NEUQUEN, 12 de noviembre de 2013.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SERASSIO SILVIA GABRIELA C/ BANCO
PROVINCIA DEL NEUQUEN S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 392206/9),
venidos en apelación del Juzgado en lo Civil N° 6 a esta Sala III integrada por
el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia
del Secretario actuante Dr. Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- La sentencia de primera instancia de fs. 277/280 vta., rechaza la demanda e
impone las costas a la parte actora vencida.
Esa decisión es apelada por la parte actora a fs. 281, cuya
expresión de agravios luce a fs. 294/297, la cual es replicada por el demandado
a fs. 300/302, en donde pide que se declare desierto el recurso al considerar
que no cumple con los requisitos del art. 265 del CPCN. Subsidiariamente
contesta agravios solicitando su rechazo con costas.
II.- La parte recurrente expresa que le causa agravios en primer lugar, la
sentencia en cuanto no tuvo en cuenta el destrato que como consumidora del
servicio bancario recibió del demandado, al serle entregada la abultada suma de
dinero, que resultó ser punto de partida del resultado final que fue la
salidera bancaria.
Considera, que hubo un incumplimiento por parte del banco de los
deberes de protección al consumidor bancario, establecidos por el Banco Central
al momento del hecho.
En segundo lugar, entiende que la Sra. Jueza de grado no ha
valorado de manera correcta la prueba obrante en la causa. Así, en función del
testimonio brindado a fs. 156/157 por el Sr. Gabriel Héctor Sosa (jefe de
seguridad del banco), para justificar un argumento clave en su decisorio y
desvirtúa otros testimonios que constan en el trámite: Marta Noemí Ludueña (fs.
86 y vta.), Eliana Judith Pinto Vera (fs. 89 y vta.) y José Luis López.
Menciona, que con el informe emitido por el Banco Central de la
República Argentina (fs. 116) sobre seguridad bancaria, no sólo queda a la
vista la normativa de seguridad bancaria que su parte utilizó como derecho
imputable a la accionada, sino fundamentalmente el nivel de protección bancaria
que como cliente se le debe dar a los que concurren a dichos establecimientos a
retirar sus valores en efectivo. Ley de Defensa del Consumidor.
Critica el análisis efectuado por la a quo de la prueba
testimonial de la cajera, Sra. Andrea Vanina Sotelo (causa penal fs. 92).
Califica como perjudicial la interpretación que hace la jueza
de grado, en cuanto a que su parte no ha probado haber requerido al personal
del banco, percibir la suma en un lugar reservado, como se sostuvo en la
demanda.
Interpreta, que se han invertido las premisas del deber de
seguridad que debe observar una entidad financiera, olvidando que el fundamento
de la responsabilidad objetiva de seguridad receptado por la Ley de defensa del
Consumidor, expresa en que las cosas o servicios deben ser suministrados en
forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para los consumidores o usuarios.
Sostiene, que la responsabilidad no descansa en una causal
subjetiva como la culpa, la negligencia o el dolo, sino en un factor objetivo,
como el deber de seguridad y protección de los bienes del cliente bancario que
la demandada debió garantizar.
Argumenta, que debió ser la demandada la quien tuvo probar que
se han tomado todas las medidas a su alcance, necesarias para garantizar al
consumidor el uso pacífico y sin riesgos de los bienes y servicios que ella
comercializa.
Señala, que en todo caso la prueba de la solicitud de una
oficina privada para el retiro de fondos, se confirmó con los testimonios supra
referenciados.
III.- Entrando al análisis de la cuestión en debate, cabe decir
liminarmente que resulta necesario resaltar que la relación jurídica entre las
partes surge de la relación de consumo que se establece entre las señora Silvia
Gabriela Serassio –clienta- y el Banco de la Provincia del Neuquén.
El artículo 1 de la Ley de Defensa al Consumidor reza: “La
presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social...”
Así pues, la responsabilidad nace de la relación de consumo, que
se encuentra reconocida en el art. 42 de la Constitución Nacional, como bien
jurídico tutelable. Por ello, cobran relevancia los arts. 5 y 6 de la Ley de
Defensa al Consumidor, en cuanto establecen: “las cosas... para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5).
“Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos
domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse
observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables
para garantizar la seguridad de los mismos” (art. 6).
A su vez, aparece el deber de seguridad en materia contractual,
contemplado en el art. 1198 del Código Civil, de donde emerge que por
aplicación del principio de la buena fe contractual, se ha entendido que las
conductas de las partes deben orientarse en sentido de preservar la persona y
bienes de los contratantes de posibles lesiones que pudieran provocarse durante
la ejecución del contrato.
Los bancos por su espíritu de lucro y por la actividad que
desarrollan, deben garantizar la seguridad de las personas y bienes de sus
clientes. Ello es así porque las ganancias que obtienen se deben en mayor
medida a la utilización de los recursos que le provee el público para que se
los administres; y es por eso que el Estado, en representación de ese público,
está obligado a promover leyes y regulaciones en protección del interés de los
ahorristas y consumidores del servicio bancario.
A tales fines, la reglamentación de la actividad bancaria
contribuye a establecer las pautas técnicas a fin de proveer seguridad en las
transacciones que se llevan a cabo en dichas entidades. Cuando se trata de
relaciones de consumo, la reglamentación de esas actividades por parte del
Banco Central de la República Argentina, por aplicación del art. 36 de la Ley
de Consumidores, integra en lo pertinente la relación obligacional.
El propio Banco Central a fs. 116, en relación a las medidas de
seguridad que se deben seguir cuanto se trata de dar sumas importantes de
dinero, contestó que: “la norma vigente establece en su punto 2.7 que las
dependencias de las entidades financieras deben poseer un lugar o recinto para
operaciones importantes, con suficiente nivel de reserva como para que no
permita la observación por terceros, quedando a criterio de la entidad las
condiciones que tiene que dar para su utilización”.
Vale decir, que es el Banco -a pedido o del cliente-, quien debe
evaluar si la operatoria a realizar reviste carácter de importante a fin de
cerciorarse que la prestación del servicio bancario de caja se realice de la
manera más segura, en resguardo del cliente.
Ello es así, en función de que la obligación de la entidad
bancaria no se agota con la entrega del dinero por ventanilla, sino que junto a
la obligación principal secunda otra, de no menos importancia, cual es la del
deber de seguridad interpretado dentro de ciertos límites.
En este sentido, si bien no se puede hacer responsable al banco
de todo acontecimiento que ocurra como consecuencia del obrar ilícito de
terceros ajenos al mismo, sí resulta responsable en la medida que no haya
adoptado con antelación, los resguardos mínimos de seguridad tendientes a
evitar o al menos complicar la actividad ilícita de terceros.
Precisamente, el cumplimiento de este deber por parte de la
entidad bancaria lo exoneraría de la responsabilidad que le podría llegar a
caber ante eventuales reclamos por ilícitos cometidos –si bien fuera del banco-
en ocasión de la sustracción del dinero como consecuencia del incumplimiento de
las condiciones de seguridad mínimas establecidas por el mismo Banco Central.
De allí que, el acaecimiento de un hecho delictivo fuera del
edificio bancario debe apreciarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta las
circunstancias como que se desarrollaron los hechos.
Sentado lo anterior, e ingresando al tratamiento de la cuestión
en estudio, en primer lugar, corresponde determinar los hechos que han quedado
firmes para luego analizar, en función de las normas que corresponden aplicar
al caso, si ha mediado o no responsabilidad –por incumplimiento del deber de
seguridad- de la entidad bancaria.
En ese orden, ha quedado debidamente acreditado que: a) el
30-7-2008 la actora retiró del BPN -sucursal casa matriz- la suma de $93.000;
b) que la cajera del banco le entregó a la accionante un sobre, por encima de
la mampara de su box; c) que el robo de dinero se produjo en la puerta del
domicilio de la Sra. Serassio.
