ANTECEDENTES: Que por sentencia nº 14/2010, emitida por la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, se resolvió, en lo que aquí interesa: “...I.- CONDENAR a PEDRO SEBASTIÁN SEPÚLVEDA (...), como coautor penalmente responsable del delito de ROBO CALIFICADO (arts. 45 y 166 inc. 2º último párrafo del C. Penal), a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN EFECTIVA e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término y demás accesorias legales (...). II.- UNIFICAR dicha pena con la impuesta por la Cámara en lo Criminal de Zapala por Sentencia nº 79 de fecha 05/10/04 en Expte. nº 3.273/04, por composición (art. 58 del CP), en la PENA ÚNICA Y TOTAL de CINCO AÑOS DE PRISIÓN EFECTIVA e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término y demás accesorias legales (art. 12 CP); REVOCÁNDOSE el beneficio de libertad condicional que venía gozando en dicha causa. III. DECLARAR al nombrado Pedro Sebastián Sepúlveda, REINCIDENTE por primera vez (art. 50 del C. Penal). IV.- Con Costas (art. 492 del CPrPyC)...” (fs. 291/301 vta.).
En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el señor Defensor de Confianza, Dr. Rubén Córdoba Escales, a favor del imputado PEDRO SEBASTIÁN SEPÚLVEDA (fs. 308/323 vta.).
El mismo fue declarado admisible por R.I. n° 31/2011 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 344/347).
Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, la parte recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 358 se produjo el llamado de autos para sentencia.
Practicado el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dra. Lelia G. Martínez de Corvalán y Dr. Antonio G. Labate.
Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, se ponen a consideración las siguientes
CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 14/2010, procedente de la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda, de esta ciudad, que condenó a Pedro Sebastián Sepúlveda como coautor penalmente responsable del delito de robo calificado (arts. 45 y 166, inc. 2°, último párrafo, del C.P.), a la pena de tres años y seis meses de prisión efectiva e inhabilitación absoluta por igual término y demás accesorias legales, disponiendo la unificación de dicha pena con la impuesta por la Cámara en lo Criminal de Zapala por Sentencia nº 79 de fecha 05/10/04 en Expte. nº 3.273/04, por composición (art. 58 del CP), en la pena única y total de cinco años de prisión efectiva e inhabilitación absoluta por igual término y demás accesorias legales (art. 12 C.P.); revocándose el beneficio de libertad condicional que venía gozando en dicha causa; declarándolo reincidente por primera vez (art. 50 del C. Penal), dedujo recurso de casación el señor Defensor Particular, Dr. Rubén Córdoba Escales (fs. 308/323 vta.).
En su escrito, dicho letrado postuló la nulidad absoluta de la sentencia, por incurrir en los vicios de arbitrariedad, falta de motivación, y violación de las garantías constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio.
En este sentido, los motivos pueden ser sintetizados de la siguiente manera:
c.1) Aduce que se habría vulnerado el derecho de defensa, al rechazarse prueba testimonial oportunamente ofrecida.
En concreto, alega que cuando se dictó el auto respectivo la Cámara habría omitido incluir a los testigos sugeridos por la anterior defensa; agraviándose de que, cuando reiteró el pedido, con la finalidad de que esa prueba fuera admitida, el ‘a-quo’ la habría rechazado por extemporánea (cfr. fs. 177, 184, 189, 194 y 197, respectivamente).
A su vez, refiere que, en el acto de apertura del debate, planteó la nulidad absoluta del auto de fs. 197, solicitando que se citara a los testigos aludidos por Sepúlveda en su descargo (art. 353 del rito local); es más, a su juicio, la Cámara de grado habría prejuzgado al indicar que la situación del enjuiciado era comprometida y que los testigos, tardíamente propuestos, no eran más que un intento por mejorar su situación procesal, al corroborar su coartada.
c.2) Postula la nulidad absoluta del allanamiento y de sus actos consecuentes, por ausencia de auto fundado (fs. 20/24).
