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Voces: |
Empleo Público
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EMPLEADO PÚBLICO. EMPLEADO MUNICIPAL. ADICIONAL NO REMUNERATIVO. REMUNERACIÓN. ADICIONAL REMUNERATIVO. ESTATUTO DEL EMPLEADO MUNICIPAL. ACTO ADMINISTRATIVO. REVISIÓN JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO. EMPLEO PÚBLICO. DIFERENCIAS SALARIALES. INTERESES. TASA. TASA MIX. TASA ACTIVA. FACULTADES DE LOS JUECES. CRÉDITO ALIMENTARIO.
1.- Cabe hacer lugar a la demanda por la que un grupo de empleados municipales requiere que los adicionales creados por los decretos 2374/92 y 2401/02 del Intendente Municipal como " no remunerativos" y " no bonificables " - ratificados por Ordenanza N° 7700/96 del Concejo Deliberante- se incorporen al básico, readecuándose las liquidaciones de sus haberes y se les abonen las diferencias salariales por dicho concepto, pues tales adicionales se presentan como " remunerativos " en tanto determinaron un aumento de los salarios y su pago no reconoció otra causa que la retribución por tareas desempeñadas, genéricamente, por toda la planta de personal municipal, dado que se dispuso efectivizarla, de manera habitual y general, con los haberes mensuales, y tampoco surge del Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ordenanza N° 7694/96) ni de la Ordenanza N° 8100/98 (IMPS), que estos adicionales se encontraran dentro de las excepciones a lo que deba considerarse remuneración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
2.- Resulta insuficiente para descartar la naturaleza remunerativa de las asignaciones dispuestas por los decretos 2374/92 y 2401/02 , la circunstancia alegada por la Municipalidad demandada de no haber efectuado aportes jubilatorios sobre esas sumas, en tanto no significa que no debieran hacerse, y las restricciones financieras invocadas por el Poder Ejecutivo Municipal -reiteradas en el decreto que rechaza el recurso administrativo de los accionantes-, carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
3.- Sin desconocer que el Poder Judicial no administra ni legisla, se encuentra entre sus funciones prioritarias la de controlar si la decisión administrativa ha respetado el principio constitucional de sumisión de la Administración a la ley y al derecho, por lo que desde este vértice no existe un ámbito del obrar de la administración exento –absolutamente- del control judicial; el control podrá realizarse en distintos grados, pero lo que es claro, es que el accionar administrativo siempre deberá estar fundado en derecho y ser razonable. De allí que la respuesta que concediera la Administración a los actores pueda ser revisada, pues el análisis no supondrá la fijación de un régimen de remuneraciones, sino que se limitará a controlar si la actividad administrativa se ajustó a su ámbito de juridicidad. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
4.- Los intereses a aplicar sobre las diferencias salariales surgidas de una relación de empleo público, deben calcularse a la tasa promedio ó " Mix " del Banco de la Provincia del Neuquén hasta el 01/01/ 2008 y, a partir de esa fecha, a la tasa activa de esa institución, pues aplicar en los créditos de naturaleza alimentaria tasas pasivas o mix resulta desproporcionado a la luz de la situación económica imperante, lo que genera consecuencias disvaliosas y lesivas al derecho de propiedad, atento que con ello se estaría violando el principio de integralidad de las remuneraciones al no poder superar mínimanente el deterioro monetario, máxime teniendo en consideración la expresa prohibición de orden público -mantenida en los Arts. 4 y 10 de la Ley 25.561 contenida en el anterior Art. 7º de la Ley 23.928- de indexar o aplicar medidas análogas vedándose la posibilidad de actualización. Y, por otra parte, al efectuarse de esta manera una reducción del monto a percibir, se genera de manera indirecta un desequilibrio en la relación deudor y acreedor, beneficiando al primero, que de esta manera tratará de prolongar los conflictos judiciales en su propio beneficio. (del voto de la Dra. Martínez de Corvalán ) |
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Novedoso |
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Contenido: ACUERDO N° 1590. En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintiocho días del mes de abril del año dos mil nueve, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia del Doctor OSCAR E. MASSEI, integrado por los Sres. Vocales Doctores RICARDO T. KOHON, EDUARDO FELIPE CIA, ANTONIO GUILLERMO LABATE y LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN, con la intervención de la Secretaria Subrogante de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora Luisa Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "ALOCILLA LUISA DEL CARMEN Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. nº 1701/06, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor Eduardo Felipe Cía dijo: I.- Los accionantes a fs. 38/40 por apoderado, promueven acción procesal administrativa contra la Municipalidad del Neuquén, con el fin de obtener la nulidad de los Decretos 2374/92 y 2401/92. Requieren que los adicionales se incorporen al básico, readecuándose las liquidaciones de sus haberes; que se abonen las diferencias salariales por dicho concepto, en forma retroactiva a los meses de diciembre de 1998 y septiembre de 2000, conforme corresponda. Todo ello con más intereses y costas y que se efectúen los correspondientes aportes a la Caja Municipal de Previsión Social.
Manifiestan que en 1992, a través de los Decretos indicados, se creó en el ámbito municipal un suplemento mensual no remunerativo ni bonificable, que comenzó a abonarse a todos los agentes. Transcriben los considerandos del primer decreto, de los que surge el carácter de dicho suplemento.
Plantean que peticionaron que se encuadrara correctamente el adicional dentro del salario básico (dado que por su habitualidad y generalidad no podía tener otro tratamiento) y que se realizaran las contribuciones previsionales, todo con resultado negativo, hasta la sanción de la Ordenanza 10.011, el día 08 de julio de 2004.
Fundan en derecho la pretensión. Analizan la retribución de los agentes conforme el Estatuto del Personal Municipal y sostienen que el adicional instituido, en virtud de su vigencia en el tiempo, adquirió el carácter de normal y habitual, no pudiendo ser entendido como excepción.
Aducen que el suplemento en cuestión no puede ser "no remunerativo" porque, en su momento, constituyó un aumento salarial.
Expresan que, como ya ha sido resuelto, no resulta razonable su exclusión de la masa salarial básica.
Dicen que el adicional constituye la referencia para el cálculo de los suplementos bonificables y adicionales y que, a su vez, compone la integralidad de los emolumentos del empleado municipal.
Traen a colación lo resuelto por la CSJN en la causa "Argüello Varela".
Indican que los caracteres de no remunerativo ni bonificable, no se condicen, con la naturaleza del adicional. Aluden a lo resuelto en la causa "Troncoso Mariana del Carmen y otros c/ Municipalidad de Neuquén".
