8/9/98, "Luján" y causa Nº 47221 17/12/04 "Giacoboni"). De modo que el daño resarcible es la pérdida misma de la chance (arts. 1066, 1067, 1079, 1083, 1084, 1085 y concs. Cód.Civ.), ya que "cuando muere un menor los padres ven tronchada una esperanza económica" (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", T.2b, pág. 242; esta Sala, causa nº 37517, 7/4/97, "Cabrera de Quin"). Y la chance es la probabilidad objetiva y cierta -y no la mera posibilidad- de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, a condición de que esa probabilidad -que no es certeza- sea "suficiente", como se ha señalado en forma reiterada. La probabilidad debe superar el terreno de la conjetura o hipótesis y el requisito de la certidumbre del daño -actual o futuro- se configura en base al acontecer regular de los hechos -el llamado "principio de regularidad"- es decir lo que sucede "según el curso natural y ordinario de las cosas", como lo expresó Vélez Sarsfield en el art. 901 del Código Civil. (sobre el tema ver: Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible" p.97; S.C.B.A., Ac.6957, 29/6/65 "Minutta", voto de la mayoría, A. y S., 1965-II- 324, L.L., 119-394; Cazeaux, Néstor P., "Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance" en "Temas de responsabilidad civil". En Homenaje a Augusto M. Morello, p. 28; Piaggio, Aníbal N., "Azar y certeza en el derecho de daños", E.D., 152-812 (cap.IV); Iribarne, Héctor P., "De los daños a las personas", p.128; esta Sala, causas N° 42469, 26/6/2001, "Cerdeiro"; N°51084, 06/11/2007 "E.R.D. c/E.R.D. s/ Ds. y Pjs." E.D.228-417). Se añadió en ese precedente que es inherente a la condición humana, y por ende marcadamente probable, que el hijo asista económicamente a sus padres, no sólo en sus necesidades materiales futuras de la vejez, sino también en el cuidado personal que también tiene contenido económico. Se conectan e interrelacionan la sobrevivencia del hijo a los padres, la necesidad de ayuda de los progenitores, la posibilidad del hijo de prestarla y su concreción efectiva, lo que se encuentra comprendido en lo que puede rotularse como "standard de buen hijo" (arts. 901 y 906 Cód. Civ. y 384 C.P.C.). "Lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida" (Mayo Jorge A. "La pérdida de 'chance' como daño resarcible" L.L.1989-B-106) que, en el fondo, trasunta un criterio cuantitativo y no cualitativo de ponderación (conf. "in extenso" Piaggio Anibal "Azar y certeza en el derecho de daños" cit. E.D.152 815; causas Nº48.073, 12/5/2005 "Zarza"; 4 2.976, 6/9/2001 "Testa"). En síntesis, es suficiente la probabilidad objetiva de asistenciamaterial futura" (esta Sala causa cit. N° 51084 "E.R.D."; causa N° 55340, 13/03/12 "P.,C. y otros c/ A., A.R."; R.C.y S.2012-V, 181 con nota de Edgardo López Herrera "Sobre la responsabilidad civil del autor de homicidio en estado de emoción violenta"; L.L.B.A. 2012 pág, 401 con nota de Marcos Ernesto Giles "Acerca del resarcimiento por pérdida de chance de ayuda económica futura por la muerte de un hijo") […]”, (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul Buenos Aires Sala II, 27/03/2013, P. N. y otros vs. Z. S. s. Daños y perjuicios, RC J 15024/13).

Estas consideraciones resultan aplicables a estos autos. Sin embargo, también corresponde señalar que no se realizó una suficiente actividad probatoria tendiente a fortalecer la presunción de la probabilidad de asistencia futura para los actores por parte de los hijos (arts. 377 y 386 del C.P.C. y C.), es que “No se acreditó ni el ingreso de los hijos ni la situación patrimonial actual de los actores que permitiera, mediante un "pronóstico póstumo" (como lo denominaba Isidoro Goldenberg) apreciar en perspectiva la entidad de esa frustración de apoyo material y espiritual”, (RC J 15024/13).

Empero se pueden extraer distintos indicios de las causas, como que Sonia Belen Araya tenía 19 años al momento del accidente, su padre 44 y su madre 45; Franco Castro 16, su madre 42 y su padre 43 (fs. 67 vta.); de lo que se infiere la juventud de los hijos para -en la plenitud de su vida- afectar ingresos a la atención de sus progenitores.

En autos “Jaque”, del informe de fs. 295 surge que la Sra. Haydee Araya se ocupa de trabajos domésticos y el Sr. José Miguel Araya de changarín; las declaraciones de Chort (fs. 370), García (fs. 372), Lacaste (fs. 374) y Corvalan (fs. 376), refieren a que Belen vivía con sus padres, colaboraba con ellos y no tenia hermanos, que había terminado el secundario, estudiaba ingles y daba clases de idioma; a fs. 384 se reconoce el certificado de estudios secundarios y a fs. 402 contesta el instituto de ingles.

En el expediente “Castro”, María Fernández, quien fuera profesora de Franco, destaca sus esfuerzos y las actividades que realizaba en el colegio (fs. 229); a fs. 236/239 se agrega un informe del Colegio San José Obrero respecto a su rendimiento y tareas; también destacan su actividad escolar los testigos Espinoza (fs. 257) y Manso (fs. 259). Además, de la entrevista de la perito psicóloga surge que el Sr. Castro se encuentra desempleado de Indalo y que la Sra. Villegas es ama de casa.

A partir de las características de cada grupo familiar, la edad de los hijos fallecidos (19 y 16 años), la de los progenitores (44 y 45; 42 y 43) la fecha del hecho; así como la ausencia de prueba certera sobre los ingresos probables de los hijos y de la situación socio económica de los padres (arts. 377 y 386 del C.P.C. y C.), corresponde tener en cuenta otros antecedentes de esta Alzada, como “ALVAREZ ALEJANDRA EDITH C/ PIUTRIN LUIS ADOLFO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (EXP Nº 277560/2), de la Sala III de fecha 17/10/2006 (donde la víctima contaba con 17 años de edad, cursaba tercer año de la escuela secundaria técnica, trabajaba y tenía buenas relaciones socio-familiares, se otorgó una indemnización por $ 40.000), resulta ajustado al parámetro de la reparación plena fijar para cada uno de los actores y por el fallecimiento de cada hijo: para Haydee Jaque Ortega y José Miguel Araya la suma de $ 60.000, para cada uno de ellos; y para Alejandro César Castro y Victoria Griselda Villegas la suma de $ 50.000, para cada uno de ellos; en concepto de pérdida de la chance (arts. 1066, 1068, 1083, 1084 y 1085 Código Civil), con más los intereses determinados en la sentencia de grado para los restantes rubros. Al respecto, cabe considerar que “Los montos otorgados, y -pese a que cuantificar la vida humana es "una materia indócil por su naturaleza"- (art. 1083 Cód. Civ.; arts. 163 inc. 5 y384 C.P.C.) se ajustan al principio de la reparación plena o completa del daño, en base a los parámetros objetivos ya señalados y acudiendo a pautas de prudencia y experiencia, conforme lo que sucede de ordinario y según el curso natural de las cosas […]”, (RC J 15024/13).