En esa dirección, manifiesta que: “...la orden allanamiento de fs. 20, que carece de motivación (...); acta de allanamiento de fs. 21/22 y secuestro, fotografías de fs. 23/24; acta de allanamiento de fs. 21/22 y sus consecuentes, son Nulas de Nulidad Absoluta porque carecen del ‘auto fundado previo’, (...) tampoco se indicó el nombre del funcionario que tenía que llevar a cabo la diligencia y además el encartado no estuvo presente...” (fs. 314).
Por otra parte, estima que la decisión que rechazó la nulidad articulada sería arbitraria, al cercenar las garantías constitucionales de la inviolabilidad del domicilio, el derecho a no declarar contra uno mismo, la defensa en juicio y el debido proceso legal. Es que, desde su óptica, se habría efectuado una errónea interpretación de los arts. 106, 149, 150, inc. 3º, 155 y 199 del código adjetivo.
c.3) Plantea la nulidad absoluta de los reconocimientos impropios de personas y de cosas (campera), pues habrían sido exhibidas en soledad, sin otras de condiciones exteriores semejantes, en contravención a los arts. 247 y 248 del digesto procesal.
De este modo, los jueces habrían suplantado al fiscal en su tarea, interrogando también a los testigos, en una función que no les incumbiría; en cambio, si tenían dudas, debían absolver.
Por lo demás, cuestiona la veracidad del relato de las testigos R. y V., en cuanto afirmaron que no vieron personalmente al imputado, así como tampoco mediante fotos o filmación, en tanto el policía V. habría aseverado que ellas lo conocían, por haber concurrido al comercio antes del hecho que se investiga. Además, tanto V. cuanto Q. expresaron que los ladrones tenían el casco puesto al momento de cometer el atraco; y los señores C. y S., que participaron de la rueda de reconocimiento junto al imputado, no presentarían condiciones externas semejantes a este último, tales como lunares en la cara.
Tampoco habría certeza sobre la presencia del arma: las testigos en una primera instancia mencionaron que eran dos, después una sola.
c.4) Propone la subsunción legal del hecho en el tipo de robo simple, en virtud que no hubo armas secuestradas, y, por lo tanto, no fue posible comprobar si las presuntamente utilizadas eran armas de fuego o no, ni que las mismas estuvieran cargadas, y, mucho menos, el dolo de la figura enrostrada.
c.5) Se alzó en contra del monto punitivo aplicado por considerarlo excesivo, infundado, y desprovisto de toda finalidad de resocialización.
c.6) Afirma que la declaración de reincidencia implica la aplicación de una norma inconstitucional, que tiene por efecto la imposibilidad de obtener la libertad condicional (art. 14 del C.P.), vulnerando el principio del “ne bis in idem”, porque la consecuencia más gravosa del segundo delito sería una derivación del primer delito ya juzgado por sentencia firme. Todavía más, la reincidencia debería ser valorada como un atenuante, ya que denotaría una menor capacidad del autor para conducirse conforme a las exigencias jurídicas. Por lo demás, la mayor culpabilidad dependería, en todo caso, de la comprobación que se hiciera en el caso concreto.
c.7) Critica la figura del voto adhesivo, aduciendo que no permitiría interpretar si incluye los fundamentos y las conclusiones, o sólo los fundamentos, o únicamente las conclusiones, y no estaría previsto en el art. 166, 2º párrafo, de la Constitución Provincial.
c.8) Discrepa con que la autoría pueda determinarse, tan sólo, con el testimonio de R. y V., concluyendo en que no se habría demostrado la responsabilidad criminal del imputado.
Hizo reserva del caso federal.
II.- Que luego de analizado el recurso, la sentencia cuestionada, así como las demás constancias del legajo que se vinculan con los planteos de las partes, soy de opinión –y así lo propongo al Acuerdo– que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
1) En primer lugar, el letrado se quejó aduciendo que se habría conculcado el derecho de defensa cuando se rechazó la prueba testimonial que había ofrecido su antecesor en el cargo.