Por lo tanto, en función de tales elementos y no encontrándose
controvertido que el objeto del robo fue precisamente el dinero retirado
minutos antes por la actora del banco, debo analizar si en función de la
situación fáctica descripta ha mediado o no responsabilidad de la entidad
bancaria, como consecuencia de la imputación de incumplimiento del deber de
seguridad o por el contrario, si la sustracción del dinero por parte de los
delincuentes ha sido un hecho que no guarda relación de causalidad con la
operatoria observada en el banco.
En primer término, resulta importante destacar que la
responsabilidad que la actora atribuye al Banco Provincia de Neuquén, reside en
que éste, a pesar de haberle sido solicitado por el cliente, no le proporcionó
un marco adecuado de seguridad y resguardo a para evitar la sustracción de la
suma de dinero que en dicha oportunidad retirara del banco.
Por lo tanto, para determinar si ha mediado algún grado de
responsabilidad del BPN SA es necesario fijar de antemano si éste tenía en
dicha ocasión la obligación, en función de las condiciones particulares de la
operatoria efectuada por la actora, -“extracción importante de suma de dinero”-
de proporcionar un espacio seguro en donde dicha operación no pudiera ser
percibida por terceros ajenos a la entidad.
Conforme surge del informe proporcionado por el Banco Central de
la República Argentina (fs. 116) la normativa vigente: Comunicación “A” 3390,
punto 2.7, las dependencias de las entidades financieras deben poseer: “Lugar o
recinto para operaciones importantes, con suficiente nivel de reserva como para
que no permita la observación por terceros”, quedando a criterio de la entidad
las condiciones que se tienen que dar para su utilización.
Es decir, que la normativa del Banco Central, a los fines de la
protección de los consumidores de servicios bancarios, establece que ante
operaciones significativas, el banco debe garantizar a través de la
implementación de “un recinto o lugar reservado” la seguridad de sus clientes.
Ello, resulta de suma relevancia, pues si la operación es de
cierta magnitud, es el banco el que debe proporcionar -con independencia que
sea solicitado por el cliente- un lugar reservado para evitar o disminuir
siquiera la posibilidad de que el cliente como consecuencia de ello sufra algún
siniestro.
Lógicamente, que ante la inobservancia de tal circunstancia, el
banco no puede desligarse de responsabilidad alegando que el robo del dinero se
perpetró en un lugar ajeno a su dependencia, pues el sentido de la circular es
precisamente evitar la posibilidad que la operación realizada llegue a
conocimiento de un tercero con la finalidad de concretar un robo.
Despejada la cuestión, corresponde evaluar si la causa merecía que
el banco tomara los recaudos mínimos e indispensables para evitar o al menos
disminuir la posibilidad de que se ventilara la operatoria –extracción de una
importante suma de dinero- efectuada por la actora.
Si bien no es sencillo determinar cuando una suma de dinero reviste
el carácter de importante, a fin de que el banco tome los recaudos mínimos y
correspondientes -entrega en recinto privado- en cumplimiento de su obligación
tácita de seguridad, considero que el caso ameritaba que la importante suma
entregada a la demandante ($93.000) se hiciera en un lugar más seguro.
Para ello, resulta importante tener en cuenta, como pauta
orientativa, que dentro de las mínimas medidas de seguridad que dicta el BCRA
en su circular “A” 3390, al referirse en el punto 2.9.1.1. expresa: “El monto
máximo que puede mantenerse en cada una de las cajas de atención al público,
fuera de la caja auxiliar de tesorería, será de $5.000,00 (pesos cinco mil) o
su equivalente en moneda extranjera. La suma máxima para las casas centrales
será de $25.000,00 (pesos veinticinco mil) por caja...”.
Así pues, que la suma de $93.000 retirada por la actora, debió
haber sido entregada en un recinto privado, debido a que superaba con creces el
importe que de ordinario y como medida de seguridad, el cajero preserva en su
caja.
Lejos de observar una conducta acorde a las circunstancias del
caso, el banco no ha tomado los mínimos recaudos en resguardo de preservar la
operatoria llevada a cabo con la reclamante.
Así, ha quedado firme y debidamente probado que cuando la actora
extrae del banco la suma que motivara el ilícito, la cajera previamente le
había entregado un sobre con dinero por encima de la mampara de su box (fs. 51
Expte. Penal), situación ésta que pone en evidencia la falta de diligencia del
BPN en el cumplimiento de los deberes de seguridad que le son impuestos.