A mayor abundamiento, resulta útil mencionar como argumento a favor del razonamiento anterior, que el Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial propicia que la reparación del daño debe ser plena (art. 1740) en el sentido de que debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, VI - Libro tercero: Derechos Personales, Título V - Otras fuentes de las obligaciones, Capítulo 1 - Responsabilidad civil, 1. Sistema y funciones).

4. En punto a los agravios referidos al daño psicológico cabe partir de considerar que el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que: “[…] vale señalar que este Cuerpo, en anterior composición, ha hecho referencia a la ausencia de uniformidad doctrinaria y jurisprudencial en torno al tratamiento a acordar al daño psicológico o psiquiátrico (cfr. causa “Palacios”, Ac. 772/01).”

“Se postularon allí dos posiciones: una primera visión que otorga al “daño psiquiátrico y/o psicológico” una entidad autónoma a los fines reparatorios, aprehendiéndolo entonces como “una categoría de daño que se configura mediante la perturbación profunda del desequilibrio emocional de la víctima, que guarda adecuado nexo causal con el hecho dañoso, que entraña una significativa descompensación que altera su integración en el medio social” y, para una segunda postura –opuesta a esta multiplicidad-, debe ser subsumido en las categorías de daño material o moral, afirmando que no se trata de rubros resarcibles independientemente, sino de que el daño psíquico va a ser un factor de intensificación del daño moral o material –según los casos-, que incrementará el resarcimiento.”

“Expone Kemelmajer de Carlucci: “...Se ha señalado, que aún cuando sea aceptable el distingo intelectual entre el daño psicológico y el daño moral, y pese a que la salud consista en una situación de equilibrio psicofísico del individuo, cuya afectación puede ocurrir desde uno u otro ángulo, en el plano concreto de los daños resarcibles, aceptar el reclamo por el daño psicológico sería computar los nuevos aspectos ya tenidos en cuenta para indemnizar el daño moral, duplicando las consecuencias económicas del caso juzgado, ello en detrimento del valor justicia” (cfr. “Breves reflexiones sobre la prueba del llamado daño psíquico. Experiencia jurisprudencial.” Revista de Derecho de Daños, Nro. 4, pág. 131 y ss).”

“Luego, más allá de la postura que se adopte, y aún cuando se adhiera a la última posición, ello no determina que estas lesiones (si existen) no deban ser indemnizadas, sino que deben ser valoradas y calculadas dentro del daño moral (o material, según el caso)”.

“En el precedente citado, se analizó la procedencia del rubro en cuestión unitariamente con el daño moral, sin mengua de tomar en consideración a ese fin, los daños a la integridad psicofísica del demandante.”

“Y más recientemente, este Tribunal adhirió a la postura acuñada por la Corte Federal en cuanto: “Corresponde rechazar el reclamo por daño psicológico si no se demostró que la afección psíquica denunciada asuma un carácter patológico perdurable que proyecte sus efectos sobre la entera personalidad del sujeto…” -Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Juan Carlos Maqueda- -fallos 328:2546- (cfr. Ac. 27/10, Secretaría Civil) […]”,“SAN MARTIN ROSA DEL CARMEN C/ MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Exp. N° 2556/08, Ac. N° 76/12 de la Secretaria de Demandas Originarias

Entonces, conforme las pautas expuestas y los elementos de prueba agregados en las causas, considero que corresponde rechazar el agravio contra la sentencia porque no se indemnizo el daño psicológico como pretensión autónoma.

Es que, en autos “Jaque” los recurrentes sostienen que se probó que el daño excede el moral, que se proyecta como una enfermedad, es decir como un cuadro patológico crónico que produce una incapacidad psicológica del 60% (fs. 767). Sin embargo, entiendo que la pericia psicológica no resulta suficiente para determinar la capacidad señalada porque se sustenta únicamente en la anamnesis, entrevista y psicodiagnostico de Rorschach (fs. 295) para determinar una capacidad perdida del 60% (fs. 298), sin abundar respecto a los elementos que permitan corroborar esa determinación, como tampoco consta si se realizó una o varias entrevistas y sus características, ni la producción de otros test o pruebas, o las razones de que no fuera necesario. Además, respecto a la cronicidad, la perito remite a un punto donde señala el tratamiento y su duración (fs. 298), y luego, al responder sobre si la afección afectó irreparablemente el proyecto de vida de los actores estima de una forma ambigua que “[…] se trata de una afección irreparable pero sí posible de ser paliada […]” (fs. 299).

Estas conclusiones, más allá de las observaciones formuladas, también fueron objetadas por la demandada (pedido de aclaraciones de fs. 328 y vta., y de fs. 332/334), que motivó las aclaraciones de fs. 354/355 y 357/360, sin aportar más datos que los ya contenidos en la pericia.

Lo mismo aconteció en autos “Castro”, donde el informe se apoya únicamente en la anamnesis, entrevista y psicodiagnostico de Rorschach (fs. 276), solo respecto a la pregunta formulada en el punto a) y d) se refiere individualmente a los actores, no así en los restantes, se indican distintos grados de incapacidad (del 45% para la madre, 35% para el padre, 10% para los hermanos Vanina y Luciano, 20% para Jeremías y 0,5% para Agustín) sin exponer un fundamento; informa de tratamientos rehabilitantes y no se refiere a la cronicidad y permanencia de la afección (fs. 279); así en este caso tampoco se abunda respecto a los elementos que permitan corroborar esa determinación, ni consta si se realizó una o varias entrevistas y sus características, respecto al punto que se solicita una batería de test que considere necesarios la perito se limita a decir que ya fue respondido, no analiza la integración del grupo familiar ni menciona quienes convivían con el menor Franco.

También estas conclusiones fueron objetadas por las contrarias a fs. 283/286 vta. y 295/296 vta., produciéndose las aclaraciones de fs. 299/301 y 303/305 que tampoco aparton más datos a los anteriores, a su vez la respuesta fue nuevamente criticada por la aseguradora a fs. 307/308 vta.