Ahora bien, estimo que debe ratificarse este tramo del decisorio por cuanto luego de que el Dr. José Luis Cartolano, en su carácter de Defensor de Cámara, ofreciera los nuevos testigos (C. R., V. C. y P. R., cfr. el escrito glosado a fs. 177), el imputado designó al Dr. Rubén Córdoba Escales como su Defensor Particular; y, una vez asumido el cargo, este último profesional ofreció prueba proponiendo otros testigos –también nuevos- (fs. 184), distintos a los anteriores, a quienes la Cámara citó para deponer en la audiencia oral (fs. 189/vta.).
En consecuencia, la presentación del Dr. Córdoba Escales requiriendo la citación de los deponentes propuestos por el Curial oficial fue considerada por la Cámara de Juicio en lo Criminal, con acierto, como extemporánea (fs. 197), al haber vencido el plazo de diez días previsto por el art. 319 del rito local, lo que descarta el aludido prejuzgamiento; y, en cuanto a la cuestión preliminar introducida, con ese mismo objeto, durante el debate (fs. 280/vta.), que fuera igualmente desestimada por el ‘a-quo’, pienso que, a más de haber operado la preclusión, esas declaraciones no pueden ser consideradas como un medio de prueba manifiestamente útil o indispensable (art. 353 del C.P.P. y C.): no se las acercó durante la instrucción, y no es lógicamente posible concebir cómo, en ese estadio procesal, y haciendo uso del método de exclusión mental hipotética, podrían llegar a modificar la situación procesal del inculpado señalando dónde estuvo la noche del día en que sucedió el hecho, con qué personas y por qué motivo, frente a la contundencia de la prueba de cargo, ante la versión coincidente de las víctimas y el resultado positivo de las ruedas de reconocimiento de personas (tanto la practicada por la señora T. D. V., a fs. 96/vta., como la realizada por la señora G. N. A. de la R., a fs. 98/vta.).
2) A continuación, se alegó que los reconocimientos impropios de personas y de cosas eran insanablemente nulos.
En cuanto al reconocimiento impropio de personas que realizaron las declarantes (fs. 276 vta., 292 vta. y 293), se trata de una manifestación llevada a cabo dentro de una declaración testimonial, cuya valoración debe ser realizada a través de la sana crítica racional. De allí que ese acto deba ser ratificado, en virtud que esa indicación se compadece con la prueba detallada en el punto anterior (cfr. fs. 62/vta., 96/vta. y 98/vta.).
En ese orden de ideas, el Tribunal ha venido sosteniendo: “...como dice Ricardo Núñez (op. cit., pág. 244, al abordar la problemática del mal llamado reconocimiento en audiencia, o reconocimiento impropio), aquí no existiría ningún reconocimiento, desde que, tal señalamiento, es una simple manifestación informal de conocimiento que realiza el testigo y que, como tal no está sujeta a ningún tipo de normas. Pero cuidado: dada esta naturaleza (esto es: una manifestación informal de conocimiento) debe ser muy escrupulosamente valorada si se la quiere tomar como elemento de convicción serio...” (T.S.J.N., Acuerdo n° 19/2001, rto. el 04/06/2001); afirmándose más luego que: “...es evidente que esa ‘manifestación’ conforma un elemento de convicción, cuya apreciación se vincula, claramente, con la inmediación...” (R.I. n° 52/2006).
A mayor abundamiento, del acta de debate no surge que el señor Defensor se hubiera opuesto al acto ni que éste padeciera alguna irregularidad que tornara viable la solicitud de nulidad; ni tampoco existen circunstancias objetivas que nos hagan dudar acerca de la percepción o de la sinceridad de las testigos, sobre todo si se tiene presente que A. de la R. brindó, en su denuncia, una descripción del imputado (fs. 62/vta.), y éste nunca alegó, a lo largo de todo el proceso, alguna clase de animosidad hacia su persona.
Por otra parte, en lo atinente al reconocimiento de cosas (una campera secuestrada durante el allanamiento, cfr. fs. 21/24 y 276 vta.), nos remitimos al punto a desarrollarse.
3) También se contradijo la calificación legal del hecho proponiendo la subsunción del mismo en la figura del robo simple. A tal fin, se alegó que no se había secuestrado ninguna clase de armas, lo que impediría comprobar, a su criterio, si se utilizaron armas de fuego, si ellas estaban cargadas, y los requisitos de la tipicidad subjetiva.