Más grave aún resulta lo expuesto por la Srta. Andrea Vanina
Sotelo –cajera que atendió a la actora- quien en su declaración testimonial de
fs. 92 y vta. de la causa penal, que por cuerda se encuentra agregada a estos
actuados, a los fines de justificar la entrega del dinero por caja, tal como lo
hizo, expuso: “...el banco no tiene ninguna normativa que disponga lo
contrario, que ahora van a hacer una norma que resguarde al cliente, que ella
no esta habilitada para salir del recinto de tesorería, es decir de su box, no
existe normativa para preservar a los clientes bancarios... PREGUNTADA: Para
que diga la testigo cual es el procedimiento completo que habitualmente utiliza
el BPN para brindar protección a los clientes que concurren a retirar sumas
abultadas de dinero. CONTESTO: Entregar el efectivo en el box, en la caja”.
Ello, evidencia el incumplimiento en las medidas mínimas de
seguridad que provocó el abordaje a la actora por delincuentes fuera del banco
una vez que extrae el dinero, que fue posibilitado por la conducta negligente
del Banco de la Provincia del Neuquén; lo cual habilita en el caso a tener por
incumplidas las mínimas normas de seguridad dictaminadas por el BCRA.
Ahora bien, acreditado la falta de obrar diligente por la
demandada, corresponde evaluar si esta debidamente probada la relación de
causalidad entre el hecho lesivo (robo) y el obrar cuestionado del banco.
Así, en función de como acontecieron los hechos, se puede afirmar
la existencia de relación de causalidad entre el obrar negligente del banco y
el robo perpetrado por terceros ajenos a dicha entidad.
Si bien el robo no se perpetró en las inmediaciones del banco,
sino en oportunidad en que la actora llegaba a su domicilio, el tiempo
transcurrido entre el retiro del dinero del banco -en las condiciones
descriptas- y la forma directa como los delincuentes abordaron el blanco,
constituye un factor de peso que no ha sido desvirtuado por la contraria a fin
de cortar la relación de causalidad existente entre una cosa y la otra.
Máxime, si se tiene en cuenta que actualmente constituye una
modalidad habitual esta clase de ilícitos, en donde no necesariamente el atraco
ocurre ni bien el cliente sale del banco.
El reproche que se le hace a la demandada se circunscribe
precisamente en la falta de la toma de recaudos mínimos de seguridad para con
el cliente, lo cual evidencia en función del escaso tiempo transcurrido entre
la entrega del dinero (11,59), sin las mínimas condiciones de seguridad y el
robo (ocurrido al mediodía, cuando la actora estaba a punto de ingresar a su
casa), una estrecha vinculación que amerita –ante falta de prueba en contrario-
tener por demostrada la existencia de la relación de causalidad invocada como
fundamento de la pretensión.
En tal sentido, nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de
pronunciarse en un caso similar, diciendo que:
“Procede la acción por la cual quien adquirió determinada cantidad
de dólares en un banco, persigue resarcimiento indemnizatorio como consecuencia
de que a la salida del mismo fue asaltado y despojado de la moneda adquirida.
Ello así cuando, -como en el caso-, se verifica que el defendido incumplió su
prestación accesoria de seguridad, toda vez que si bien las partes convinieron
realizar la operación en un recinto privado (fuera de la vista del publico),
sin embargo, medio por parte del personal del accionado una imprudente
exteriorización de la operación: consistente en idas y venidas ante el publico,
llevando y trayendo los fondos por entregar al cliente, lo cual revelo lo que
debió ser reservado y aun oculto, es decir, que por obvias razones de
seguridad, debía ser objeto de la mas cautelosa reserva, permitiendo a los
delincuentes conocer que el pretensor recibiría la moneda que estaba comprando
y saldría con los billetes del local bancario y, sometiendo al comprador al
riesgo cierto de ser asaltado. Es decir que la privacidad querida por el
cliente y ofrecida por el banco, quedo rota al exteriorizarse públicamente la
operación que se realizaba en la oficina del gerente, pues un delincuente
atento e informado sobre la operatoria de la entidad, pudo conocer
perfectamente lo que estaba sucediendo en ese recinto cerrado. En tal sentido
cabe precisar, que la obligación del banco vendedor de moneda extranjera por
monto significativo, no se agota en entregar al comprador esa moneda -aunque
ella sea la principal obligación del enajenante-, sino que el contrato de venta
también obliga a la entidad a "una prestación accesoria", la cual esta
constituida por proveer todo lo necesario para la mayor reserva de la
operación, ocultándola de la vista del publico a efectos de brindar una
elemental seguridad al comprador, quien "al salir" del banco con moneda
extranjera corre el riesgo de ser victima de una "salidera" -según jerga
policial y periodística- que, sea bajo la forma de arrebato o bajo la amenaza
de armas, resulta ser un delito conocido, temido y de reiterada ocurrencia”.