Al respecto, cabe considerar que la pericia médica puede considerarse científicamente fundada si el especialista explicó en forma clara cuáles son las distintas secuelas que dejó el hecho, así como el método utilizado para verificarlas y para graduar la minusvalía que ocasionan, todo lo cual evidencia que su opinión está basada en razones objetivas y científicamente comprobables (cfr. CNTrab., Sala IV, “Jaime, Amilcar Emanuel c. Cotecsud S.A.S.E. y otros s/ accidente - acción civil”, 28/02/2013, AR/JUR/4702/2013)

Entonces, tal como se adelantó, las conclusiones periciales no resultan suficientes para considerar la queja respecto a la pretensión autónoma de daño psicológico, sino que, como sostuvo la A-quo a fs. 715, puede ser comprendido en los restantes rubros, conforme el precedente del T.S.J. citado.

5. En relación con el agravio de los actores por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, en cuanto niega la legitimación de los hermanos para reclamar la reparación del daño moral por el deceso del menor Franco, entiendo que la queja es procedente.

En primer lugar, es conveniente señalar que se acepta el concepto de daño moral con amplitud “[...] daño al considerar que se trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, además, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general", en" Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal Culzoni, Nº 1, págs. 237/259).”

“El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re "De Ferrari, Horacio c/ Gauna, Adrián s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 13.880/2.008; ídem, "Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.", Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; "Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 33.299/2005, del 10/5/2010; "Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros).”

“Asimismo, recuerdo que en materia de daño moral también rige el "principio de la reparación plena", puesto que se trata de un nocimiento que constituye simplemente un capítulo más dentro del amplio espectro de los llamados "daños injustamente sufridos" que deben ser resarcidos (ver el interesante análisis que sobre este tópico practican Pizarro y Vallespinos en su obra citada, págs. 188/209) […]”, (CNCiv., Sala J, 12/04/2012, “Soria, María Ester y otros c. Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios”, RCyS 2012-XII, 91, con nota de Graciela B. Ritto; Sabrina M. Berger; AR/JUR/14044/2012).

En autos “Castro” de la pericia psicológica de fs. 273/289 entiendo que surgen acreditadas las alteraciones en los individuos, y si bien se entendió que esta prueba no alcanza para sostener la autonomía del daño psicológico reclamado, corresponde su consideración a los fines de la determinación del daño moral.

Además, debe considerarse que a fs. 6/9 se agregan copias de los actas de nacimiento de Agustín Ezequiel, Luciano César, Facundo Geremías y Vanina Estefanía.

Ezequiel tenía cinco años y Facundo diecinueve al momento del accidente (cumplió años dos días antes del hecho), de las testimoniales de fs. 229, 257 y 259 surge que se encontraba cursando el colegio secundario, al igual que Franco, los cual constituyen indicios que permiten presumir que convivían junto con sus padres, lo que sumado al contenido del informe pericial permite tener por cierta la afección causada por la perdida del hermano. Es necesario señalar esto porque no se ha producido prueba respecto a si los hermanos mayores convivían con su hermano Franco, es que Luciano tenia veinticinco años al momento del accidente y Vanina veintitrés, los testigos no se expiden sobre este punto, la perito psicóloga tampoco e incluso informa que Vanina es empleada, soltera y Luciano es empleado, casado y con dos hijos (fs. 275).

Entonces, a partir de la demostración de un perjuicio cierto y la relación causal adecuada con el hecho lesivo, como acontece respecto a los hermanos que convivían con Franco, entiendo que resulta trasladable al presente la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en cuanto recientemente sostuvo: “[…] ingresando en el análisis acerca de la constitucionalidad del precepto normativo en cuestión, cabe sostener que el art. 1078 del Código Civil en cuanto limita la legitimación para reclamar el daño moral a los damnificados directos, resulta inconstitucional al vedar legitimación para obtener la reparación del daño moral de aquellos damnificados indirectos (como los hijos menores dependientes de quien padece una incapacidad parcial y permanente producto de una mala praxis médica; fs. 1529/1531).”

“Así, tal como sostuviera el doctor Roncoroni en el precedente C. 85.129, sent. del 16-V-2007, dominando este escenario en donde se enseñorea el inmenso dolor espiritual de los familiares, se encuentra el art. 1078 del Código Civil, norma que en su último párrafo adoptó un sistema cerrado de legitimados activos habilitados para reclamar la reparación del agravio moral. Acorde con dicho precepto, solamente el damnificado directo tiene acción para reclamar la indemnización de dicho daño. Si la víctima sobrevive a las lesiones sufridas, por más real, intenso y profundo que fuere el sufrimiento espiritual sufrido por otras personas, como en este caso la hija (que era menor al tiempo de los hechos), carecen de legitimación por ser ellos damnificados indirectos. Dicho en otros términos, si el señor M. hubiera fallecido como consecuencia de la infección hospitalaria padecida, sus hijos hubieran podido reclamar la reparación del agravio moral que la pérdida del padre hubiera producido.”

“Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurídica permite superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de la muerte de la víctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para accionar iure propio por el daño moral sus herederos forzosos (art. 1078). El segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art. 1080).”

“Así, dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres y Highton ("Código Civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1ª edición, tomo III-A, pág. 180, n° 9 y nota n° 30 de la pág. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16, Const. nacional; en el mismo sentido, Ghersi, Carlos A., "Daño moral y psicológico", Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 140).”

“Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31, Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079, Cód. Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., Fallos: 16:118; íd. 200:424; íd. 1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428; conf. Quiroga Lavié, FE. y otros, "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni, 1ª edición, Buenos Aires, tomo I, pág. 376; Gelli, M. A., "Constitución de la Nación Argentina", LLBA 2003, pág. 136; González, J. V., "Manual de la Constitución Argentina", LLBA 2001, pág. 70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferación de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral.”

“El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestión no tiene entidad de cara al reclamo axiológico que el conflicto mismo exige. Por otra parte, el criterio propuesto en modo alguno habrá de constituirse en un portalón que facilite la cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos. La existencia de un daño cierto, la relación causal adecuada y las circunstancias de cada caso resultan suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 212-213). Así, si los perjudicados indirectos poseen acción en la esfera patrimonial, pero la misma no puede alcanzar la reparación de los agravios morales que pudieran padecer (arts. 1078 y 1079, Cód. Civil), las razones esgrimidas para dicha distinción carecen de la razonabilidad suficiente que justifique el tratamiento normativo diverso.”

“Es descalificable la solución que preconiza el art. 1078 del Código Civil atento a su irrazonabilidad, lo que conforma violación de lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución nacional. El art. 14 de la Carta Magna dispone que los habitantes gozan de sus derechos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" y el art. 28 establece: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

“Citaba el doctor de Lázzari en sus fundamentos concurrentes en el mencionado precedente (C. 85.129, sent. del 16-V-2007), que debía entenderse por razonabilidad de las leyes la relación según la cual deben conformar medios aptos para el cumplimiento de los fines estipulados por la Constitución. Si carecen de aptitud para lograr el fin que se propuso esta última, pueden ser descalificadas por carentes de razonabilidad. Los medios adoptados han de ser rectamente apropiados en todas las circunstancias. La reglamentación legislativa no debe ser infundada o arbitraria sino justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido. Lo razonable en sentido jurídico político supone equilibrio, moderación, armonía. Lo razonable, en fin, quiere decir lo axiológicamente válido según las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en función de todos los valores (conf. Linares Quintana, "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", ed. Alfa, t. III, pág. 355 y sigtes.).

"La impugnación de inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos individuales impone la consideración de su razonabilidad por cuanto, si fueran ellas arbitrarias, alterarían los derechos referidos por vía de reglamentación, en los términos del artículo 28 de la Constitución nacional" (Fallos: 249:252).”

“Luego, en todo caso serán los jueces quienes sabrán apreciar y afrontar ese posible desborde litigioso, constatando rigurosamente la reunión de los presupuestos necesarios para la admisión de la responsabilidad y ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos (art. 1071, Cód. Civil), o en su caso morigerar equitativamente las indemnizaciones en consideración a la situación patrimonial del deudor (art. 1069, 2° párrafo, Cód. Civil).”

“Por otro lado, la norma del art. 1078 del Código de fondo también se opone al principio establecido en el art. 19 de la Carta Magna, por el que se prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, el alterum non laedere. Ese arraigo constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 308:1118, 1144, 1109; ED, 120-649). La violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no sería acabada indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos: 283:213, 223).”

“En consecuencia, por lo sostenido hasta aquí, juzgo que el art. 1078 del Código Civil es inconstitucional al confrontar materialmente con los arts. 16, 19 y 28 de la Constitución nacional, portando una iniquidad ostensible, irrazonable y atentatoria del derecho de propiedad de la víctima […]”, (SCBA, Ac. 2078 del 02/05/2013, en la causa C. 102.284, "M. , E. y otros contra Hospital Municipal Vicente López y otros. Daños y perjuicios"). Entiendo que estos fundamentos resultan aplicables al presente caso.

Puntualmente respecto a la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil al establecer la limitación de los hermanos para reclamar por el daño moral se expidió el 12/04/2012, la Sala J de la Cámara Nacional Civil en autos “Soria, María Ester y otros c. Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios”, (RCyS 2012-XII , 91, con nota de Graciela B. Ritto; Sabrina M. Berger; AR/JUR/14044/2012).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sostuvo una posición distinta en autos “Blasco de Arias y otra c. Corso, Manuel y otros”, 20/11/2006, (DJ2007-I, 214 - LLGran Cuyo2007 (febrero), 47 - LLGran Cuyo 2007 (mayo), 409, con nota de Horacio Cuervo; AR/JUR/7421/2006), aunque para ello la Doctora Kemelmajer de Carlucci señaló que no se encontraba planteada la inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C. y que “[…] no existe prueba pericial ni de otro tipo que acredite daño a la integridad psicofísica de los hermanos. Los actores se han limitado a señalar que éste es un daño in re ipsa y que no debe victimizarse a los niños sometiéndolos a pericias psicológicas”, por lo que difiere del presente.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia se pronunció respecto a la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en relación con la legitimación de la concubina del fallecido en autos “VAZQUEZ NINFA ROSA C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN Y OTRO S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Exp. N° 1344/04, Ac. N° 66/12, del 22/08/2012.

Además, respecto a la constitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil, Galdós expresa que: “Con relación al caso de los hermanos, participo de la tesis que sostiene, por principio, la constitucionalidad del art. 1078 Cód. Civ. Así: la regla general y abstracta que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría, en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso que deberá tener especialmente en cuenta diversos parámetros. Así, y entre otros: la edad y relaciones afectivas de los hermanos; su convivencia; la existencia o no de otros hermanos; los especiales vínculos de unión, el rol económico del hermano de acuerdo con la estructura y situación económica de la familia; la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados; la dependencia de hermanas solteras o viudas; la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos, en general solteros o carentes de autonomía familiar materializada con convivencia y conjunción de recursos propios. En definitiva, el caso de los hermanos requiere el particular esfuerzo de alegación y prueba de la existencia del daño como presupuesto previo para conferirles legitimación”.

Por su parte, Messina de Estrella Gutiérrez sostiene que: “Los mismos argumentos se utilizaron sobre la procedencia del resarcimiento del daño moral infligido a los hermanos de la víctima, donde se dijo: "...así como el reconocimiento del daño moral sufrido por los padres como consecuencia de la muerte de su pequeña hija no requiere prueba específica alguna, pues ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica lo mismo cabe decir con respecto a los hijos del matrimonio, quienes siendo aún pequeños han debido sobrellevar el profundo dolor que representa la pérdida de su hermana menor de un año y medio de edad, con quien convivían […]”.

Sebastián Picasso directamente afirma que “No me cabe duda de que el art. 1078 del Código Civil, en tanto restringe la legitimación activa para reclamar la reparación del daño moral, es inconstitucional” y que “La razón que suele proporcionarse para fundar la referida restricción a la legitimación activa en materia de daño moral extracontractual estriba en evitar la existencia de una "catarata de damnificados", constituida por familiares lejanos, amigos, socios, colegas, etc., de la víctima directa. A mi entender, el argumento es pueril y no resiste el menor análisis. En primer lugar, porque el hecho de afirmar que todo el que haya sufrido un daño extrapatrimonial debe tener derecho a reclamar su reparación no es equivalente a avalar la indemnización de daños ficticios, irrisorios, o cuya relación causal con el hecho generador es más bien difusa. No debe confundirse la cuestión de la legitimación para reclamar la reparación de un daño con otra enteramente distinta, como lo es que el perjuicio invocado debe ser cierto y no meramente hipotético o conjetural, y debe poder imputarse al hecho generador según los parámetros de la causalidad adecuada. Los reclamos superfluos o infundados no tendrían mejor suerte si, por hipótesis, la legitimación para reclamar la reparación del daño moral estuviera equiparada a la del perjuicio patrimonial, pues aun en ese caso los jueces contarían con toda esa otra serie de herramientas para cerrar el grifo de la tan temida "catarata" […]”.

“Por último, la limitación a la legitimación activa para reclamar el daño moral que trae el art. 1078 del Código Civil tampoco es compatible con diversos tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. En particular, diversas normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagran el derecho a una reparación integral del daño. Así, su art. 5 inc. 1 establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral", y su art. 63 inc. 1 dispone que cuando hubiere violación de los derechos garantizados por la convención procede "el pago de una justa indemnización a la parte lesionada". Debe subrayarse, sobre el punto, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es muy amplia al admitir la reparación del daño moral, y reconoce legitimación activa incluso a quienes sin ser ascendientes, descendientes ni cónyuges de la víctima directa han experimentado un daño moral grave, como ocurre con los hermanos. Forzoso es, entonces, coincidir con Pizarro cuando señala que la limitación que en la materia consagra el art. 1078 del Código Civil deviene hoy en muchos casos (en todos, diría yo) inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que surge de las pautas supranacionales”.

Pizarro, también sostiene que se debe analizar caso por caso, al igual que Galdós, y agrega que: “Para valorar si la limitación contenida en el art. 1078 Cód.Civil, respecto de los legitimados activos, es o no ajustada a la constitución, puede resultar sumamente útil tener en cuenta la normativa vigente en el plano supranacional, particularmente los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional. El art. 63 inc. 1 de la Convención Americana sobre derechos humanos, aprobada por ley 23.054 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de daños a la persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo referido a los sucesores (ascendiente, descendiente, cónyuge) de la víctima, cuyo daño moral presume de manera iuris tantum. Tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la muerte de otro, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa. Tal es el caso de los hermanos, a quienes permite considerarlos legitimados activamente para reclamar daño moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostración del perjuicio por parte de aquéllos. Una cosa el la legitimación activa para accionar y otra, muy distinta, es la existencia y prueba del daño. Los criterios internacionales en esta materia no coinciden con nuestra legislación de fondo, pues el art. 1078 Cód. Civil niega legitimación activa a los hermanos […]”, (el resaltado me pertenece), (Galdós, Jorge Mario Gil Domínguez, Andrés Grosman, Lucas S. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Picasso, Sebastián Pizarro, Ramón D. Saux, Edgardo I. Trigo Represas, Félix A.; Diálogos de doctrina sobre Daño Extramatrimonial, RCyS2013-IV, 5).

A partir de lo expuesto y considerando las particularidades del caso señaladas al comienzo de este punto, entiendo que corresponde hacer lugar a la apelación y declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en cuanto limita la legitimación para reclamar por el daño moral.

“La limitación que trae dicha norma degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que reviste jerarquía constitucional. La aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien como el padrastro (comprobado padre de crianza desde los 7 años de vida de Víctor Maximiliano) como sus hermanos también han visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad.”

“En palabras de Pizarro y Vallespinos, no estamos frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido, sino ante una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho que torna inconstitucional la solución normativa vigente (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. IV, Ed. Hammurabi, p. 347; en el mismo sentido véase Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas, t. 2, Ed. Astrea, 2009, p. 442 y ss.)”, (CNCiv., Sala J, 12/04/2012, “Soria, María Ester y otros c. Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios”, RCyS 2012-XII, 91, con nota de Graciela B. Ritto; Sabrina M. Berger; AR/JUR/14044/2012).

En tal sentido, y como argumento a favor del razonamiento expuesto, el Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial otorga legitimación para reclamar por la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, en caso de muerte o discapacidad, según las circunstancias a quienes convivían con aquél recibiendo trata familiar ostensible (art. 1741) y en los fundamentos del Anteproyecto se dijo que se “[…] amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible.”

“El mismo texto recoge la opinión mayoritaria en el sentido de que esta indemnización tiene una función satisfactiva y compensatoria”, (Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, VI - Libro tercero: Derechos Personales, Título V - Otras fuentes de las obligaciones, Capítulo 1 - Responsabilidad civil, 10. Daño resarcible).

En consecuencia, a tenor los argumentos expuestos, entiendo que los hermanos de Franco se encuentran legitimados para reclamar la reparación de la afección de esta naturaleza, que a partir de la demostración de un perjuicio cierto y la relación causal adecuada con el hecho lesivo, como acontece respecto a los hermanos que convivían con la víctima, conforme la facultad del art. 165 del C.P.C. y C., se estima prudencialmente en la suma de $ 10.000 para cada uno, con más los intereses fijados en la sentencia de grado para los restantes rubros.

“Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida" (causa cit.). Con estas bases conceptuales -que son las recogidas por el art. 1741 del Proyecto 2012 del Código Civil y Comercial-, siguiendo incluso antecedentes de esta Sala que adoptó esa postura (conf. causas causa N° 51.466 "A., H.", Causa Nº 51.467 "G. de S., M." y Causa Nº 54.530 "Torres"), el resarcimiento en dinero permitirá a los actores acceder a bienes de consumo y de esparcimiento que podrán paliar (al menos) el hondo padecimiento extrapatrimonial sufrido (art. 384 CPCC y arts. 1068, 1078, 1083 y concs. Cód.Civ. […]”, (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul Buenos Aires Sala II, 27/03/2013, P. N. y otros vs. Z. S. s. Daños y perjuicios, RC J 15024/13).

5. Luego, en punto al agravio por monto otorgado en concepto de daño por el tratamiento psicológico de los progenitores, no le asiste razón al recurrente por cuanto el monto de $ 84.000 que reclama, a fs. 776, corresponde al que en la pericia psicológica se estableció para todo el grupo familiar, fs. 279, no solo de los progenitores, y la suma determinada por la A-quo se corresponde con la cantidad de horas de tratamiento para el padre y la madre y el valor de la hora considerado, sobre el cual la parte no se agravia, por lo cual corresponde su desestimación.

III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación deducido por la citada en garantía a fs. 770/773; hacer lugar parcialmente a la apelación de los actores deducidas a fs. 762/769 vta., y fs. 774/780 vta., en relación con que corresponde condenar al codemandado titular registral del vehiculo Sr. José Luis Bouche, estimar el rubro pérdida de la chance por el fallecimiento de cada hijo: para Haydee Jaque Ortega y José Miguel Araya la suma de $ 60.000, para cada uno de ellos y para Alejandro César Castro y Victoria Griselda Villegas la suma de $ 50.000, para cada uno; declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil por las particularidades del caso y estimar prudencialmente (art. 165 del C.P.C. y C.) el daño moral los hermanos convivientes de Franco Castro, Facundo y Ezequiel Castro en la suma de $ 10.000 para cada uno; sobre los rubros que prosperan en esta etapa corresponde aplicar los intereses conforme lo determinado en la sentencia de grado. Imponer las costas de la Alzada a los demandado perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C.) y diferir la regulación de honorarios para cuando se cuente con pautas para ello.

Tal mi voto.
La Dra. CECILIA PAMPHILE dijo: Disiento parcialmente con la solución propuesta por mi colega.

1.- En primer término considero que la sentencia ha rechazado correctamente la demanda contra el codemandado Bouche, a quien no cabe achacar responsabilidad en su carácter de titular registral del vehiculo, dado que con anterioridad al lamentable suceso que origina los presentes había efectuado la “denuncia de venta” ante el Registro de la Propiedad Automotor, en los términos previstos en el art. 27 del Dec/Ley. 6582/58 (conf. ley 22.977).

Sostienen los apelantes que la recta interpretación del los arts. 15 y 27 del régimen en cuestión conduce a sostener que durante los diez días posteriores a celebrado el acto de venta, el conductor contaba con autorización del titular para circular y utilizar el automotor, ergo, no puede decirse que el auto fue usado en contra de la voluntad de este último. De allí que, por derivación del principio lógico de no contradicción, a su entender, no existe posibilidad de acordar en el caso la liberación de responsabilidad civil que prevé el citado art. 27.

No comparto este razonamiento.

Sin desconocer que existen voces en doctrina que critican severamente la reforma introducida al régimen jurídico del automotor -entre los que se encuentra Pizarro, citado tanto por los actores como por mi colega preopinante-, lo cierto es que, nos guste o no, el legislador ha admitido la posibilidad de que el titular registral sea exonerado de responsabilidad civil si ha hecho tradición del automóvil con anterioridad al hecho dañoso: el medio previsto, es la llamada “denuncia de venta”.

La reforma ha fijado, a partir de su vigencia, un procedimiento especial, mediante el cual el titular registral que ha enajenado su automotor puede hacer pública y oponible a terceros tal circunstancia. Esta comunicación del enajenante es el procedimiento aceptado por la ley para poner de manifiesto que los actos imputables al adquirente o a quienes de él tuvieron el uso, tenencia o posesión, resultan ajenos al titular registral, considerándose demostrada de tal forma que el adquirente es un tercero por quien no debe responder o que la cosa ha sido usada en contra de su voluntad (cfr. CNACiv, sala I, R., T. A. c. Bottindari, Fernando y otros, LL 1996-C, 612).

En igual sentido, ha dicho esta Alzada: “conforme el régimen legal vigente, el dueño del automotor es el titular registral ya que la ley 22.977 ratificó el carácter constitutivo de la inscripción. Pero, a su vez, el nuevo ordenamiento separó los problemas relativos al dominio y a la responsabilidad. Ello por cuanto quien enajenó, mientras el automotor siga figurando a su nombre sigue siendo propietario pero no responde de la obligación que el art. 1.113 del Código Civil pone sobre su cabeza por ser el dueño si ha cumplido con el trámite previsto en el art. 27. (JUBA -NQN- Q0005183)” (PS.1999-Tº III-Fº 534/535-Nº 163-SALA II).

Todo ello, en consonancia con la siguiente jurisprudencia:

“Quien en principio aparece como responsable en razón de su calidad de propietario, tiene la posibilidad de esgrimir una causal eximente proveniente de la mentada comunicación de venta y entrega de la posesión del rodado, que cumplido cierto plazo provocará la revocación de la autorización para circular. Así, la presunción legal según la cual, formulada tal comunicación ante el registro, cabe reputar al adquirente o a quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, como terceros ajenos por quienes no debe responder y que el automotor ha sido usado en contra de la voluntad del titular registral, viene a quedar enmarcada -por imperio de la ley- dentro de las causales de eximición previstas por el art. 1113 del Código Civil” (SCBA, sent. de fecha 15-7-2009: C91373- C92566- C89758- C86572- C84154- C85361- C86939- C87845- C89427- C91092- C96303, C 83469, C 102670 C 96517, C 103420, C 112791, entre muchas otras).

En definitiva, el legislador ha atendido la opinión de un gran sector de la doctrina y de la jurisprudencia, al que le resultaba "injusto" que quien ya no tenía el poder de "dirección" sobre la cosa, a veces desde mucho tiempo atrás, continuase sujeto a una responsabilidad por los daños que con ella se ocasionasen y, para liberarlo le ha reclamado que obre con diligencia, haciendo conocer que se desprendió de la guardia material del automotor (cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Revista de Dcho de Daños, Rubinzal Culzoni, Año 1998- 1 : 277-304).

En la lógica de la modificación introducida, todo daño ocasionado con el automotor o por el riesgo o vicio de este, luego de la denuncia de venta, no es imputable a su dueño (titular inscripto), si la comunicación hubiera sido realizada con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad.

En tal sentido, explica Trigo Represas: “...El adquirente a quién se le hizo entrega de la posesión del automotor enajenado, y que desde entonces lo utiliza por las suyas con ánimo de dueño, a partir de ese momento ha pasado a ser un tercero extraño con relación al primitivo propietario y todavía titular registral; razón por la cual respecto de este último, el daño que de ahí en más se pueda causar con dicho vehículo, habrá de resultar de un uso del automotor contrario a su voluntad expresa o presunta, efectuado a mayor abundamiento por un tercero por quien no debe responder...”

“Esta última solución fue receptada en el nuevo art. 27 del dec.-ley 6582/58, según la reforma introducida por la ley 22.977 (Adla, XLIII-D, 3962), que ahora dice: "Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión... (del vehículo), revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad".

“O sea que en este nuevo régimen legal, si bien se mantiene en principio "hasta tanto se inscriba la transferencia", la responsabilidad civil del titular registral como dueño de la cosa, por los daños y perjuicios que se ocasionen con el automotor; de otra parte se le brinda al mismo el medio para exonerarse de toda responsabilidad, con el simple recurso de una comunicación al Registro de la Propiedad del Automotor: o bien de que hizo tradición de su vehículo -art. 27 antes citado-, la cual puede formalizarse el mismo día de la transferencia, o de que revocó expresamente la anterior autorización concedida expresa o tácitamente al adquirente, para circular con el vehículo, cuando éste no inició el trámite de la inscripción registral dentro de los diez (10) días de operada la transferencia -art. 15, ref. por la ley 22.977-. Por otra parte, la comunicación cursada por el transmitente al Registro, importa además el pedido de secuestro del automotor transferido y entregado, "si en un plazo de treinta (30) días el adquirente no iniciare" el trámite de inscripción de la nueva titularidad dominial (art. 27, primer apartado in fine, ref. por ley 22.977)” (aut. cit, “Exención de responsabilidad del titular registral del dominio de un automotor después de la ley 22.977”. L.L. 1996-C , 611, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III , 1197, el resaltado es propio).

En el caso de autos, el accidente se produjo durante el transcurso de los diez días que dispone el adquirente para efectuar la transferencia (art. 15). Con respecto a la situación que se genera en este período, explica Moisset de Espanés:

“...el legislador no fue insensible a la realidad del tráfico jurídico y, en ciertas circunstancias, exime al dueño de responsabilidad por el hecho de la cosa, aspecto que es contemplado de manera genérica por el artículo 1113 del Código Civil, cuando admite que el propietario no responda si el daño ha sido provocado por el hecho de un tercero extraño, o cuando la cosa fue usada contra la voluntad de su dueño...”

“..Las modificaciones introducidas al régimen de propiedad de automotores por la ley 22.977 no crean, en realidad, nuevas eximentes de responsabilidad del propietario, sino que se limitan a regular las ya previstas por el artículo 1113 del Código Civil, que en sus párrafos finales hace referencia al hecho "de un tercero por quien no debe responder", y al uso de la cosa "contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián".

“Parece conveniente diferenciar las dos causales porque la primera es genérica, y la segunda se reduce a los casos en que la cosa es usada por el tercero en contra de la voluntad del guardián”.

“Si el titular registral entrega el automotor al adquirente, junto con toda la documentación y una autorización para conducir el vehículo (sea expresa, o se reduzca a entregar la tarjeta verde que lo habilita para manejarlo), no puede hablarse de "uso contra la voluntad del propietario", como erróneamente se ha hecho en algunos fallos, sino que estamos frente al "hecho de un tercero", autorizado a usar la cosa, y es menester determinar -en el caso concreto- si el titular registral tiene o no que responder por el hecho de ese tercero”.

“Por aplicación del nuevo artículo 15 estimamos que durante los primeros diez días desde que se celebró el contrato de venta, aunque todavía no se haya tomado razón en el registro, el enajenante, que dejará de ser propietario al inscribirse el acto, y que ya hizo entrega del automotor, no está obligado a responder por los hechos de ese tercero. Adviértase que no afirmamos que la "inscripción" -modo constitutivo del derecho real- obre retroactivamente, sino que durante ese plazo que la ley ha fijado como "etapa inscriptoria", el dueño no responde por los hechos de ese tercero, a quien le entregó el vehículo para cumplir una de las obligaciones que surgen del contrato de transferencia”.

“Nuestro sistema jurídico acepta como válido y lógico que se efectúe la entrega del automotor, y que se autorice al adquirente a conducirlo, durante los diez días que el artículo 15 le fija como plazo para efectuar la inscripción. No sería justo, en consecuencia, que durante ese período el propietario respondiera por los hechos de ese tercero, ya que recién vencido el plazo legal puede revocarle la autorización de conducir, como expresa la norma que hemos citado: "...el adquirente asume la obligación de solicitarla (la inscripción) dentro de los diez (10) días de celebrado el acto, mediante la presentación de la solicitud prescripta en los artículos 13 y 14. En caso de incumplimiento de esta obligación, el transmitente podrá revocar la autorización para circular con el automotor que, aun implícitamente mediante la entrega de la documentación a que se refiere el artículo 22, hubiere otorgado al adquirente, debiendo comunicar esa circunstancia al registro a los efectos previstos en el artículo 27"...”

“..En resumen, entendemos que si ha habido una transferencia efectiva deben distinguirse dos etapas:

1°) Los diez días que van desde la celebración del acto de venta, previstos en el artículo 15 para que el adquirente efectúe la inscripción, período en el cual aunque todavía el vendedor sigue siendo titular registral, y ha prestado conformidad expresa o tácita para que el adquirente use el vehículo, funciona la primera causal de exención "hecho de un tercero por quien el propietario no debe responder";

2°) vencido dicho plazo el titular sólo podrá eximirse probando, mediante la "comunicación de entrega" efectuada al registro, que el vehículo se "usó contra su voluntad" (ob. cit.).

Aplicando estos lineamientos, al supuesto que aquí nos convoca, debe colegirse que, al haber realizado el codemandado Bouche la denuncia de venta exigida por el régimen legal aplicable, con anterioridad al accidente que originara estas actuaciones, no debe responder por los daños que reclaman los actores.

Por tales razones, el agravio de los accionantes debe ser desestimado.

2.- Otro aspecto con el que discrepo es el referente al daño moral invocado por los hermanos de Franco Castro.

Nuestro Código Civil, dispone en su art. 1078 CC, segundo párrafo, que "(...) La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

Por razones de política legislativa, se ha colocado un cerco a los legitimados activos para reclamar el daño moral.

Nuestros tribunales, a fin de reparar las situaciones de injusticia que pudieran llegar a plasmarse ante la aplicación terminante del art. 1078 Cód. Civil, han adoptado distintas posturas. Así, algunos han concedido, en diversos pronunciamientos, legitimación activa para reclamar el daño moral a personas que no revestían el carácter de herederos forzosos (vgr. concubina ante el fallecimiento de su pareja) invocando para ello el art. 1079 Cód. Civil que determina la legitimación para reclamar el daño material. Otros, han declarado directamente inconstitucional al art. 1078 Cód. Civil y a partir de ello han concedido indemnizaciones por este rubro a damnificados indirectos (cfr. CALVO COSTA, Carlos A. El daño moral y la inconstitucionalidad del art. 1078 Cód. Civil, DFyP 2013, 220).

Sin desconocer que en los últimos años la doctrina y jurisprudencia ha venido pregonando una reforma legislativa que ponga a salvo las situaciones de injusticia que suelen configurarse con motivo de las restricciones a la legitimación activa que determina el art. 1078 Cód. Civil cuestionado, creo que mientras esto no ocurra y de conformidad a la actual normativa vigente en derecho civil argentino, no puede interpretarse que la exclusión resarcitoria de los hermanos sea “directamente” inconstitucional: todo dependerá de la casuística y prueba concreta que se aporte en cada caso.

Dentro de esta línea de pensamiento, existen a su vez dos vertientes, que llegan, sin embargo, como explicaré luego, a una misma consecuencia práctica.

Una primera posición entiende que la regla general y abstracta que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es a priori incompatible con la Constitución Nacional y en definitiva, el caso de los hermanos requiere el particular esfuerzo de alegación y prueba de la existencia del daño como presupuesto previo para conferirles legitimación (ver opinión Dr. Galdós, en “Diálogos de doctrina sobre Daño Extramatrimonial”, Galdós, Jorge Mario Gil Domínguez, Andrés Grosman, Lucas S. Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Picasso, Sebastián Pizarro, Ramón D. Saux, Edgardo I. Trigo Represas, Félix A,: RCyS 2013-IV, 5).

Otra corriente enfoca el problema desde otro punto de partida: la inconstitucionalidad de la norma en cuestión emerge a partir de la exclusión absoluta y tajante del daño sufrido por hermanos del extinto –o sea, con abstracción de la prueba que pudiera rendirse en tal sentido-, según resulta de circunscribir la legitimación sólo a los herederos forzosos y no simplemente a título de principio que siente salvedades. Son compatibles con este razonamiento las aseveraciones según las cuales: a) no siempre los hermanos no sufren un menoscabo de aquella clase; b) sólo puede concluirse en que lo experimentan cuando así se pruebe de manera cierta, clara e indubitada, y c) eventualmente, serán limitados los supuestos en que logre brindarse esta puntualizada acreditación (cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daño Moral por muerte, Ed. Astrea, p. 448).

Sin embargo, como anticipara, pese a tales discrepancias en el enfoque conceptual, existe una innegable coincidencia práctica: el hermano que pretende indemnización, debe probar la realidad de su daño moral; en su defecto, queda en pie la razonabilidad de la exclusión del art. 1078, y devendría abstracta una descalificación por inconstitucional, pues, aunque procedente en otras hipótesis, no lo será en el caso sometido a juzgamiento (Ibíd., p.449).