No obstante, la crítica está infunda (art. 397, a contrario sensu, del rito local), desde que obvió toda referencia a los diferentes medios de prueba que, evaluados de modo conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sirvieron de adecuada motivación legal a la sentencia en lo que hace a la materialidad, autoría, y calificación legal del hecho en la figura del robo calificado (art. 166, inc. 2°, último párrafo, del C.P.): actas de denuncia de fs. 61/vta. y 62/vta., ruedas de reconocimiento de fs. 96 y 98/vta., y declaraciones testimoniales de L. R. Q., T. D. N. V., y de G. N. A. de la R..
Por otra parte, en lo relativo a la autoría, el art. 188 del digesto procesal, al establecer el principio de la libertad probatoria, desvanece las especulaciones del recurrente en la materia.
4) En relación a la censura vinculada a la graduación de la pena, considero que la misma no puede prosperar pues está infundada (art. 397, a contrario sensu, del rito local), ya que, a esos efectos, no basta con alegar, de manera genérica, que la pena es excesiva o que está privada de toda referencia a la resocialización.
Muy por el contrario, en la sentencia se apreciaron la naturaleza del hecho, que no presentó un mayor nivel de violencia, y la impresión de visu del acusado (arts. 40 y 41 del C.P.), desechándose la petición de la fiscalía de estimar, como agravante, elementos propios del tipo penal, como ser la utilización de un arma de fuego (fs. 299 vta./300). Sin perjuicio de lo anterior, advierto que la pena fue fijada dentro de la escala penal correspondiente al delito enrostrado, cerca del mínimo legal.
5) Asimismo, el siguiente motivo postula la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, so pretexto que conculcaría el principio “ne bis in idem”.
Sobre el particular, seguimos el criterio fijado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar –en un planteo de inconstitucionalidad del art. 14 del C.P.- que: “...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente (...) de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de la cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objeción el principio constitucional enunciado, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal...” (Fallos: 311:556, in re: “Valdez, Enrique Carmelo y otra”, del 21/04/1988).
Por lo demás, la culpabilidad del imputado fue mensurada teniendo en cuenta las aristas particulares del sub-lite (me remito al punto donde trato ese aspecto del recurso); y, desde otro ángulo, tampoco coincido con la afirmación del recurrente referida a que la reincidencia deba ser considerada un atenuante.
Cabe recordar, que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación se encargó de precisar que: “...el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (...). Ello es así, aún cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, pues lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada –como es obvio- en ésta. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (Conf. G.198.XX. “Gómez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión”, del 16 de octubre de 1986). Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta. (...). (...) Y si, como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso...” (Fallos: 311:1451, cons. 7° y 9°, in re: “L’Eveque, Ramón R.”, del 16/08/1988).
Queda claro entonces, que la impugnación no pudo demostrar: a) una afectación de la garantía de la cosa juzgada en relación a la anterior sentencia condenatoria, b) que la revocación de la libertad condicional fuera extraña a una conducta delictiva achacable al encausado, c) que la mayor rigurosidad en la ejecución de la pena privativa de la libertad fue dispuesta por el Poder Legislativo, en uso de facultades propias, de conformidad con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.), y d) que el mayor grado de culpabilidad de la última infracción estuviera desvinculado de una violación al deber de motivarse en la norma, sobre todo teniendo en cuenta que el encartado estaba cumpliendo una condena. En suma, no se ha acreditado un menoscabo del derecho de defensa del imputado o un apartamiento de las reglas del debido proceso adjetivo (art. 18 de la C.N.).
A mayor abundamiento, deseo recalcar que, conforme pacífica doctrina de la Alta Corte, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que sólo debe ejercerse cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e ineludible; lo que, en mi opinión, no acontece en el sub-lite.
En definitiva, la pena más grave prevista para esos supuestos no es cruel, no impone una mortificación mayor que la que la privación de libertad por sí acarrea ni su intensidad es repugnante a la dignidad humana, pues no expresa ninguna desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disvalor del delito para la que está prevista.