(Auto: FASCE, ROBERTO ANGEL C/ BANKBOSTON NATIONAL ASSOCIATION S/ ORDINARIO. -
CAMARA COMERCIAL: D - Mag.:CUARTERO - ROTMAN - Fecha: 07/08/2001).
Surge a las claras que el BPN SA debe responder por el daño
ocasionado a la demandante por la simple razón que su obrar negligente coadyuvó
al quebrantamiento del deber de seguridad inserto en la relación de consumo
tutelada por el art. 42 de la Constitución Nacional.
Por lo tanto, demostrada que se encuentra la conducta negligente
del banco, -omisión de su obligación de seguridad- que se traduce en la falta
de otorgamiento de un lugar reservado, acorde a las circunstancias de lugar,
tiempo y modo, a fin de preservar la integridad física y financiera de su
cliente, como así acreditado el hecho: robo de la suma de dinero entregada por
el banco y su correspondiente relación de causalidad, corresponde revocar la
sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por
la Sra. Silvia Graciela Serassio contra el Banco Provincia de Neuquén S.A.,
condenando a éste último a abonar a la primera los montos que ha continuación
se detallan, con más sus intereses y costas.
En relación a los rubros reclamados, el daño emergente lo
constituye la suma que la actora extrajo del banco demandado y que fuera objeto
del robo motivo de autos.
Así ha quedado debidamente probado que el 30/07/08, la señora
Silvia Serassio retiró en un sobre de la casa matriz del BPN SA la suma de
$93.000, y que dicho importe fue sustraído por delincuentes en oportunidad de
perpetrar el asalto, por ello corresponde acoger favorablemente este item por
la suma indicada, con más los intereses tasa activa que cobra el BPN desde la
fecha del hecho hasta su efectivo pago.
En cuanto al daño punitivo reclamado, me permito efectuar algunas
consideraciones referidas al instituto en cuestión, para luego evaluar, si en
el caso sub-examen corresponde o no su aplicación.
La reforma introducida en la Ley de Defensa del Consumidor, a
través de su art. 52 bis, nos ha traído la figura de los daños punitivos de
neto corte Anglosajón. El mencionado artículo (según Ley de Reforma 26.361)
establece: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales
o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función
de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Al efectuar un análisis de la norma transcripta, advierto que no
cualquier incumplimiento contractual o legal, puede servir de sustento para
imponer una pena pecuniaria de índole civil que condene al incumplidor a
reparar fuera de los límites del perjuicio efectivamente sufrido.
Considero, que la norma brinda al Juez un parámetro de referencia
muy amplio, facultándolo -a instancia del damnificado- a aplicarla cuando: “el
proveedor no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales”, lo que
pareciera significar ab-initio que cualquier incumplimiento legal o contractual
serviría de sustento para aplicar la sanción civil allí consagrada.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que el artículo
no obliga a los jueces a sancionar pecuniariamente cualquier incumplimiento
legal o contractual, pues el mismo dispositivo analizado dice expresamente que:
“el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor...”, es decir
que, a pesar de verificar el incumplimiento, puede no aplicarla (el sombreado
me pertenece).