Por último, en virtud de la naturaleza del suplemento, plantean que los mismos se encuentran sujetos a aportes jubilatorios.
II. A fs. 67/77 obra la contestación de la Municipalidad de Neuquén, mediante apoderado.
Enumera los antecedentes del caso. Niega los hechos sostenidos por la actora, con excepción de los expresamente reconocidos.
Indica que la situación debe analizarse a la luz de la ley 53, vigente al momento del dictado de los decretos impugnados. Arguye que, de la lectura de los arts. 54, 104, 105, 149 y 78, surge que la competencia para fijar remuneraciones del personal municipal es del Concejo Deliberante.
Expone que, con la sanción de la ordenanza 7700/96 aprobatoria del presupuesto 1997, se establece la vigencia de los adicionales no remunerativos ni bonificables, por el órgano competente. Sin embargo, sostiene, ello no importó la subsanación de los vicios de los actos del Intendente.
Analiza la naturaleza de los suplementos establecidos. Alude a la potestad discrecional de la autoridad competente para fijar la forma de realizar un incremento salarial. Sostiene que no existe ninguna disposición en el Estatuto y Escalafón del personal municipal (ordenanza 3958) que la obligue a incluir en la remuneración básica a todos los ingresos -susceptibles de apreciación pecuniaria- que los empleados perciben con regularidad, como retribución por los servicios prestados.
Plantea que los empleados públicos están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo. Sostiene que "remunerativo" y "sueldo básico" son dos conceptos diferentes, entendiendo a la remuneración como género y al sueldo básico como una de sus especies.
Aduce que las normas previsionales no resultan de aplicación para determinar la naturaleza de los suplementos que cobran los empleados en actividad. Expone que el concepto de remuneración que en aquella se sienta ha sido establecido, con la única finalidad de definir el régimen de los aportes al sistema y los rubros que pueden integrar el haber jubilatorio.
Manifiesta que, conforme el artículo 21 de la ordenanza 8100/98 (IMPS), para que una suma de dinero percibida en forma regular sea considerada remuneración a los efectos del cómputo del haber jubilatorio, es preciso que sobre ella se realicen los aportes previsionales pertinentes.
Cita antecedentes de la CSJN, en los cuales se analizan supuestos de cómputo de haberes jubilatorios.
Indica que debe prevalecer la norma de sustancia legislativa, emanada del legislador municipal a los fines de calificar la situación.
Así, plantea que, a partir de la vigencia del presupuesto 1997, las asignaciones no remunerativas creadas por los Decretos 2374/92 y 2401/92 se ajustan a derecho.
Ofrece prueba. Funda en derecho. Efectúa reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia.
III. A fs. 79 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado.
IV. A fs. 82 se abre la causa a prueba, período que se clausura a fs. 100.
V.- A fs. 105 se deja constancia de la formación del incidente de homologación del acuerdo celebrado entre varios de los actores y el municipio demandado, que pone fin al presente litigio.
Teniendo en cuenta sus constancias, la acción subsiste con relación a los actores Julio Argentino Fernández, Silvia Myriam Molina Chadi, Marcela Cristina Pariente, Armando Pereira y Marta Luisa Romero.
A fs. 211 obra el dictamen del Sr. Fiscal del Cuerpo, quien propicia que se rechace la demanda.
A fs. 110 se dispone el llamado de autos.
VI.- El caso a resolver se centra en establecer el alcance o naturaleza de los adicionales creados por los Decretos 2374/92 y 2401/92 y establecidos por la Ordenanza 7700/96.
Los actores sostienen que tienen carácter "remunerativo" y que, por lo tanto, deben ser incorporados al sueldo básico, con la consiguiente proyección en el cálculo de los haberes y aportes previsionales.
Por su lado, la demandada cuestiona la creación misma de los adicionales por parte del Intendente. Destaca la competencia exclusiva del Concejo Deliberante para fijar las remuneraciones y, sobre esta base, sostiene que el Tribunal no podría sustituir la calificación de "no remunerativo y no bonificable" acordada al adicional por el Órgano deliberativo municipal.
El caso que se presenta, es similar al que se decidiera, entre otras, en las causas "ALARCÓN MARIA ROSA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 103/00 (y sus agregados) y "FORNARA OMAR ALBERTO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 282/02 (Acuerdos 965/03 y 1015/04, respectivamente) y, más recientemente, entre otros, en el en el Acuerdo 1339/07.
Por consiguiente, habiendo adherido,en ese último, al voto del Dr. Kohon, en los presentes, haré míos sus términos.
Por ello, compartiendo en lo sustancial los argumentos que se expusieran en los antecedentes, debe adelantarse que la solución será favorable a la pretensión de los accionantes.
VI.1. Ahora bien, en primer término debe dejarse sentada la justiciabilidad del caso traído a conocimiento de este Tribunal.
Tal toma de posición es necesaria, en tanto pareciera que el Municipio la pone en crisis cuando indica que "...los órganos jurisdiccionales no pueden determinar el contenido de la decisión discrecional y sustituir el criterio, conveniencia o eficacia de la Administración por el suyo, porque de lo contrario -como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación- se afectaría el principio de la división de poderes, inherente a todo estado de derecho, en tanto se produciría una inadmisible intromisión de los jueces en un ámbito reservado por la Constitución a la Administración..."
El punto es que, sin desconocer que el Poder Judicial no administra ni legisla, se encuentra entre sus funciones prioritarias la de controlar si la decisión administrativa ha respetado el principio constitucional de sumisión de la Administración a la ley y al derecho (cfr. Sesin, Domingo Juan "El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del derecho y la política"; LL 2003-E, 1264).
Desde este vértice, no existe un ámbito del obrar de la administración exento -absolutamente- del control judicial; el control podrá realizarse en distintos grados, pero lo que es claro, es que el accionar administrativo siempre deberá estar fundado en derecho y ser razonable.
De allí que la respuesta que concediera la Administración a los aquí actores pueda ser revisada.
El análisis no supondrá la fijación de un régimen de remuneraciones, sino que se limitará a controlar si la actividad administrativa se ajustó a su ámbito de juridicidad.
En definitiva y, como lo indica el ya citado Sesín, "...lo sujeto a revisión es, en realidad, la juridicidad del acto administrativo. El control debe operar sobre la totalidad de dicho acto, aún cuando al final del proceso se llegue a la conclusión de que el juez debe respetar la valoración discrecional efectuada por la Administración, por no haberse violentado el orden jurídico..." (op. cit).
VII.- Sentado lo anterior, corresponde analizar, la alegada falta de competencia del órgano ejecutivo para dictar los Decretos 2374/92 y 2401/92.
En este punto, la cuestión carece de virtualidad para fundar la oposición, por cuanto, más allá de la distribución de competencias, lo cierto es que, en orden a los periodos comprendidos en esta causa (me remito para ello al análisis que de la prescripción efectuaré más adelante) el adicional en crisis tiene sustento en lo actuado por el Concejo Deliberante.
En efecto, lo decisivo es que, a través de la Ordenanza Nº 7700 del año 1996, el Concejo Deliberante aprobó la escala salarial aplicable en el ámbito de la Administración Municipal para el personal y estableció expresamente la vigencia de los adicionales no remunerativos, no bonificables fijados en los Decretos Nº 2374/92 y 2401/92 (Art. 11).
Esta Ordenanza, entonces, tuvo como efecto hacer desaparecer el vicio que sufrían los decretos aludidos, mediante la creación del suplemento como no remunerativo ni bonificable. En otros términos: la recomposición salarial provisoria otorgada por el Intendente Municipal, se transformó luego en definitiva con la sanción de la Ordenanza N° 7700/96.
VIII.- Despejada de esta forma la cuestión de validez de los Decretos municipales, corresponde centrarse en el análisis del suplemento.
Ahora bien, la remuneración, retribución, o sueldo es la contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza. El agente se hace acreedor a esta suma a partir la prestación efectiva del servicio, que el Estado, por su parte, paga periódicamente.
La retribución es, entonces, la ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador como contraprestación del trabajo subordinado y, por lo tanto, toda prestación de carácter habitual y regular que percibe un empleado integra el concepto de sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios.
Traídos estos conceptos al caso analizado, la conclusión decanta naturalmente: el adicional creado por los decretos 2374/92 y 2401/02, y que fueran establecidos con posterioridad por la Ordenanza 7700/96, se presentan como "remunerativos".
Es que, como se señalara en los Acuerdos ya citados, la creación de los adicionales se fundó en la necesidad de recomponer los salarios de los trabajadores municipales. Desde esta afirmación, es claro que la asignación otorgada importaba un incremento salarial y se perfiló como una retribución habitual y permanente para todos los agentes de acuerdo a su categoría.
Más aún, a idéntica conclusión se arriba, si el análisis parte del Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ordenanza N° 7694/96).
En efecto, en su Título II, se refiere a "las Retribuciones" y en el artículo 18 establece quien tiene derecho a la retribución. En el Capítulo XIV del Anexo II (integra la ordenanza citada) bajo el rubro "Retribuciones" se describen distintas situaciones y en los Arts. 39 y 40 se indica que "la retribución del agente se compone del sueldo básico correspondiente a su categoría, los adicionales particulares y los suplementos que corresponda a su situación de revista y condiciones especiales" (texto similar se establecía en los artículos 49 y 51 del Estatuto vigente a la fecha de sanción de los Decretos en cuestión, Ordenanza N° 3958/88). Tipifica, luego, cada uno de los adicionales y suplementos.
Se encuentran diferenciados porque algunos son percibidos por la totalidad del personal -generales-, otros benefician al personal que reúna determinadas características, o cuando se encuentren en las situaciones que contemplan, o que deba cumplir el servicio en condiciones o con características distintivas -particulares-.
Y, en igual sentido, el artículo 21 de la Ordenanza 8100, que regula el funcionamiento del Instituto Municipal de Previsión Social, establece: "A los efectos de la determinación de las prestaciones previstas por esta Ordenanza, se considerará remuneración a todos los ingresos en dinero efectivo, cualquiera sea la denominación que tuvieran asignados, percibidos por el afiliado como retribución o como compensación por los servicios prestados personalmente en relación de dependencia para la Municipalidad de la ciudad de Neuquén y que haya estado sujetos a retenciones para aportes jubilatorios. Y el artículo 22 del mismo cuerpo normativo establece: "A los efectos de los aportes personales y contribuciones patronales tanto previsionales como asistenciales, previstos en esta Ordenanza, se considerarán remuneraciones las que se establecen en el capítulo XIV -Retribuciones del Escalafón para el Personal Municipal- Anexo II de la ordenanza N° 7.694, y los gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas". Se excluyen como remuneración las asignaciones familiares y las asignaciones pagadas en concepto de beca, cualquiera sean las obligaciones impuestas al becado, ni las indemnizaciones que correspondan en concepto de accidente de trabajo o enfermedad profesional o substitutivas de licencias no gozadas, gastos de representación sujetos a rendición de cuentas, viáticos que se abonen por servicios o comisiones fuera del lugar de la prestación de servicios (Art. 23 de la Ord. 8100)".
IX.- Hasta aquí tenemos, entonces, que los adicionales determinaron un aumento de los salarios y que su pago no reconoció otra causa que la retribución por tareas desempeñadas, genéricamente, por toda la planta de personal municipal, puesto que se dispuso efectivizarla, de manera habitual y general, con los haberes mensuales.
De los preceptos citados tampoco surge que estos adicionales se encontraran dentro de las excepciones a lo que deba considerarse remuneración. Y, fundamental y concretamente, conforme el artículo 22 de la ordenanza 8100 ya transcripto, sobre dichas sumas debían efectuarse aportes previsionales.
Debe destacarse, en este punto, que la circunstancia de que la demandada no haya efectuado aportes jubilatorios, no significa que no debieran hacerse. Ese argumento es insuficiente para descartar la naturaleza remunerativa. Como se indicara en los Acuerdos citados -a los que me remito- "...de lo contrario la norma estaría condicionada a la voluntad de la empleadora, con el sólo hecho de no cumplir con las retenciones y efectuar las contribuciones patronales que se encuentran a su cargo".
X.- Los argumentos de corte económico tampoco tienen entidad suficiente.
En este sentido, las restricciones financieras alegadas por el Poder Ejecutivo Municipal en aquel entonces (reiteradas en el decreto que rechaza el recurso administrativo de los accionantes), es cierto, podrían haberse esgrimido como un obstáculo para satisfacer la adecuación necesaria de los salarios. Sin embargo, carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido (cfr. doctrina sala V, 30/12/1996 en autos "Loumagne, Pablo c. Estado nacional s. empleo público).
Porque, como también se ha señalado, "...la naturaleza jurídica del suplemento se determina objetivamente de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, y de ningún modo su naturaleza salarial puede depender de las circunstanciales necesidades presupuestarias de quienes administran la hacienda pública..." ("Martínez López Maria T. y Otro c/ Mj-Estado Nacional"; Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala II,; Revista-diario La Ley N° 199, del 16-10-2002, Pág. 9/10).
XI.- Nótese, entonces, que la contradicción se genera dado que, por una parte se otorga un incremento salarial pero, por la otra, se lo califica de "no remunerativo ni bonificable".
Desde la más simple de las reglas lógicas, esta situación no puede coexistir: si lo primero es cierto (se ha producido un aumento en las sumas que se venían percibiendo) lo segundo no puede ser, puesto que implicaría negar la existencia del mismo aumento salarial que en la primera afirmación se reconoce. Como indicaran Comadira y Raspi, "los dos términos no pueden coexistir: ninguna cosa puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo sentido" (Julio Rodolfo Comadira y Arturo Emilio Raspi; "Los significados y alcances de las expresiones "no remunerativo" y "no bonificable" respecto de dos asignaciones que percibe el Personal Militar", ED t. 172, 601).
XII.- En definitiva, en base a las consideraciones apuntadas -y las que, para mayor abundamiento, se encuentran receptadas en el voto mayoritario de los Acuerdos 965/03 y 1015/04- se concluye:
a. Es regla que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo. Importa remuneración la contraprestación debida al trabajador, empleado o funcionario con la consecuencia efectiva del ingreso a su patrimonio.
b. En concordancia con ello, el artículo 21 de la Ordenanza 8.100 "se considerará remuneración a todos los ingresos en dinero efectivo, cualquiera sea la denominación que tuvieran asignados, percibidos por el afiliado como retribución o como compensación por los servicios prestados personalmente en relación de dependencia".
c. Al momento del otorgamiento de la asignación cuestionada, se tuvo en mira un concepto remunerativo.
d. Si los "denominados adicionales" no reconocen otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta del personal municipal, no resulta razonable una diferenciación de la masa salarial básica. Por ello, deben computarse a los fines del cálculo del valor de los suplementos, bonificaciones y adicionales causados, que componen la integralidad de la retribución de los empleados municipales.
e. Con posterioridad se pretende darle otro carácter, y sobre esta base se priva al aumento de las proyecciones en el régimen de liquidación de sueldos y aportes previsionales. Pero, como ha referido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "...el carácter del suplemento mal llamado "no remunerativo" no deviene como consecuencia de la calificación unilateral que le atribuye al empleador -en este caso una autoridad nacional-, sino que nace de su propia naturaleza, que como se aprecia es simplemente un aumento de sueldo pretendidamente encubierto" (CSJN; Fallo 316:1563 Vol.-1993).
f. Los argumentos económicos alegados son igualmente insuficientes para revertir las conclusiones que anteceden. De igual modo, la decisión unilateral de no efectuar aportes jubilatorios es irrelevante, en tanto, de conformidad al el artículo 22 de la Ordenanza 8.100, "a los efectos de los aportes personales y contribuciones patronales tanto previsionales como asistenciales, previstos en esta Ordenanza, se considerarán remuneraciones las que se establecen en el capítulo XIV -Retribuciones del Escalafón para el Personal Municipal- Anexo II de la ordenanza N° 7.694, y los gastos de representación no sujetos a rendición de cuentas".
Y, en definitiva: no se desconoce que la solución que aquí se propicia, en la práctica y en términos cuantitativos, determina que el aumento sea mayor al previsto originariamente. Pero, tal circunstancia no justifica un accionar contrario a derecho.
En otros términos, es cierto que, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, el Municipio a través del Concejo Deliberante, es quien debe valorar las circunstancias socio-económicas y fijar el monto de las remuneraciones. Sin embargo, habiendo optado por conceder un aumento de sueldo, no puede incumplir con la legislación vigente en materia de liquidación de haberes y aportes previsionales.
La decisión de acordar un aumento de haberes es discrecional; la aplicación del régimen legal vigente de liquidación de haberes y aportes jubilatorios, no lo es.
XIII. Por último, corresponde analizar el planteo liberatorio esgrimido por la Municipalidad de Neuquén.
Al respecto sostiene que, al ser de aplicación las disposiciones de los artículo 191 inciso a) y 193 de la Ordenanza 1728, se encuentran prescriptos los períodos correspondientes a los cinco años anteriores a la interposición del reclamo administrativo, lo que así solicita se determine en la etapa de ejecución de sentencia.
Asistiendo razón a la demandada en cuanto a la aplicación del plazo quinquenal de prescripción, corresponde partir para su cómputo de la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 21 de marzo de 2006.
Es decir que, desde dicha fecha y considerando el plazo de suspensión del recurso o reclamación administrativa, por el tiempo útil (Cfr. art. 193 Ordenanza Nº 1728), en la etapa de liquidación, se procederá a la determinación y liquidación correspondiente a cada uno de los actores, que en ningún caso, podrá retrotraerse más allá del 21 de marzo del 2000.
XIV. Por lo expuesto y fundamentos brindados, propicio al Acuerdo:
1) Se declare la nulidad parcial de lo actuado por el Municipio de la Neuquén, en tanto atribuye el carácter de no remunerativo a los adicionales en cuestión, por incurrir en el vicio grave legislado en el inc. b) del art. 67 de la ordenanza 1728. 2) Se haga lugar a la demanda interpuesta, condenando a la Municipalidad de Neuquén a abonar los salarios de los actores, computando los adicionales establecidos por la Ordenanza 7700, como integrantes del salario básico debiendo, asimismo, efectuarse los aportes y contribuciones correspondientes a la Caja Previsional Municipal;
2) Condenar a la Municipalidad de Neuquén a abonar las diferencias salariales acrecidas por no haberse incorporado al sueldo básico los adicionales en cuestión, de acuerdo a los parámetros indicados en el considerando XIII.
3) Dichas sumas devengarán intereses que se calcularán, desde que cada suma es debida, hasta el 01/01/2008, a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén y, desde tal fecha, hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén.
Tal solución se impone a partir de un re-examen que este Cuerpo, en conjunto, efectuara de la situación de los créditos de naturaleza alimentaria.
En este sentido, como se evaluara en otros casos, cabe señalar que el art. 622 del Código Civil establece que, ante la falta de intereses moratorios convenidos o fijados por leyes especiales, serán los jueces quienes determinen el que se debe abonar. En la nota a este dispositivo, Vélez Sarsfield expresó: "Me he abstenido de proyectar un interés legal, porque el interés del dinero varía de tan de continuo en la República y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos...".
Tal abstención del legislador conduce a que, en las causas civiles, sean los jueces quienes deban determinar la tasa de interés aplicable; cuestión que -conforme lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación- queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los magistrados de la causa (cfr. "Banco Sudameris c/ Belcam S.A.", 17/5/94, FALLOS 317:506).
Ahora bien, abandonado el régimen de convertibilidad cambiaria y, ante el cambio de escenario económico que se produjo a partir de ello, la fijación judicial de los intereses volvió a adquirir especial gravitación, por cuanto esta decisión debe compatibilizar dos directivas que aún se mantienen vigentes: por un lado, la prohibición de recurrir a cláusulas de ajuste y mecanismos de actualización; por el otro, mantener incólume el contenido económico de la sentencia. En este marco, el interés además de reparar el daño producido por la mora, adquiere también la función de salvaguardar el valor del capital adeudado contra la inflación.
En otros términos, en el contexto económico actual, corresponde aplicar una tasa de interés que contemple la expectativa inflacionaria y no sólo que compense la falta de uso del dinero: Si la tasa de interés aplicada se encuentra por debajo de la línea trazada por la evolución de la inflación incumplirá el mandato legal de mantener incólume la condena y lesionará la garantía constitucional al derecho de propiedad, amén de colocar al deudor moroso en mejor situación que la del cumplidor; por encima de aquel índice, será preciso advertir en qué medida el paliativo "interés" deja de cumplir esa función para convertirse en una distorsión del correcto sentido de la ley. (cfr. Acuerdo 21/04 del Registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios Civil).
Desde estas premisas, teniendo en cuenta el contexto económico y la evolución operada en las tasas de interés y los índices inflacionarios durante el período comprendido entre enero de 2000 a la fecha, estimo acertado como criterio general, mantener la aplicación de la tasa promedio entre la activa-pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén.
Por el contrario, en casos como el presente, en los cuales se encuentran en juego créditos de naturaleza alimentaria, se comparto la posición propuesta por la Dra. Graciela M. de Corvalán, en orden a establecer la mentada tasa promedio o "Mix" hasta el 01/01/2008 y, a partir de dicha fecha, la tasa activa del Banco de la Provincia del Neuquén.
No obstante ello -retomando las ideas de Velez Sarsfield, tal como se remarcara en otras oportunidades y con más razón en el contexto económico actual- es importante destacar que estamos en presencia de un tema conyuntural y, en consecuencia, que los criterios pueden reverse y modificarse cuando resulte necesario, en aras de la debida protección de los derechos de los justiciables.
4) Dada su naturaleza, sobre dichas sumas se practicarán las retenciones debidas en concepto de aportes y se abonarán las contribuciones patronales a la Caja Municipal de Previsión Social.
5) Las sumas serán determinadas en la etapa de ejecución de sentencia.
6) Con respecto a la imposición costas, considero que atento a las particularidades del caso, las mismas habrán de imponerse en el orden causado (art. 68 2da. parte del C.P.C. y C. y 78 de la ley 1305). TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor Oscar E. Massei dijo:
I. Tal como lo ha indicado el Sr. Vocal que me precede en orden de votación, la solución que aquí se propicia tiene como antecedente a los Acuerdos dictados en las causas: "ALARCÓN MARIA ROSA Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 103/00 (y sus agregados) y "FORNARA OMAR ALBERTO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA", expte. Nº 282/02 (Acuerdos 965/03), en las que formulara mi voto en sentido coincidente al aquí efectuado.
Como en dichas oportunidades lo consignara, entiendo que el meollo de la cuestión a dilucidar reside en analizar la "naturaleza jurídica" de los adicionales en tratamiento y determinar desde allí si revisten la característica de "remunerativo" o "no remunerativo".
Ello así, por cuanto el planteo de incompetencia del intendente para fijar los suplementos carece de virtualidad en el caso. Como bien se indica en el voto que antecede, teniendo en cuenta los períodos comprendidos en la demanda, lo decisivo es el dictado de la Ordenanza Nº 7700 del año 1996: Conforme surge del artículo 11, luego de aprobar la escala salarial, el Concejo Deliberante dispone: "ESTABLECESE la vigencia de los adicionales no remunerativos, no bonificables fijados en los decretos 2374/92 y 2401/92.
II.- Como punto de partida y siendo coherente con las posturas que he desarrollado, entre otros precedentes, in re:- "ACOSTA MIRIAM NOEMÍ Y OTROS C/ PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA" (AC. 892/03) del registro de demandas originarias de este Tribunal, quiero señalar que comparto que la función de fijar remuneraciones es una actividad política de los poderes u órganos a los que la constitución, en nuestro caso Carta Orgánica o ley 53, les ha asignado competencia y, en consecuencia, agregando de mi parte "en principio", extraña a la admisión del Poder Judicial que se reduce a la decisión de causas. Y digo "en principio" porque también tengo resuelto que esa facultad reconoce limitaciones y específicamente cuando de disminuir el salario o las remuneraciones se trata y que ello solo es posible de manera excepcional, previa declaración de emergencia dispuesta por el órgano legisferante, y que reúna las condiciones que justifican constitucionalmente el dictado de leyes de esa naturaleza (cfr. Fallos:313:1513 y sus citas- La ley 1991-C-158). Pero reconocer esa facultad de fijar las remuneraciones, con las limitaciones indicadas, es una cuestión y otra muy distinta es hacerla extensiva para asignar carácter "no remunerativo" a lo que por definición y naturaleza jurídica es realmente "remunerativo". Al respecto en el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por conjueces, en el caso:- "ARGUELLO VARELA, JORGE MARCELO c/ ESTADO NACIONAL S/ AMPARO", en su voto los Dres. ROCCA y HERRERA en el considerando 10 sostuvieron: "…Como se dijo en la instancia de origen, el carácter del suplemento mal llamado "no remunerativo" no deviene como consecuencia de la calificación unilateral que le atribuye al empleador - en este caso una autoridad nacional-, sino que nace de su propia naturaleza, que como se aprecia es simplemente un aumento de sueldo pretendidamente encubierto" (CSJN; Fallo 316:1563 Vol.-1993).
Ya con anterioridad el cimero Tribunal Nacional, avalando la postura que vengo desarrollando, en el caso: "PICCIRILLI RICARDO H. y OTRO C/ ESTADO NACIONAL S/ COBRO" dijo: "…La mención de -asignación no remunerativa- (Art. 1 del decreto 2474/85) resulta poco afortunada, carente de contenido y un evidente contrasentido, en cuanto pretende negar la naturaleza del adicional que está creando, esto es, su carácter remunerativo..." (CSJN; Fallo 312: 297 y sgtes. - 1989). En esta línea argumental se ha expresado la Cámara Nacional Federal Contencioso administrativo, Sala II, in re:- "MARTINEZ LOPEZ MARIA T. Y OTRO C/ MJ-ESTADO NACIONAL" (en revista-diario La Ley N° 199, del 16-10-2002, Pág. 9/10), señalando que "…Es regla general que toda prestación de carácter habitual y regular que perciba el empleado integra el concepto de sueldo... El adicional (que se lo abona como no remunerativo ni bonificable) en estudio es remunerativo porque es de carácter general... A lo que cabe agregar, que las restricciones presupuestarias esgrimidas por el Poder Ejecutivo y por la misma CS y que la apelante invoca, si bien pueden alegarse como escollo para satisfacer la adecuación necesaria de los salarios, carecen de entidad para transformar en no remuneratorio el emolumento reconocido, pues la naturaleza jurídica del suplemento se determina objetivamente de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, y de ningún modo su naturaleza salarial puede depender de las circunstanciales necesidades presupuestarias de quienes administran la hacienda pública…"
A esta altura, ninguna duda cabe que estas mismas reflexiones devienen aplicables a los adicionales en consideración y que fueran establecidos con el carácter de "no remunerativo" y "no bonificable", por la demandada en sendos Decretos, establecidos en su vigencia por la pertinente Ordenanza emanada del órgano legislativo. Pero con la intención de seguir clarificando en este tema, estimo de real importancia para la profundización del análisis -y, adhiriéndome a profusa doctrina, señalar que las denominaciones asignaciones "no remunerativa" y "no bonificable" han resultado ser en el transcurso del tiempo, más precisamente en los último 25 años, una consecuencia perniciosa de la mentada flexibilización laboral, tanto en el ámbito privado como público o estatal, tendientes a reducir el también mentado "costo laboral" y, cuyo primer objetivo era y es, eludir los aportes fiscales o previsionales que, necesariamente, debieran de tener en mérito a tratarse efectivamente de remuneraciones. Reiterando lo que he manifestado supra, no comparto la postura de quienes sostienen, tal el caso de la accionada, que una norma legal puede privarlos del carácter remuneratorio con las consabidas denominaciones, ya que no me cabe duda alguna y sobre ello estoy totalmente convencido que lo que debe rastrearse es en su naturaleza jurídica y así "…si la remuneración es contraprestación debida al trabajador, empleado o funcionario con la consecuencia efectiva del ingreso a su patrimonio", no serán remunerativas, a contrario sensu, las prestaciones que no reúnan uno o los tres elementos citados y no por lo que disponga una norma legal, y que al decir del eximio catedrático de la U.B.A. Dr. HECTOR RECALDE "no sería otra cosa más que una simulación ilícita de llamar -no remuneratorio- a lo que es remuneratorio".
En el caso que nos ocupa y como surge no sólo de la realidad sino en el origen de los propios textos legales (Decretos 2374/92 ; 2401/92 y Ordenanza 7700/96), esta asignación "no remunerativa" y "no bonificable" constituye un real y efectivo incremento salarial producto de la contraprestación del empleado o funcionario del Municipio de la ciudad de Neuquén, que ingresa como ganancia a su patrimonio y de libre disponibilidad, y no se trata de un "salario indirecto", "beneficio marginal" o "tickets canasta", entre otras denominaciones e instrumentos que se han ido creando para reducir el costo laboral y eventualmente coadyuvaron a paliar la situación alimentaria del empleado, trabajador o funcionario y sus familias, según se lo fundamenta. Y desde esta concepción no existen diferencias entre el salario o remuneración del trabajador público o privado, ya que ambos tienen idéntica naturaleza jurídica, más allá de si el sustento es un contrato de empleo público sometido a normas administrativas o contrato de trabajo regido por el Derecho Laboral. Al respecto el Dr. RAFAEL BIELSA, al tratar el sueldo en el ámbito de la administración pública nos dice que "…es la retribución en dinero que el funcionario o empleado percibe por el servicio prestado, retribución equivalente y en proporción a la duración del servicio, y que, fijado anualmente, es pagado por período regulares..." y que en lo referente a la naturaleza jurídica, señala que "…entre el Estado y el funcionario existe un vínculo de Derecho Público, algo similar al derecho privado, y en este caso, ya se lo asimile al mandato, ya a la locación de servicios o a otro contrato especial -desde que el servicio se presta en virtud de esa relación obligatoria- existe correlativamente, por regla general, el derecho al sueldo..." (vid. Derecho Administrativo T. III, Pág. 142 5ta. Edición), y en sentido similar se expide el Dr. MIGUEL S. MARIENHOFF en su obra (tratado de Derecho Administrativo T. III-B-Pág. 268 y sgtes- Edición 1978).
Sostiene la demandada en su responde que "la circunstancia de que una suma de dinero compensatoria por el trabajo efectuado sea percibida por los empleados municipales en forma regular, normal y habitual (el subrayado me pertenece), no conduce a concluir que aquella deba integrar inexorablemente el sueldo básico, cuya determinación puede ser discrecionalmente fijada por la autoridad competente en la materia". Y agrega, para esa conclusión que "…remunerativo y sueldo básico son dos conceptos diferentes. Si se quiere se podría decir que lo remunerativo, o la remuneración, es el género y el sueldo básico, una de sus especies...". De esas aseveraciones puedo deducir que el Municipio interpreta que en uso de la mentada discrecionalidad está autorizada a darle el carácter que la impronta del momento justifique, a un incremento de salarios, sin que la Justicia pueda revisar esa decisión. Ya me he referido a este tema con anterioridad, a lo que me remito, pero no dejaré de señalar, en mi humilde opinión, que es esta una típica concepción autoritaria de quienes así evalúan desde la óptica del Derecho Administrativo el accionar del Estado (nacional, provincial o municipal) con el respaldo de doctrinarios que cita, a quienes se respeta académicamente, pero obviamente no se comparte ese sesgo doctrinario, ya que desde una discrecionalidad rayana con la arbitrariedad y en abierta colisión de las más elementales normas de la Constitución Nacional, Provincial, Carta Orgánica Municipal y, por supuesto, los distintos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (Art. 75 inc. 22 C. Nacional), pretenden desbaratar derechos que allí explícitamente se reconocen a los trabajadores, tanto públicos como privados.
Me permitiré sí aclarar que es verdad que el término remuneración es un concepto genérico comprensivo de varios otros; en él se incluyen también el salario y todo aquello que el empleador debe al trabajador, empleado o funcionario como consecuencia de la relación laboral o de empleo público; llámese asimismo remuneración, retribución, sueldo, jornal, honorario, emolumento o cualquier otro modo (Conf. Miguel Ángel Sardegna, en Emergencia Laboral - Lexis Nexis). Se trata del conjunto de ventajas o beneficios que obtiene el empleado o funcionario que presta su trabajo en relación de dependencia a través de un contrato de empleo público con el Estado, para el caso, y conforme ya se lo desarrollara con amplitud más arriba.
Que, en concordancia con lo expresado, como se indica en el voto que me precede, si pasamos revista al Estatuto y Escalafón del Personal Municipal (Ordenanza N° 7694/96), vemos que en el Título II la denominación "DE LAS RETRIBUCIONES" y en el artículo 18 refiere a quien tiene derecho a la retribución; y en el Capítulo XIV del Anexo II (integra la ordenanza citada) bajo el rubro "RETRIBUCIONES" se describen distintas situaciones y en los Arts. 39 y 40 se establece que "la retribución del agente se compone del sueldo básico correspondiente a su categoría, los adicionales particulares y los suplementos que corresponda a su situación de revista y condiciones especiales" (texto similar se establecía en los artículos 49 y 51 del Estatuto vigente a la fecha de sanción de los Decretos en cuestión, Ordenanza N° 3958/88). A renglón seguido se tipifica cada uno de los adicionales y suplementos.
Si ingresamos en la lectura de los considerandos de los decretos que fueran el origen de la la Ordenanza 7700/96, nos encontramos con que en el N° 2374/92 se dice "…que debido a la crítica situación económica, se ha efectuado un estudio tendiente a producir una recomposición salarial provisoria, hasta tanto se resuelva por medio de las vías correspondientes el otorgamiento de un aumento salarial definitivo...", y es así que en la parte dispositiva artículo 2° se otorga al personal a partir del 1/9/92, una suma no remunerativa, ni bonificable. A su vez el Decreto N° 2401/92 fija partir del 1/1/93,... "una remuneración líquida mínima de pesos Quinientos ($500), para el personal comprendido en el escalafón general de la Municipalidad y se agrega que la diferencia de la actual remuneración líquida con la establecida en el artículo 1° del presente, tendrá carácter de adicional no remunerativo ni bonificable". Y en sus considerandos se hacía referencia a que "…pese a que la situación financiera no era la óptima para producir un aumento masivo de salarios se pretendía aliviar a los sectores de menores niveles salariales…". De lo expuesto se aprecia sin lugar a duda alguna, que el motivo que llevó a la creación de los adicionales consistió en reconocer la necesidad de recomponer los salarios de los trabajadores municipales, implicando por cierto un aumento de sueldo o si se quiere de las remuneraciones. A mayor abundamiento y siguiendo con el razonamiento que emerge de los indicados Decretos, he de resaltar que "esa recomposición salarial provisoria" se transformó luego en definitiva con la sanción de la Ordenanza N° 7700/96.
Que a su vez y, reitero, más allá de las denominaciones, lo cierto es que su pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por toda la planta del personal municipal, puesto que se dispuso que se efectivizaría de manera habitual y general con sus haberes mensuales. En virtud de lo descrito, no resulta razonable la exclusión de la masa salarial básica, que constituye la referencia obligada para el cálculo del valor de los suplementos, bonificaciones y adicionales causados, que componen la integralidad de los emolumentos de los empleados municipales. Y esto es así, además, en tanto no existen fundamentos ni ello se puede deducir de la normativa en cuestión, para ameritar que el suplemento o adicional creado sea un rubro autónomo distinto del sueldo, sin proyección sobre otros adicionales que se establecen en porcentaje sobre el haber mensual correspondiente a cada categoría de revista.
Y en esta línea argumental debo señalar que el carácter de "no bonificable" asignado a las sumas que refieren los decretos en cuestión, aparece como la consecuencia de la calificación de "no remunerativo" ergo cabe el mismo razonamiento y conclusión de lo que he venido exponiendo sobre los alcances de la denominación de "no remunerativo" y los efectos que esa asignación produce como incremento real y efectivo del salario de la categoría de revista de cada trabajador o empleado municipal.
A mayor abundamiento y, como también se señala en el voto que antecede, más allá de las conclusiones a las que arribara supra, es de destacar que de las propias ordenanzas (N° 7694/ 96; N° 8100/98 y sus antecedentes N° 3958/88 y N° 4216/89) que rige la materia en tratamiento, se desprende que un aumento salarial como el que analizamos, no puede tener otro carácter que de remuneratorio, bonificable y por esencia forma parte del sueldo y está sujeto a aportes jubilatorios y otras contribuciones.
En este aspecto, donde debe ser contextualizado el análisis en el espectro normativo de aplicación, el razonamiento de la demandada -que difiere- está sustentado en una interpretación asistemática y descontextualizada de lo dispuesto en las Ordenanzas N° 7694/96 y 8100/98.
De tal modo que, si bien la ordenanza 8100 similar a lo dispuesto por el artículo 17 de la ley 611, agrega al final "…y que hayan estado sujetos a retenciones para aportes jubilatorios…", la circunstancia que en los hechos no se hayan efectuado esto no quiere decir, como se expuso más arriba que no debieran hacerse. Pues, de lo contrario la norma estaría condicionada a la voluntad de la empleadora, con el sólo hecho de no cumplir con las retenciones y efectuar las contribuciones patronales que se encuentran a su cargo. Dar al párrafo indicado la interpretación que le asigna la demandada, sin perjuicio de lo que he precisado, implica, una vez más, refugiarse en la mentada discrecionalidad de la autoridad política para decir cuando algo debe llevar a no aportes y contribuciones, argumentos que por similitud con lo reseñado al tratar el carácter remunerativo o no, a ello "brevitatis causae" me remito.
Por estos motivos y, coincidiendo también en los restantes aspectos, con lo expuesto por el Sr. Vocal que me precede en orden de votación, he de adherir a la solución propiciada. MI VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: Toda vez que la línea argumental desarrollada por el Dr. Cía es coincidente con la que desarrollara en anteriores casos análogos y, al compartir las consideraciones efectuadas en punto a la tasa de interés aplicable, emito mi voto del mismo modo. TAL MI VOTO.
El señor Vocal ANTONIO GUILLERMO LABATE, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por los Sres. Vocales que me preceden en orden de votación, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
La Sra. Vocal Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN dijo: Coincido con la solución acordada por los Dres. Cía y Massei; sólo he de efectuar algunas consideraciones en punto a la tasa de interés aplicable.
En efecto, tal como sostuviera en oportunidad de dictar pronunciamiento en la causa "BAIDANOFF, JUAN ALBERTO C/ PROSEGUR S.A. S/ COBRO DE HABERES", (Expte. Nro.: 229, Folio: 36, Año: 2.008), del Registro de la Secretaría Civil de la Cámara en Todos los Fueros de la IIda. Circunscripción Judicial, en los años recientes, han sido múltiples y dispares los criterios aplicados respecto a las tasas y tipos de interés, resultando un tema altamente conflictivo y, por ende, que debe ser motivo de permanente análisis y revisión.
En términos generales, adhiero al criterio sostenido por este Tribunal Superior de Justicia en autos: "Sucesores de Carro de Abelli Ana Elda c/ TIA S.A. s/ Cobro ordinario de pesos", en cuanto ha establecido adicionar a los montos por lo que prospera la demanda, un interés correspondiente a la tasa promedio que surja de la diferencia entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén.
Sin embargo, en el caso de los créditos de naturaleza alimentaria, no puedo dejar de ponderar el cambio sustancial de las circunstancias socioeconómicas provocadas en el último tiempo, esencialmente en lo que va del año 2008, en el que los altos índices inflacionarios resultan de público conocimiento, pese a la negativa oficial de su admisión a través del organismo pertinente -el INDEC-.
Estas circunstancias -con sustento en la doctrina sentada por la CSJN- me llevaron a efectuar un nuevo análisis de la situación imperante en el punto, a los efectos de salvaguardar mínimamente estos créditos. Es que, como ha señalado la Corte, "…la determinación de la tasa de fijación de interés a aplicar en los términos del Art. 622 del Cód. Civil como consecuencia del régimen establecido por la ley 23.928 (Adla, LI-B,1752), queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en cuestión" (cfr. Fallos: 317:507).
En este sentido, la corriente jurisprudencial en el país, a través de fallos emitidos por las Cámaras del Trabajo de San Rafael (Mendoza), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Tucumán, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en distintas Salas, ha sentado el criterio de aplicar la tasa de interés activa del Banco Nación o de la provincia pertinente, a los créditos de naturaleza laboral, si bien con diferentes fechas de corte en su aplicación efectiva.
Si bien no desconozco que la materia debatida en los presentes no es laboral, en sentido estricto, sino que se desarrolla en el contexto del empleo público, lo cierto es que el crédito aquí reclamado también tiene naturaleza alimentaria, lo que hace que, en este punto, los desarrollos que efectuara en la causa citada, sean aplicables.
Desde esta perspectiva, no cabe la menor duda que aplicar en los créditos de naturaleza alimentaria tasas pasivas o mix resulta hoy desproporcionado a la luz de la situación económica imperante, circunstancia que genera consecuencias disvaliosas y lesivas al derecho de propiedad, atento que con ello se estaría violando el principio de integralidad de las remuneraciones al no poder superar mínimanente el deterioro monetario, máxime teniendo en consideración la expresa prohibición de orden público -mantenida en los Arts. 4 y 10 de la Ley 25.561 contenida en el anterior Art. 7º de la Ley 23.928- de indexar o aplicar medidas análogas vedándose la posibilidad de actualización. Por otra parte, al efectuarse de esta manera una reducción del monto a percibir, se genera de manera indirecta un desequilibrio en la relación deudor y acreedor, beneficiando a la primera de las partes, que de esta manera tratará de prolongar los conflictos judiciales en su propio beneficio.
Nótese, además, que esta solución se presenta concordante con la brindada en punto a la tasa de interés aplicable a los honorarios profesionales en los autos: "Cotravi c/ Municipalidad de Picún Leufú s/ Acción Procesal Administrativa", Expte. Nº 141246/94 de fecha 21 de Setiembre de 2005.
Allí se indicó que, en atención a los "…derechos en juego y la realidad imperante" correspondía la aplicación la tasa de interés activa en virtud de que: "La aplicación de la tasa activa no es un método de actualización, sino de compensación adecuada ante la falta de pago oportuna de la obligación: no configura una desigualdad sino una diferenciación compatible con la constitución"; y, justamente, uno de los argumentos determinantes para ello, fue "…la indiscutible naturaleza alimentaria de los honorarios".
Siguiendo la postura sentada por el TSJ en el fallo precedentemente aludido, la Sala II de la Cámara de Ap. Civ., Com., Lab. y de Min. de Neuquén, en voto minoritario del Dr. Silva Zambrano, en autos: "Fernández Jorge Luis c/ Logística La Serenísima S.A. s/ Despido" , Expte. Nº 333523/6, con fecha 7 de Agosto de 2008, el que comparto en su fundamentación expresó: "En razón de la depreciación del dinero por la inflación existente, entiendo que corresponde aplicar la tasa activa para reparar al menos en parte el deterioro del valor del dinero y colocar al actor en una forma similar a la que se encontraba al momento de la mora", criterio al cual adhiero.
Con estas consideraciones, en punto a la tasa de interés aplicable, adhiero a la solución propuesta. TAL MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar a la demanda interpuesta por los Sres. Julio Argentino Fernández, Silvia Myriam Molina Chadi, Marcela Cristina Pariente, Armando Pereira y Marta Luisa Romero; 2º) En consecuencia, condenar a la Municipalidad de Neuquén a abonar los salarios de los actores, computando los adicionales establecidos en su vigencia por la Ordenanza 7700/06, como integrantes del salario básico de acuerdo a los parámetros indicados en el considerando XIII; sobre dichas sumas se practicarán las retenciones debidas en concepto de aportes y se abonarán las contribuciones patronales a la Caja Municipal de Previsión Social; 3º) Dichas sumas devengarán intereses que se calcularán, desde que cada suma es debida y hasta el 1/1/2008 a la tasa promedio entre activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén; desde dicha fecha y hasta el efectivo pago se calcularán a la tasa activa mensual del Banco de la Provincia del Neuquén; 4º) Las sumas serán determinadas en la etapa de ejecución de sentencia. 5°) Imponer las costas en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68, 2° parte del CPCC y C. y 78 de la ley 1305). Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se cuente con pautas para ello; 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados
presentes por ante la Actuaria, que certifica. DR. OSCAR E. MASSEI - Presidente. DR. RICARDO T. KOHON - DR. EDUARDO F. CIA - DR. ANTONIO GUILLERMO LABATE - Dra. GRACIELA M. DE CORVALAN
Dra. LUISA BERMUDEZ - Secretaria