Al respecto, este Cuerpo se ha pronunciado, en posición que comparto, afirmando que: “...En primer lugar, no resulta acertado afirmar que la reincidencia, tal como se ha instrumentado en nuestro Código Penal, reposa en una presunción de que el sujeto mantiene una inclinación continua negativa al derecho; lo que, de ser así, llevaría a estructurar un ‘Derecho Penal de autor’ que repugna a las bases Constitucionales de nuestro sistema represivo. En efecto: ‘(...) el legislador no estableció un régimen de mayor severidad para el reincidente por el hecho de que, la condena anterior, sea sintomática de una estructura de personalidad depravada que esté predeterminada para delinquir. Para demostrar (...) lo dicho, basta con advertir que en nuestro sistema vigente: a) La reincidencia, no se identifica con la mera reiteración delictiva ni con la habitualidad; b) queda (...) al margen de ese concepto (reincidente), quien realiza una conducta antijurídica sancionada con otra pena distinta a la privación de libertad y c) tampoco resulta alcanzado por los efectos del instituto, aquel autor que, aún cuando realice una conducta que merezca pena privativa de libertad, sea condenado en forma condicional. (...) (Conf. García, Luis Mario: ‘Reincidencia y Punibilidad. Aspectos Constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena’, Edit. Astrea, Bs. As., 1992, pág. 125) (...)’ (Confr. Acuerdo N° 23/1998, ya citado). (...) En segundo lugar, tampoco creo que el art. 50 de nuestro Código Penal, importe una violación a la garantía del “non bis in idem”. Es que ‘(...) en este momento de la evolución de nuestro derecho positivo, los efectos de la declaración de reincidencia se ven reducidos, en lo genérico, como una pauta de individualización a tener en cuenta por el Juez, al determinar la pena (art. 41 inc. 2° C. Penal) y en lo específico, al no permitir el beneficio de la libertad condicional del autor, a quien así se declare (art. 14 Cód. Penal). En ambos casos, esta mayor severidad en el tratamiento del autor que ha recaído en el delito, se funda en una mayor culpabilidad por el nuevo hecho; ‘mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido’ (conf. García, op. cit., pág. 129). En otras palabras, no se trata de valorar desfavorablemente, de nuevo, la conducta típica (hecho) que mereció el primer reproche sancionatorio; lo que está en juego aquí es otra cosa; cual es: que el autor ha ignorado, de manera reprobable, el efecto de advertencia emanado de la o las penas anteriores” (Acuerdo N° 23/1997, ya citado)...” (Acuerdo n° 31/2005, “SORIA”, rto. el 30/08/2005)...” (R.I. n° 126/2008, entre otras).
6) Igualmente improcedente será la crítica que insta la nulidad del pronunciamiento por la existencia de votos adhesivos.
En efecto, surge patente del fallo atacado que el mismo fue dictado por unanimidad, y que los magistrados que adhirieron al voto del señor Juez preopinante lo hicieron tanto en relación a sus fundamentos cuanto a sus conclusiones (fs. 301), por lo que la objeción planteada en el recurso soslaya las constancias de la pieza procesal analizada.
Adunado a ello, el Tribunal, en posición que hago propia, viene sosteniendo desde hace tiempo que: “...la Constitución Provincial exige, en su art. 166, 2° párrafo [antes de la reforma], que cada uno de los miembros de los Tribunales colegiados funde ‘su voto por escrito’. Esta circunstancia, no significa que, constitucionalmente, se haya vedado el voto de adhesión. Lo que no sería factible es que, cada uno de los miembros, individualmente (tratándose de un Acuerdo) no manifestase su opinión personal frente a cada cuestión planteada. Esa y no otra es la extensión de lo ordenado por la manda constitucional...” (Acuerdo n° 20/2003, “Acosta, Claudio Enrique – Barona González, Héctor Augusto F. – Fager, Alfredo s/ Negociaciones Incompatibles con la Función Pública Continuado (en carácter de coautores)”, rto. el 09/09/2003); mientras que: “...la Constitución actualmente vigente, en su art. 238, simplemente impone, bajo pena de nulidad, la exigencia de motivación de las sentencias...” (R.I. n° 126/2008, “Ayala, Cristian Yamil s/ robo”, rta. el 13/06/2008).