Señala la autora que vengo citando: “si bien son diferentes los temas atinentes a la legitimación y a la prueba del perjuicio, sucede que reconocer sin más como titulares a los hermanos, con equiparación a familiares más próximos, podría trasladar a aquéllos presunciones normativas o judiciales sobre daño moral sólo pertinentes para estos últimos, por la habitualidad y estrechez de una vinculación en la realidad acompañando la legal. Por eso, se impone diferenciar ambas situaciones en lo que atañe a la carga probatoria, pues ésta incumbe al actor toda vez que se confiere legitimación a sujetos distintos de los hijos, cónyuge y padres del fallecido”. Y agrega mas adelante: “la hermandad puede no trascender la pura y abstracta relación de parentesco, o bien exteriorizarse como sólida unión y amistad, vivenciada en los hechos con gran cohesión y firmeza. Ésta es la exclusiva situación en que procede conferir indemnización por el perjuicio existencial derivado de la muerte de un hermano, que en cambio no puede admitirse en aras de pálidos afectos que eventualmente emanan de recuerdos de la niñez o del puro lazo biológico” (p. 447 y 249).

Sentada, entonces, la necesidad de que el pretensor acredite la sustancia de la vinculación con el extinto mediante datos fácticos que evidencien esa proximidad espritual, se impone examinar la prueba que en tal sentido consta en autos.

Y bien, a poco de analizarla (testimoniales y pericial psicológica) concluyo que el único hermano que ha probado con rigor su menoscabo y respecto del cual se aprecia un empeoramiento existencial, susceptible de inferirse a partir de la confrontación entre su estado previo y el posterior al hecho lesivo, es Facundo Jeremías.

Esto surge de las declaraciones de los directivos de la escuela donde concurrían Franco y Facundo que relatan las dificultades que ha tenido el joven para continuar sus estudios (fs. 257/8, 259 y vta), detrimento que se ve reflejado también en la pericia de fs. 273/286 vta. que sitúa a la madre, al padre y al joven Facundo como los tres familiares mas afectados (aunque los dos primeros en mayor medida).

El informe en cuestión, es elocuente al indicar el buen desempeño de los hijos, a excepción de Facundo, quien además del stress postraumático, sufriera problema adaptativo con depresión (fs. 280/1).

Las impugnaciones que recibiera dicha pieza no logran desvirtuar su contenido, el cual permite ilustrar la minoración en la subjetividad de los involucrados, sin perjuicio de que no se sigan todas sus conclusiones ni lo referente a los porcentajes de incapacidad peritados.

Ahora bien, ninguno de elementos obrantes en la causa, en cambio, logra dar cuenta acabada de las características concretas del vínculo entre Franco y el resto de los hermanos, de una íntima relación afectiva, ni de un cambio radical de vida para éstos con motivo del deceso, mas allá de la genérica referencia en punto a que “la familia quedó destrozada” o del puro amor fraternal que generalmente existe entre estos lazos, lo cual resulta insuficiente para derribar la barrera instituida por el art. 1078.

No se produjo prueba relativa a la convivencia de los hermanos mayores con el resto de la familia. Y aún cuando pueda inferirse que los mas jóvenes (Agustín Ezequiel y Facundo Jeremías) si lo hacían, lo cierto es que la única alusión concreta al primero de ellos, surge de la pericia psicológica, la cual menciona al mas pequeño como el menos perjudicado de modo directo (responde a los intereses propios de un niño de su edad, desafección de la situación de pérdida de su hermano, buen nivel intelectual, actividad lúdica normal), sin que se observen elementos suficientes como para poder dimensionar los eventuales efectos de la sobreprotección materna que allí se indica.

Por todo ello, no se advierten razones que justifiquen acordar derecho resarcitorio a los hermanos a despecho de la negativa que fluye del art. 1078, con excepción de Facundo, respecto del cual resulta inconstitucional la actual restricción: es inadmisible la indiferencia jurídica ante perjuicios reales e injustos, que infringe la directiva del alterum non laedere, con apoyo en el art. 19 de la Constitución Nacional; además, ello lesiona la igualdad jurídica (art. 16) respecto de los damnificados indirectos en su patrimonio, que sí tienen acción resarciotoria (art. 1079 CC).

Así, “la falta de compensación del daño moral sufrido por quien así lo acredita, vulnera el principio de reparación de la integridad física y moral (art. 17 C.N.; arts. 5 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y el del resarcimiento integral, ambos de raigambre constitucional (“alterum non ladere” del art. 19 de la C. N.).

En conclusión, la limitación que en materia de legitimación activa por daño moral consagra el artículo 1078 del C.C. se presenta, en el caso, como inconstitucional...” (TSJ, Ac. 66/12).

Y también: “.. no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078 del C. Civil, sino también la de igualdad ante la ley (art. 16 C. Nacional recibido en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirctos en sus intereses patrimoniales —conf. doctrina emanada del art. 1079 del C. Civil... Atendiendo a estos lineamientos se torna explicable la corriente jurisprudencial que ha juzgado disvaliosa la solución legal que priva de indemnización a quien, en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual serio, grave y relevante”.

A similar conclusión arribaron las otras dos Salas de esta Alzada en autos “Nahuelcheo” (Exp. Nº 374186/8) y “Maidana” (Expte. Nº 353226/07).

Teniendo, entonces, en cuenta las características del caso, la juventud de la víctima y de su hermano Facundo, considero prudente fijar la suma de $20.000,00.- en concepto de daño moral a favor de este último.

En los demás aspectos, adhiero a los fundamentos del voto que antecede. TAL MI VOTO.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO quien manifiesta, por compartir los fundamentos vertidos por la Dra. Cecilia Pamphile, adhiero al mismo expidiéndome en igual sentido.

Por ello, esta Sala I POR MAYORIA,

RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la citada en garantía a fs. 770/773.

2. Hacer lugar parcialmente a la apelación de los actores deducidas a fs. 762/769 vta., y fs. 774/780 vta., en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 693/721 y estimar el rubro pérdida de la chance por el fallecimiento de cada hijo: para Haydee Jaque Ortega y José Miguel Araya en la suma de $ 60.000, para cada uno de ellos y para Alejandro César Castro y Victoria Griselda Villegas en la suma de $ 50.000, para cada uno; declarar, por las particularidades del caso, respecto a Facundo Jeremías Castro, la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y estimar prudencialmente (art. 165 del C.P.C. y C.) el daño moral del mismo en la suma de $ 20.000; con más los intereses conforme la tasa determinada en la sentencia.

3. Imponer las costas de la Alzada a los demandados perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C.).

4.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).

5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO
Dra. Daniela GARCIA - SECRETARIA