De allí, que deben los jueces en primer lugar, verificar la
existencia de incumplimiento de índole legal o contractual y luego de ello
evaluar si corresponde sancionar o no al responsable de esa inobservancia fuera
de los límites de la reparación del perjuicio ocasionado.
Esta tarea no resulta fácil, máxime cuando la misma norma que
consagra la sanción no brinda un marco de referencia –más allá del mero
incumplimiento legal o convencional- al que atenerse en lo que hace a la
procedencia o improcedencia de los daños punitivos.
Por lo tanto, soy de la opinión que la amplitud de la norma
analizada, amerita tener suma cautela a la hora de decidir aplicar o no la
sanción civil allí dispuesta.
En honor a la prudencia a la que me referí en el párrafo anterior,
diré que no cualquier incumplimiento debe ser sancionado con una multa de
carácter pecuniario, sino que cada caso en particular debe ser evaluado con
suma mesura para verificar si en los hechos la inobservancia aludida amerita,
más allá de la reparación de los perjuicios ocasionados, sancionar al
incumplidor.
A mi juicio, una omisión o actuar negligente, sin intencionalidad o
culpa grave, resulta por sí mismo insuficiente para justificar la aplicación
del instituto bajo análisis. Como fundamento de lo expuesto, basta con
remitirse, reitero, en función de la imprecisión de la norma en estudio -al
derecho Anglosajón de donde la misma tiene su origen-, que exige como
presupuesto de aplicación de ésta especie de sanción que el incumplidor haya
asumido una conducta maliciosa.
De ello, se deriva que para que resulte procedente la sanción
pecuniaria del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, se requiere no
sólo la existencia del aspecto objetivo, entendiéndose por éste el
incumplimiento legal o contractual, sino también junto con él, un elemento
subjetivo que sirva para calificar a dicha conducta de dolosa o gravemente
culposa, ya que entiendo que el simple incumplimiento o existencia de la faz
objetiva no habilita sin más su aplicación.
En el sentido expuesto esta Cámara en autos caratulados: “SUHS
JAVIER ALEJANDRO C/ ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARISIMO ART. 321” (EXP Nº
402344/9) ha tenido oportunidad de pronunciarse diciendo que:
“En efecto: No cualquier incumplimiento contractual o legal puede
dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a
reparar más allá del daño producido. Creemos que la amplitud dada por el
legislador a los -por así llamarlos- requisitos de procedencia, es
extremadamente peligrosa al no brindar al juez un marco o parámetro de
referencia al que atenerse a la hora de sopesar la conveniencia y oportunidad
de condenar a pagar daños punitivos. En el derecho norteamericano se ha aludido
a una conducta caracterizada por la "malicia", entendida ésta como una
actuación dolosa. También así se la caracterizaba cuando el demandado actuaba
de una manera despreciable con indiferencia voluntaria y consciente de los
derechos y seguridad de los demás (Civ. Code, par 3294 subd. -c-). No podemos
exigir únicamente el aspecto objetivo del incumplimiento sino que, además,
consideramos que es necesaria una particular subjetividad. En este punto
coincidimos con Alejandro Andrada en que la institución de las "penas privadas"
propende al establecimiento de un derecho más igualitario y más justo. En ese
marco no parece respetar elementales exigencias de justicia, la circunstancia
de tratar igualitariamente a aquel que ha causado un daño por una mera
negligencia o imprudencia, que a aquel que comete graves transgresiones, de
manera consciente y aún, en ocasiones, obteniendo pingües ganancias con su
reprochable accionar.
En síntesis, aún para sus defensores como Pizarro y el citado autor, debe
receptarse el daño punitivo "cuando el demandado en forma deliberada o con
grosera negligencia causa un perjuicio a otro", en este criterio decididamente
nos enrolamos y brevitatis causae "..resulta contrario a la esencia del daño
punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está
habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el
proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder
cobrar daños punitivos hace falta algo más. Un elemento de dolo o culpa grave
es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos" -López Herrera,
Edgardo, "Daños punitivos en el Derecho argentino, Art. 52 bis, Ley de Defensa
del Consumidor", JA, 2008-II, 1201…”.
En función a todo lo expuesto considero que al tratarse de una multa civil que
tiene naturaleza netamente “sancionatoria” su interpretación debe ser
restrictiva, por lo que su aplicación solo resultará procedente -como ya lo
adelantara- cuando concurran al menos dos requisitos: 1) incumplimiento legal o
contractual y 2) dolo o culpa grave por parte del proveedor o prestador de los
servicios que ocasionaron tales faltas.
Desde esta óptica, la aplicación del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor es de carácter excepcional, por lo que el simple “incumplimiento de
las obligaciones legales o contractuales para el consumidor”, no autoriza su
aplicación automática, sino que a la par de ello debe existir un grave reproche
(dolo o culpa grave) sobre la conducta del prestador del servicio o proveedor,
aún cuando la norma no lo mencione expresamente.
De otro modo, al incluir a la multa por daño punitivo como un rubro
indemnizatorio más, se correría el riesgo de propiciar un enriquecimiento
ilícito a favor de la víctima, extremo no querido por el sistema de reparación
de daños del derecho civil.
Traídos estos conceptos al caso concreto, adelanto que la sanción
resulta improcedente.-
Si bien es cierto que en autos ha quedado acreditada la existencia
del hecho invocado por la actora para justificar su reclamo, no encuentro
elementos suficientes que permitan calificar la “falta al deber de seguridad en
la prestación del servicio”, como grave a los fines de la multa civil.
Existió, sí, responsabilidad de la demandada por el incumplimiento
de un deber anexo a la prestación principal, pero de manera alguna, en función
del carácter restrictivo del instituto en cuestión, hubo a mi entender culpa
grave o dolo que justifique por ese solo incumplimiento sancionar civilmente a
la prestadora del servicio, es decir al Banco Provincia de Neuquén S.A., tal
como se pretende.
Con relación al daño moral, diré que cuando la responsabilidad
tiene naturaleza contractual, y la relación de consumo lo tiene, la procedencia
de éste debe ser considerada con mayor rigor, por lo tanto, es a cargo de quién
lo invoca su prueba, no bastando alegar solamente el incumplimiento de las
obligaciones contraídas, como pretende hacerlo la parte apelante.
En tal sentido, cabe tener en cuenta que no cualquier descuido
contractual o derivado en las relaciones de consumo puede generar por sí mismo
un resarcimiento por daño moral, sino que para ello ocurra el afectado debe
acreditar de manera concreta que a consecuencia de dicho incumplimiento o falta
o prestación en una relación de consumo, ha sufrido una lesión de tal índole.
El caso bajo examen no escapa del principio general enunciado, en
el sentido de que al tratarse de daño moral reclamado dentro de las relaciones
de consumo se le aplican las mismas consideraciones que corresponden a los
reclamos por daño moral dentro de la órbita contractual, por lo que al no haber
sido siquiera mencionados los padecimientos que experimento la actora ha raíz
de dicho incumplimiento por parte del banco, los mismos no se presumen, por lo
cual corresponde su rechazo por infundado.
En definitiva y, en orden a las consideraciones que anteceden,
propongo al Acuerdo: a) revocar la sentencia de grado y en consecuencia hacer
lugar parcialmente a la demanda respecto del rubro “daño emergente” el cual
conforme las consideraciones expuestas precedentemente, asciende a $93.000, con
más los intereses, tasa activa del BPN, desde la fecha del hecho y hasta su
efectivo pago; b) Las costas en función del resultado propiciado se
distribuirán en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo de la
actora, en ambas instancias, dejándose sin efecto los honorarios y difiriéndose
la regulación de ambas instancias para su oportunidad.
Tal mi voto.
El Dr. Marcelo J. MEDORI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia dictada a fs. 277/280 vta., y en
consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, de conformidad
a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este
pronunciamiento.
2.- Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la
demandada y en un 20% a cargo de la actora (art. 68 y 71 C.P.C.C.).
3.- Dejar sin efecto los honorarios fijados en la instancia de grado,
difiriendo su regulación para su oportunidad.
4.- Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad
(art. 15 Ley 1594).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los autos
al Juzgado de origen.-
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dr. José Oscar Squetino - Secretario