Despejada esta cuestión previa, opino que el fallo impugnado está suficientemente motivado de conformidad con las normas constitucionales y legales que rigen el caso.
Así las cosas, descarto la existencia de una sentencia que adolezca del vicio de fundamentación contradictoria (art. 369, inc. 3°, del rito local), único supuesto en el cual el agravio podría ser considerado de manera favorable a los intereses del imputado, ante la hipótesis de ausencia de una mayoría legal para sustentar la sentencia, tornándola nula (cfr. Acuerdo n° 30/2000, “Ibazeta, Pedro Antonio s/ Homicidio simple”, rto. el 24/11/2000; De la Rúa, Fernando. “La Casación Penal”, 2° ed. Depalma, Bs. As., 1994, págs. 117/119).
III.- Distinta será la respuesta del restante motivo, por el que se postuló la nulidad del allanamiento y de todos los actos consecuentes, que será declarada procedente.
En este sentido, a poco de cotejadas las constancias causídicas es posible observar que, en efecto, le asiste razón a la esforzada Defensa en cuanto a que la orden de allanamiento (fs. 20), suscripta por el señor Juez de instrucción, adolece del auto fundado previo que la disponga. En función de lo expuesto, debe declararse la nulidad absoluta del acta de allanamiento y de sus actos consecuentes: el secuestro de una campera, una gorra y las fotografías de dichos elementos (fs. 21/24), ante la ausencia de un auto fundado emanado de Juez competente que dispusiera la realización de dicho acto procesal (arts. 18 de la C.N., 67 de la Constitución Provincial, 199 y 202, en este último caso a contrario sensu, del C.P.P. y C.).
En torno a esta temática, el Cuerpo ha sostenido, en un caso de similares características al presente, que: “...si bien es cierto que el ingreso de la autoridad policial se produjo con la correspondiente orden, no lo es menos que no existió, con carácter previo, el auto fundado que exige el art. 199 de la ley de rito ni las circunstancias de necesidad o urgencia reguladas en el art. 202 de esa misma ley. Esta circunstancia, no puede ser considerada como una cuestión menor. Por el contrario, la necesidad de que exista un auto fundado, se explica, como una forma de evitar la arbitrariedad judicial y, en su caso, permitir el control de la legitimidad de la medida por parte de los órganos jurisdiccionales que tienen, de plantearse el cuestionamiento, la facultad de revisión de tal clase de decisiones. Adviértase, en este sentido, que el libramiento de una orden de allanamiento por parte del juez interviniente, exige, por imperio de la manda constitucional art. 67, en su actual redacción, “semiplena prueba del hecho punible” con lo que, la resolución que dispone la medida supone la realización de un juicio de mérito que vincule, razonablemente, el domicilio que es objeto de la medida con un mínimo de elementos probatorios que justifiquen el sacrificio de la garantía constitucional involucrada; juicio de mérito éste, que debe quedar plasmado en el auto que otorga la medida. Una actitud contraria, que se limitara a expedir órdenes de allanamiento ante el sólo pedido de la autoridad policial, sin esforzarse, mínimamente, en analizar la seriedad de dicha solicitud, importaría tornar ilusoria la garantía consagrada, concediendo una suerte de “cheque en blanco” a favor de la autoridad policial. Por esas razones, y no por un prurito formalista, nuestro legislador ha previsto el recaudo. En otras palabras: si toda limitación a un derecho fundamental sólo resulta tolerable en la medida que se demuestre la existencia de un interés superior que así lo justifique (en el caso: la obtención de prueba en el marco de una investigación dentro del proceso penal), la falta de fundamentación de la medida de coerción que se dispone, hace pensar, con muy serias razones, que el órgano jurisdiccional que la ordenó, no ha realizado el necesario contrapeso de los intereses enfrentados en el caso concreto...” (Acuerdo n° 12/1998, “AGUIAR, Rafael s/ Lesiones Graves seguida de Muerte”, rto. el 09/06/1998; las aclaraciones me pertenecen).
Por ende, en un todo de acuerdo con la línea argumental expuesta en el párrafo anterior, entiendo que son erróneas: a) la resolución de la Cámara de grado, ante la cuestión preliminar planteada por la Defensa, en el sentido de: “...Rechazar los planteos de nulidad (...), (...) con relación a la falta de auto fundado para librar orden de allanamiento, la manda constitucional no exige el auto fundado, solamente exige que la orden se encuentre firmada por el magistrado actuante...” (fs. 276), y b) la afirmación del señor Juez ponente, a la que adhirieron sus colegas de la Cámara, en cuanto a que: “...a la luz del art. 67 de nuestra Constitución Provincial, que exige ‘orden escrita’ de juez...; no exige, a su vez, que esa ‘orden’ sea precedida o consecuencia de un auto o decisión previa a la orden misma, instrumentada de cualquier forma que sea...”. Por el contrario, el art. 67 de la Constitución Provincial requiere expresamente “...orden escrita de juez competente con semiplena prueba del hecho punible...”, y la posibilidad de controlar este último extremo, atinente a la prueba necesaria para dictar la orden, debe constar necesariamente en el auto fundado exigido por el art. 199 del rito local, como lógica derivación del deber de motivación de toda resolución judicial (art. 106 del rito local).
No obstante ello, la sentencia debe ser ratificada, en tanto su fundamento –tal como se puso de resalto en párrafos anteriores- reside en prueba independiente al acto declarado nulo (actas de denuncia, ruedas de reconocimiento, y declaraciones testimoniales).
Bajo tales parámetros, en causas parcialmente análogas se puso de resalto que: “...el tema a resolver se circunscribe a determinar si: ¿es procesalmente admisible un allanamiento realizado por el Juez y su Secretario, cuando, con carácter previo, no se ha dispuesto en el expediente su realización por auto fundado? (...). Para que la valoración de una prueba ilegal anule la sentencia, menester será que la motivación se haya basado, de manera esencial, en aquél elemento de convicción inválido...” (Acuerdo n° 25/2002, “PINO, Juan Carlos s/ Peculado por Equiparación y Hurto Simple en Concurso Real”, rto. el 18/09/2002); lo que no acontece en la especie.
Va de suyo que la causa contaba, antes del allanamiento, con un cauce de investigación independiente: las denuncias formuladas por el señor L. R. Q. y G. N. A. de la R. (fs. 61/vta. y 62/vta., respectivamente), así como también las tareas de inteligencia desarrolladas por la prevención policial. En consonancia con esto último, el suboficial A. E. V. narró que sospechó de la autoría del imputado, Pedro Sebastián Sepúlveda, porque se encontraba investigando otro robo con armas y sabía que uno de los autores del atraco tenía dos lunares en la cara (fs. 294/vta.), lo que, a partir de un trabajo conjunto con el suboficial C., quien se encontraba trabajando en las Unidades de detención, posibilitó la detención de Sepúlveda.
Por consiguiente, la diligencia invalidada, el allanamiento y sus actos consecuentes, carece de toda relevancia para incidir en la decisión final del proceso.
Creo así haber fundado las razones por las cuales, como ya anticipara, la casación deducida debe ser declarada improcedente. Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
A la segunda cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN dijo: Atento la respuesta dada a la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se declare la improcedencia del fallo recurrido, declarándose tan sólo la nulidad absoluta del acta de allanamiento, y demás actos consecuentes, por ausencia de auto fundado emanado de Juez competente disponiendo la medida.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
A la tercera cuestión, la Dra. LELIA G. MARTÍNEZ de CORVALÁN, dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, C.P.P. y C.). Mi voto.
El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación obrante a fs. 308/323 vta. interpuesto por el señor Defensor Particular, Dr. Rubén Córdoba Escales a favor del imputado Pedro Sebastián Sepúlveda. II.- DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de allanamiento y demás actos consecuentes, por ausencia de auto fundado emanado de Juez competente. III.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.).- IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara en lo Criminal Primera.
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica.
Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN
Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario