ACUERDO N° 2. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los trece días del mes de mayo del año dos mil catorce, se reúne en
Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular
Doctor OSCAR E. MASSEI, integrado por los Sres. Vocales Doctores RICARDO TOMAS
KOHON, ANTONIO GUILLERMO LABATE, LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN y EVALDO DARIO
MOYA, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias, Doctora LUISA A. BERMUDEZ, para dictar sentencia en los autos
caratulados: “YPF C/ MUNICIPALIDAD DE RINCÓN DE LOS SAUCES S/ ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. N° 2713/09, en trámite por ante la mencionada
Secretaría de dicho Tribunal y previa deliberación del Cuerpo, se acuerda ceder
la palabra al Dr. RICARDO TOMÁS KOHON quien dijo: I.- A fojas 109/150, YPF SA,
mediante apoderado, se presenta y, en los términos del artículo 241 inc. a) de
la Constitución Provincial y la Ley 2130, promueve acción de
inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 1165, dictada por el Concejo
Deliberante de la Municipalidad de Rincón de los Sauces, publicada en el
Boletín Oficial de la Provincia N° 3133 el día 31 de marzo de 2009.
Considera que dicha norma resulta violatoria del principio constitucional de
competencia, por desconocer y exceder la que fuera expresamente delegada al
Municipio por parte de la Provincia, con respecto a las actividades
hidrocarburíferas.
Expone que la Ordenanza mencionada estableció un régimen de infracciones y
sanciones aplicable a las operaciones hidrocarburíferas y actividades conexas
desarrolladas en su ejido municipal, en paralelo y distinto al ordenamiento
sancionatorio provincial sancionado por Ley 1875, lo que resulta inadmisible
por violar el principio constitucional de jerarquía normativa.
También reputa lesionado el principio de división de poderes, la facultad
privativa del Poder Legislativo Provincial de dictar normas de protección del
ambiente y gestión sustentable de los recursos naturales (artículo 189.29 de la
Constitución Provincial) y la prohibición de los poderes públicos de arrogarse,
atribuirse o ejercer más facultades de las que expresamente le son acordadas
por la Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 12 de la
Constitución Provincial).
Finalmente, denuncia que la Ordenanza de mención vulnera la potestad exclusiva
otorgada por el Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N° 2656/99, a la
Subsecretaría de Medio Ambiente para aplicar sanciones en esta materia.
Describe la legislación provincial sobre infracciones producidas por la
inadecuada contención de derrames producto de la actividad hidrocarburífera.
En tal marco, explica que la Ley 1875 establece los principios rectores para la
preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente en todo el
territorio de la provincia, con el objeto de mantener una óptima calidad de
vida de sus habitantes; siendo la Subsecretaría de Medio Ambiente la autoridad
de aplicación que allí se designa.
Menciona que dicha Ley prevé un régimen de sanciones para las infracciones a la
misma, a saber: apercibimiento, amonestación pública, multa de $800 a $100.000
y/o suspensión temporal o definitiva de la licencia ambiental.
Remarca que también el artículo 25 del Decreto N° 2656/99 designa, para el
ejercicio efectivo y permanente de la función de autoridad de aplicación, a la
Subsecretaría de Medio Ambiente, que en tal carácter debe conocer y resolver de
manera exclusiva, en primera instancia administrativa, en todos los trámites o
procedimientos conducentes a la aplicación de la Ley 1875.
Menciona que el citado Decreto contiene un anexo que establece las normas y
procedimientos que regulan la protección ambiental durante las operaciones de
exploración y explotación de hidrocarburos. En el mismo sentido, cita la
Disposición N° 218/06 de la Dirección Provincial de Medio Ambiente, que también
prevé normas en la materia, cuyo incumplimiento está conminado con las
sanciones previstas en la Ley 1875.
Asimismo, señala que la Ley 2600 obliga a las empresas petroleras a obtener el
certificado de aptitud ambiental, habiendo adherido a ella el Municipio
demandado, con lo cual la Ley lo faculta a ejercer tareas de control,
supervisión e inspección dentro de su ejido.
Indica que dicha adhesión se produjo mediante la Ordenanza N° 1159/08,
alcanzando también el régimen de la Ley 1875.
Luego se introduce en el análisis de la impugnada Ordenanza N° 1165/09,
transcribe su artículo 1° y describe que el mismo crea sanciones por
incumplimiento al artículo 3 del anexo VII del Decreto Provincial N° 2656/99,
que son distintas a las ya previstas por la Ley provincial, por lo que
existirían dos regímenes sancionatorios superpuestos, por el mismo
incumplimiento, consistente en la no utilización de las mantas orgánicas
oleofílicas para contener un eventual derrame de hidrocarburos.
Relata que a partir del 22 de abril de 2009 la Municipalidad de Rincón de los
Sauces comenzó a supervisar el cumplimiento de dicha normativa, imputándole a
la actora 16 infracciones, que ésta considera por fuera de la competencia
material y territorial (todas las locaciones estaban fuera del ejido) del
Municipio. A su vez, alega que las autoridades comunales no repararon en que el
sistema integrado de prevención de derrames utilizado por la empresa era
superior al de las mantas oleofílicas.
Fundamenta la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 1165/09 en que: a) su
dictado implica el ejercicio de atribuciones propias de la Legislatura
Provincial y un exceso de las facultades expresamente delegadas a través del
artículo 3 de la Ley 2600, y b) configura una colisión normativa con el régimen
de sanciones ya establecido con anterioridad en función de la Ley 1875.
En lo atinente al primero de dichos argumentos, la actora sostiene que entre
los artículos 189.29 y 273 de la Constitución Provincial queda deslindado que
el Poder Legislativo Provincial dicta leyes de protección del ambiente y
gestión sustentable de los recursos naturales, mientras que el Municipio sólo
puede válidamente imponer sanciones, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas.
A su vez explica que los Municipios que adhieren al régimen de la Ley 2600 se
transforman en una especie de veedores de la Provincia, con facultades de mera
fiscalización y control, debiendo elevar a la autoridad de aplicación
provincial los resultados de dichas inspecciones, para que ésta conozca y
resuelva en el marco de la Ley 1875.
Menciona que en ningún artículo de la Ley 2600 se faculta a los Municipios a
aplicar sanciones por infracciones a la Ley 1875 y, menos aún, a crear un
régimen sancionatorio paralelo.
Señala que la Municipalidad de Rincón de los Sauces adhirió a la Ley 2600, por
Ordenanza N° 1159/08, y a la Ley 1875, por Ordenanza N° 478/97, lo cual
significó reconocer su rol dentro de dicho régimen, que se limita a tareas de
control, supervisión e inspección en su ejido municipal.
Dice que la pretensión municipal de ejercer funciones que exceden a las que le
fueran delegadas, supone una violación del artículo 7 de la Constitución
Provincial, en cuanto recepta el principio de que la atribución de potestades a
la Administración debe ser, por regla, de forma expresa, mientras que la
asignación de competencias en forma implícita debe ser interpretada
restrictivamente.
Después, pasa a desarrollar el otro reparo constitucional que encuentra en la
Ordenanza cuestionada, cual es el de haber establecido un régimen sancionatorio
que se superpone y colisiona con el provincial.
Afirma que, frente a esa coyuntura, resulta claro que por el principio de
supremacía, debe darse prioridad a la norma de jerarquía superior, en este
caso, la Ley Provincial 1875.
Agrega que la posible aplicación de sanciones por parte de la demandada podría
entrar en colisión con las que, por el mismo hecho, podría imponer la
Provincia, lo que no solamente ocasionaría un grave perjuicio a la actora, sino
que además configuraría violación al principio de non bis in idem y un
escándalo jurídico.
Posteriormente, a fojas 220/229, amplió la demanda, argumentando que el Decreto
N° 1905/09 del Poder Ejecutivo Provincial, que reglamentó la Ley 2600, abona su
postura.
Dice que esa norma ratifica que los municipios de primera categoría adherentes
a la Ley 2600 sólo se encuentran facultados para ejercer tareas de inspección,
control y supervisión, bajo la dependencia, instrucciones y supervisión de la
autoridad de aplicación de la Ley 1875, que mantiene para sí la facultad de
aplicar multas y sanciones. Cita el artículo 14 del mencionado Decreto
reglamentario.
A la vez, subraya que el citado reglamento autoriza expresamente la utilización
de otros métodos de contención de derrames, entre ellos el que es utilizado por
la actora.
Finalmente, afirma que la Disposición N° 218/06 de la ex-Dirección Provincial
de Medio Ambiente fue derogada por la Resolución N° 704/09 de la actual
Subsecretaría de Medio Ambiente, lo que implica que la obligación de colocar
mantas oleofílicas surgida de la primera quede sin efecto.
II.- A fojas 182/190, por medio de la Resolución Interlocutoria N° 6983/09, se
admite el pedido de la actora para que la Ordenanza N° 1165/09 fuera suspendida
en su vigencia, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.
III.- A través de la RI N° 20/10, se declara la admisión formal de la demanda
(cfr. fojas 233/234)
IV.- Se corre traslado de la demanda.
A foja 241, el Fiscal de Estado de la Provincia del Neuquén toma intervención y
se remite a lo manifestado en ocasión de la sustanciación del pedido cautelar.
En tal presentación, se había citado el dictamen de la Subsecretaría de Medio
Ambiente de la Provincia, que sostenía que ésta detentaba la total competencia
en la materia en toda la Provincia, no pudiendo el Municipio suplirla en modo
alguno, y que la potestad sancionatoria ambiental era atribución provincial
(cfr. foja 156).
V.- Por otra parte, a fojas 259/284, contesta la demanda la Municipalidad de
Rincón de los Sauces, solicitando su rechazo, con costas.
En lo relativo a la alegada violación del principio de competencia, hace un
repaso que inicia en la Constitución Nacional y finaliza con la Ordenanza N°
1165/09.
Sostiene que de dicha reseña se puede apreciar que la Municipalidad de Rincón
de los Sauces ha actuado de conformidad a lo establecido en la Constitución
Provincial: ha creado su Tribunal de Faltas, se ha organizado legalmente, ha
dictado las Ordenanzas que reglamentan el procedimiento de faltas y el Código
Municipal de Faltas.
Cita las distintas cláusulas de la Carta Orgánica Municipal, que se refieren a
las atribuciones en materia de medio ambiente y, específicamente, el artículo
132 que asigna el destino que deben tener las multas por degradación del
ambiente.
Destaca que al ser aprobada la Carta Orgánica por la Legislatura Provincial, en
la Ley 2295, ésta no formuló observaciones sobre dicho artículo.
Dice que no debe tomarse como válida la adhesión a la Ley 1875, a través de la
Ordenanza 478/97, en tanto se realizó con anterioridad a la sanción de la Carta
Orgánica, cuando la Municipalidad era un municipio de 2ª categoría, que se
regía por la Ley 53 y no podía dictarse sus propias normas en materia de
cuidado y control del medio ambiente.
Además, afirma que dicha Ordenanza 478/97 quedó derogada por la sanción de la
Carta Orgánica y por su franca contradicción en lo que hace a la materia de
cuidado y protección ambiental.
En cuanto a la adhesión a la Ley 2600, enumera sus implicancias y señala que no
significó la renuncia a ninguna competencia o facultad previamente asignada,
sino que sumó más compromisos con el cuidado del medio ambiente en pos de
cumplimentar la entrega de las constancias ambientales y de recibir una
“coparticipación” de lo recaudado en concepto de tasa ambiental.
Sobre la Disposición N° 74/09 de la Subsecretaría de Medio Ambiente Provincial,
que derogó a la Disposición N° 218/06, destaca que no prohibió el uso de mantas
oleofílicas.
Por otra parte, sostiene que es aparente el conflicto entre el régimen
sancionatorio municipal y el provincial, a la luz de las competencias
concurrentes en la materia.
VI.- A fojas 315/322 se expide el Fiscal del Cuerpo, opinando que corresponde
declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 1165/09 de la ciudad de
Rincón de los Sauces por colisionar con los artículos 90, 92 y 189.29 de la
Constitución Provincial.
VII.- A foja 323 se dicta la providencia de autos, que se reanuda a foja 349 —
luego de la integración del Tribunal— y que encontrándose firme y consentida,
coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VIII.- En forma preliminar, debo señalar que el fundamento del control de
constitucionalidad reside en la jerarquía lógico-normativa y axiológica de la
Constitución, que establece formal y sustancialmente los lineamientos para la
producción jurídica infraconstitucional.
En este esquema, la acción de inconstitucionalidad receptada en la Constitución
neuquina, aparece como una herramienta tendiente a asegurar dicha supremacía a
través del control abstracto de constitucionalidad y que, de ser admitida,
produce la caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en la parte afectada
por la declaración (art. 16 Constitución Provincial).
En esta tarea se encuentra vedado al Tribunal el enjuiciamiento de casos
concretos. Su actuación se limita a la función abstracta de definir la
compatibilidad lógica entre dos normas igualmente abstractas.
Ello supone que el agravio concreto, surgido de la situación fáctica que invoca
el accionante como muestra de la ilegalidad, no puede ser objeto de decisión
por esta vía. En esta categoría se sitúan los embates relativos a la ilegalidad
de la multa impuesta al accionante, el ejercicio que el Municipio hiciera de su
poder sancionatorio fuera de su ejido comunal, y el cumplimiento de las normas
ambientales provinciales por parte de la empresa actora, extremos que por
exceder los moldes de la acción intentada no formarán parte del análisis que se
pretende.
Es que el objeto de esta acción, insisto, no lo constituye el enjuiciamiento de
casos concretos de aplicación de la norma impugnada, sino la validez
constitucional del precepto en sí mismo, despojado de toda referencia a los
casos particulares.
Desde esta perspectiva, el análisis constitucional se ceñirá a examinar si
existe correspondencia lógica entre la Ordenanza Municipal cuestionada (Nro.
1165/09) con el texto constitucional local, específicamente sus arts. 12
-prohíbe la delegación de funciones entre los órganos del gobierno- y 189 inc.
29 –otorga a la Legislatura Provincial la facultad de dictar normas de
protección del ambiente y gestión sustentable de los recursos naturales- y el
reparto de competencias medioambientales entre provincia y municipio.
IX.- La cuestión involucra aspectos preciados del régimen republicano de
gobierno y la dinámica del estado federal, como es el reparto de competencias
entre los entes municipales y las provincias en lo relativo al cuidado del
medio ambiente, al ejercicio del poder de policía sancionatorio y a la
exploración y explotación hidrocarburífera.
El abordaje de todos los aspectos que involucran al municipio desde la
perspectiva de la provincia en la que se inserta traducen una problemática
relacional que no difiere, en esencia, de aquélla que se presenta entre la
Nación y las provincias como consecuencia del régimen federal, aún cuando el
esquema comunal presenta realidades operacionales diversas que tiñen al proceso
de características que lo vuelven singular.
El federalismo implica la búsqueda de la satisfacción de un interés común, sin
perder la diversidad de sus componentes, conformando un proceso que cambia y
crece conjuntamente con la evolución de la comunidad.
En el esquema nacional, los municipios aparecen como un segundo orden de
descentralización del poder político que tiene por objeto actividades,
competencias y funciones diferentes a las de las provincias.
Luego del fallo “Rivademar” (CSJN,1989) y de la reforma Constitucional Nacional
de 1994, se reconoció plenamente la autonomía municipal, imponiéndose a las
provincias su reconocimiento en la organización comunal en los aspectos
institucionales, políticos, administrativos y financieros (art. 5 Constitución
Nacional), conceptos que ya campeaban en el derecho público provincial.
Sin embargo, nada se dijo sobre la forma de implementación de tal autonomía. En
consecuencia, cada provincia es la encargada de fijar los lineamientos de la
estructura municipal en sus constituciones locales, con el grado y amplitud que
juzgue conveniente de acuerdo a su realidad social (arts. 5, 123 y 6 de la
Constitución Nacional).
Ello no importa desconocer el origen natural que tienen los municipios, como
manifestaciones espontáneas de nuestro seno societario conforme surge de la
historia de organización nacional. Por el contrario, implica reivindicar dicho
origen con sus manifestaciones propias y al mismo tiempo establecer que su
organización quedará librada a los Estados locales, en cuyos territorios se
encuentran insertos y con los cuales presentarán relaciones de subordinación,
participación, coordinación, cooperación y concertación federal.
Con claridad lo expone Castorina de Tarquini “Esta relación municipio-provincia
se verá condicionada por las peculiaridades de la provincia a la que pertenecen
de tal modo que no se repetirá con idénticas características en las distintas
provincias, como tampoco será permanente, ni inmutable, ya que variará según
las circunstancias históricas por las que atraviesan ambas partes en la
relación” (Castorina de Tarquini, María Celia “La Provincia y el Municipio” en
la obra colectiva Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2º edición
actualizada, La Ley, Buenos Aires 2004, pág. 269).
X.- Ahora bien, la dinámica de la relación entre provincia y municipio en el
marco del federalismo en la cual se encuentran insertas, proyecta sus efectos
en la gestión de los intereses comunes a ambos centros de poder.
La existencia de competencias en ambos órdenes de gobierno y su distribución
debe hallarse perfilada, en mayor o menor medida, en las constituciones
provinciales, única fuente primigenia de prerrogativas municipales y que
conforma la manera en que se consolidan las relaciones de subordinación y de
unión de los diversos entes comunales que se integran en la realidad
provincial.
En este sentido, la autora citada expone “Coordinar implica compartir la
responsabilidad en el logro de objetivos que simultáneamente son provinciales o
locales, y también en algunos casos, nacionales. Así, es a través de la
coordinación que se logra hacer de los municipios eficaces instrumentos de
gobierno local y provincial, teniendo para el cumplimiento de tales objetivos
los siguientes mecanismos:
a) en primer lugar, citamos a los convenios como la “herramienta jurídica
apropiada para tal fin cuando los textos constitucionales resultan
insuficientes”. Así ha sido entendido modernamente, de ahí que en las últimas
constituciones aparece como atribución municipal aunque con matices, la de
suscribir convenios, en la esfera de su competencia, con entes municipales o
provinciales, nacionales y en algunos casos extranjeros (…).
b) Además se destaca como otro mecanismo que favorece las relaciones de
coordinación, la especial referencia que aparece en algunas constituciones
provinciales a la cooperación (…).” (aut. cit, opus cit.)
Es decir que, en estas relaciones provinciales-municipales se vislumbra una
evolución similar a la existente a nivel nacional donde, al analizar la
dinámica del régimen federal, el acento no se pone en la asignación de
competencias a cada centro de poder sino en la articulación de políticas que
tiendan a dar respuesta a intereses comunes, a través de la concertación.
Anteriormente he tenido oportunidad de expedirme al respecto al analizar la
participación que le cabía a la Provincia del Neuquén en la gestión de los
hidrocarburos (cfr. “Etcheverry” Acuerdo 1532/08).
En dicha causa expresé: “el federalismo de concertación (receptado expresamente
por la Convención Constituyente de 2006, en el artículo 8, ya transcripto)
supone una fórmula superadora del clásico reparto de competencias propio del
sistema federal; implica acentuar que el estado debe funcionar como un sistema
articulado en diferentes niveles, pero que debe actuar mediante un proceso
político concertado, flexible, abierto y democrático, posibilitando que se
alcance un mismo fin, el bien común.
Y se agregó “la existencia de facultades concurrentes y compartidas constituye
la gran fuente de competencias de donde se nutre la relación federal.
“…En el texto constitucional advertimos la existencia de ciertas materias
respecto de las cuales se autoriza la cogestión de la Nación y de las
provincias, como son los recursos naturales, la salud, la educación, etc., por
tal motivo son conocidas como facultades concurrentes, cuyo contenido linda con
el desarrollo económico-social. La concurrencia deviene de la materia sobre la
que recae, habida cuenta de la identidad de fines entre el gobierno central y
los gobiernos locales… Concurrentes no significa “sustituyentes”, “excluyentes”
o “subrogantes”. Significa que ambas entidades estatales (Nación y provincias)
reglamentan en “su orden” respectivo, actividades referidas por la
Constitución, pero no que una provincia pueda reglamentar lo que es de la
Nación o que la Nación pueda reglamentar lo que es de la provincia”.(cfr.
Acuerdo 1532/08).
Las directivas que surgen del fallo citado son plenamente aplicables a la
especie, en la inteligencia que el federalismo de concertación es la fórmula
superadora de toda tensión o dicotomía existente entre la Nación, la Provincia
y el Municipio.
Y es en la gestión de las políticas ambientales en donde más se patentiza esta
armonización de intereses entre los diversos entes de descentralización
política. Como dice Gelli “En materia ambiental, las acciones deben
coordinarse, necesariamente.” (cfr. Gelli, María Angélica, Competencia
nacional, provincial y municipal en materia de poder de policía, en “Servicio
Público, Policía y Fomento” Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Bs. As. Ed. Rap. 2003, pág. 652).
Comparte esos conceptos Farrando al señalar “La singularidad del fenómeno
ambiental traspasa las fronteras políticas, requiere la aplicación del llamado
federalismo cooperativo, de armonización, aunque en los hechos la legislación
nacional va arrastrando en pos de sí a las jurisdicciones locales. Desde el año
2002 al presente se han dictado cinco leyes de “presupuestos mínimos”: 25.612,
25.670, 25.675, 25.688 y 25.831. Como se advierte, hay un avance hacia la
“federalización” creciente de postulados, que habrá que tener (en provincia)
muy en cuenta. Una de esas manifestaciones es el denominado “principio de
congruencia” por el cual la legislación provincial y municipal en materia de
ambiente, “debe ser adecuada” a los principios y a las normas de la ley (Art. 4
ley 25.675).(…)
Se pregunta el autor citado, ¿cuál es, concretamente, la competencia municipal
en estos aspectos? “Evidentemente dependerá del grado de autonomía que le haya
asignado la constitución provincial de que se trate. En principio, la
fiscalización, seguimiento, monitoreo y aplicación de las normas ambientales
corresponden a la Provincia, y habrá que estar en cada caso concreto para
determinar qué competencias la Provincia ha delegado en el municipio, o las que
hayan sido reconocidas por la Carta Municipal en los casos de municipios
autónomos.” (Farrando Ismael, Poder de Policía y Derecho Público Municipal” en
obra colectiva “Derecho Público Provincial y Municipal”, volumen III, 2 ed.
Actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 159).
Delineados los carriles bajo los cuales deberá transitar el análisis de la
constitucionalidad de la Ordenanza 1165/09 impugnada cabe, entonces, dirigir la
mirada a nuestro derecho público local.
XI.- En el orden provincial, la existencia de diversas clases de municipios da
cuenta de esta “diversidad” que refiere la doctrina especializada.
En nuestra Carta Magna provincial, se prevé la existencia de tres clases de
municipios, cuya organización y asignación de competencias varía en función del
número de habitantes que confluyan en un ejido determinado (arts. 270 y sgtes.
de la Constitución Provincial), sin perjuicio de la existencia de Comisiones de
Fomento, que a manera de preludio municipal, se han incorporado al texto
constitucional luego de la reforma del año 2006.
En este esquema, sólo los municipios de primera categoría tienen la atribución
de darse su propia ley fundamental, la que deberá sujetarse al ordenamiento
constitucional provincial, al que no podrán desconocer ni contradecir. Éste es,
sin lugar a dudas, su primer límite (art. 275 Constitución Provincial).
La mayor o menor amplitud de la autonomía municipal reconocida por la Provincia
a nivel organizacional, proyecta sus efectos sobre las competencias que están
llamados a ejercer los municipios en sus aspectos internos y sobre las
relaciones que, en virtud del federalismo, surgen entre éstos y la Provincia a
la cual pertenecen.
Y, si bien no existe una cláusula que defina con precisión y de manera general
el criterio de distribución de las competencias entre la Provincia y los
municipios puede afirmarse que, en este punto, se opera una inversión del
principio que rige en el orden nacional (art. 121 Constitución Nacional).
“Tratándose de las relaciones entre Provincia y municipio, el principio se
invierte: Los municipios detentan el poder delegado y las provincias se
reservan el resto del poder político. No cabe otra interpretación ante la falta
de norma en contrario que amplíe las competencias municipales y frente a la
delimitación casi taxativa de las mismas, presente en las distintas
constituciones provinciales. (…) Los municipios no concurrieron originariamente
a la conformación constitucional de los estados provinciales y su
reconocimiento y organización es posterior a las provincias y en virtud de
ellas. Por tal motivo es legítimo aplicar a su ámbito de competencias el
principio de delegación y no el de reserva.”(Castorina de Tarquini, María
Celia, opus cit.).
Esta diferencia fundamental se proyecta también sobre los alcances de las
competencias de cada uno y sirve como pauta fundamental para encauzar la
interpretación frente al conflicto o tensión existente entre ambos órdenes de
poder, cuando los mecanismos de concertación, convergencia y coordinación hayan
sido soslayados.
XII.1.- En particular, y en lo que interesa a la resolución de esta causa, la
Constitución Provincial reconoce que “Los municipios son autónomos en el
ejercicio de sus atribuciones y sus resoluciones –dentro de la esfera de sus
facultades- no pueden ser revocadas por otra autoridad.” (art. 271 Constitución
Provincial).
En este contexto, se les reconoce la facultad de ejercer la policía municipal
e imponer, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, sanciones
compatibles con la naturaleza de sus poderes, entre las cuales se encuentran
las multas (art. 273 inc. k de la Constitución Provincial).
Asimismo, prevé un mecanismo propio del federalismo de concertación al
atribuirles la facultad de “celebrar acuerdos con la Provincia, el Gobierno
Federal u organismos descentralizados para el ejercicio coordinado de
facultades concurrentes e intereses comunes” (art. 273 inc. m) Constitución
Provincial).
Este mecanismo de cooperación y concertación es la clave para el ejercicio de
las competencias ambientales, previstas constitucionalmente en el Título II,
capítulo I “Ambiente y Recursos Naturales”, introducido en la reforma de 2006.
Allí, la Constitución Provincial, en su artículo 92 prevé: “Corresponde a la
Provincia el dictado de normas ambientales complementarias de las nacionales y
de protección ambiental, de aplicación a todo su territorio, pudiendo los
municipios dictar normas pertinentes de acuerdo a sus competencias. (…)” (el
subrayado me pertenece).
En el proyecto original del bloque del Movimiento Popular Neuquino, en la parte
pertinente, decía: “Corresponde a la Provincia el dictado de normas de
preservación del ambiente de aplicación a todo su territorio, pudiendo los
municipios dictar normas de carácter complementario.(…)” (Convención
Constituyente de 2006, versión taquigráfica de la Comisión de Régimen
Económico, Servicios Públicos, Recursos Naturales y Medio Ambiente, reunión 5,
página 5).
Luego del debate en el seno de dicha Comisión, el despacho de mayoría,
finalmente consignó: “Corresponde a la Provincia el dictado de normas
ambientales complementarias de las nacionales, y de protección ambiental de
aplicación a todo su territorio, pudiendo los municipios dictar normas
pertinentes de acuerdo a sus competencias.” Cabe apuntar que sobre este
artículo también se contaba con el apoyo de los demás Convencionales que
integraron la Comisión.
La modificación en la redacción del artículo, si bien pudiera parecer sutil, no
lo es: el proyecto original reproduce la cláusula constitucional nacional:
supone que los presupuestos mínimos deben ser dictados por la Provincia y los
de carácter complementario, por el Municipio. Es lo que se llama una
“pluralidad jerárquica con complementación sustantiva”: cada escala de decisión
tiene competencia para regular y controlar un sector o tramo específico del
tema o actividad concernido, estableciéndose una jerarquía entre los sectores o
tramos aludidos, uno normativamente de nivel básico y otro de nivel
complementario que tiene como única limitación, respetar a aquél (cfr. Rosatti,
Horacio, Tratado de derecho municipal, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2006, pág. 315).
En cambio, la redacción final del artículo 92 Constitución Provincial aludido,
importa que ambos entes (Provincia y Municipio) en ejercicio de sus
competencias propias pueden legislar sobre el cuidado del medio ambiente, en
forma sustantiva, dejando abierta múltiples formas de colaboración entre las
partes.
Para su implementación deviene fundamental la coordinación de políticas, la
convergencia legislativa y la concertación de las acciones ejecutivas que cada
uno debe llevar a cabo.
Del juego armónico de los artículos citados se desprende que el espíritu del
constituyente ha sido en pos de la participación de los municipios en la
gestión ambiental, a través de su integración en la política de cuidado del
ambiente y para ello, ha puesto a su disposición mecanismos de coordinación y
concertación para facilitar el trabajo conjunto sobre el tópico.
XII.2.- Idénticos principios se desprenden de la propia Carta Orgánica de la
Municipalidad de Rincón de los Sauces, la que en cumplimiento del artículo 276
in fine de la Constitución Provincial fuera aprobada por la Legislatura
Provincial (Ley 2295).
En efecto, en su primera parte, el Municipio formula una serie de declaraciones
que, indudablemente, inspiran todo el texto consiguiente, y entre las cuales
menciona: “La Municipalidad de Rincón de los Sauces, manifiesta su voluntad de:
a) Establecer sólidas relaciones con la Nación, la Provincia, otros municipios
a través de acuerdos, con el objeto de asegurar y satisfacer necesidades
comunes.
b) Propender la participación efectiva en la formulación y elaboración de los
planes generales y toda acción del gobierno provincial o nacional, que afecte
de un modo u otro los intereses de la comunidad.
c) Asumir y ejercer las responsabilidades que resulten de una real y efectiva
descentralización de los Poderes provinciales y nacionales, en aras de
consolidar un federalismo integrador. (…)
e) Contribuir a fomentar los medios necesarios para la preservación del medio
ambiente y del sistema ecológico, a través de una adecuada legislación que
salvaguarde los intereses de la comunidad y la eficiencia de la actividad
económica, logrando un equilibrio entre el medio natural y el creado.” (el
subrayado no se encuentra en el original).
En su texto se advierte claramente que la política ambiental no fue
concebida dentro del federalismo disyuntivo –aquél que pone en acento en el
deslinde de competencias- sino en la concertación de políticas conjuntas con la
Provincia y la Nación, a fin de proveer la participación municipal en la
gestión ambiental como forma de asegurar y satisfacer necesidades comunes.
Asimismo, en el capítulo dedicado al medio ambiente, establece: “Artículo
131: El municipio preservará el medio ambiente, controlará todas las
actividades que dentro de su jurisdicción se realicen, reglamentando cada una
de ellas. El control ambiental será ejercido por un área técnica y legal, para
tal fin aplicará las ordenanzas que emita el Concejo Deliberante acorde con la
legislación provincial y nacional”.
Para luego reforzar la idea de participación a través de la cooperación con la
Provincia y otros municipios, al promover la concertación de convenios
interjuridiccionales a fin de, entre otras cosas: “2) Establecer normas de
cooperación con el fin de proteger, conservar y recuperar el medio ambiente, 3)
Fomentar políticas comunes de desarrollo de carácter local y regional, con el
fin de divulgar el desarrollo sustentable y lo inherente a su mejoramiento, 4)
Garantizar la participación comunitaria con carácter regional para: a)
Planificar conjuntamente la generación productiva. b) Asegurar el desarrollo,
la protección del ambiente y la realización de obras de interés común.” (art.
136).
Estos artículos en particular, propenden a la armonización de la legislación
municipal sobre el cuidado del medio ambiente con los otros centros de poder y
otorgan herramientas para superar las tensiones propias de la dinámica del
régimen federal.
Puede concluirse entonces, que las normas del derecho público provincial y
municipal han previsto un sistema compuesto por un conjunto de elementos que
facilita la interrelación entre los órdenes nacionales, provinciales y
municipales en todas las materias y, principalmente, en los aspectos relativos
al medio ambiente o desarrollo sustentable, fomentando un verdadero federalismo
de concertación que permita la coexistencia armónica de estos tres órdenes en
pos del cumplimiento de cada una de sus competencias.
Es indudable que el ejercicio de facultades concurrentes por parte de lo
sujetos involucrados impone la convergencia legislativa a fin de unificar las
políticas y economizar las acciones, evitando los conflictos entre las diversas
jurisdicciones y resguardando los derechos de los ciudadanos.
XIII.- Sin embargo, a poco que se analice la normativa impugnada, se advierte
que el Municipio no ha actuado los preceptos de su Carta Orgánica relativos a
la concertación de políticas comunes con la Provincia para la preservación del
ambiente, circunscribiéndose a reproducir en el orden local una normativa ya
existente en el orden provincial, vulnerando las pautas constitucionales en
materia ambiental.
En efecto, la Constitución Provincial, en su artículo 189 inc. 29, le concede
al Poder Legislativo Provincial, la atribución de dictar leyes sobre protección
del ambiente en el marco de las competencias reservadas del artículo 41 de la
Constitución Nacional; facultad que ejerció con el dictado de la Ley 1875.
a) Dicha normativa (según texto Ley 2267), tiene por objeto establecer dentro
de la política de desarrollo integral de la Provincia, los principios rectores
para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente en todo
el territorio de la Provincia del Neuquén, para lograr y mantener una óptima
calidad de vida de sus habitantes (art. 1).
En su artículo 2º, declara de “utilidad pública provincial”, la preservación,
conservación, defensa y mejoramiento del ambiente y en el artículo 3º define
las concretas finalidades perseguidas con su dictado.
En el artículo 25º, se establece que “será autoridad de aplicación
de esta Ley, la Secretaría de Estado de Producción y Turismo, a través de la
actual Dirección General de Medio Ambiente y desarrollo sustentable o el
organismo que institucionalmente le suceda”.
A continuación, en el Título III, “Régimen de Sanciones”, establece que “la
autoridad de aplicación sancionará a quienes: 1) Infrinjan o incumplan las
disposiciones de esta Ley o sus normas reglamentarias; 2) incumplan o violen
las órdenes o resoluciones impartidas o dictadas para el cumplimiento de esta
Ley o sus normas reglamentarias; 3) desobedezcan o rehúsen cumplir en tiempo y
forma toda orden impartida por los funcionarios o inspectores ambientales en el
ejercicio de sus funciones”.
En el artículo 29º, se establecen las sanciones y, en referencia a la multa, se
indica que ésta determinará para el sancionado la obligación de pago en dinero
efectivo del modo en que lo establezca la autoridad de aplicación.
b) Esta Ley fue reglamentada por Decreto 2656/99, en cuyo Título I
(Consideraciones generales, objeto y ámbito de aplicación), artículo 1º, se
indica que a los fines de implementar los principios rectores a los que alude
la Ley 1875, se definen los instrumentos de la gestión ambiental de la
provincia; entre otros, se prevé en el inc. l) “las sanciones administrativas”.
Asimismo, se establece que es atribución de la autoridad de aplicación, “dictar
normas jurídicas de alcance general necesarias o convenientes para aplicar o
interpretar los alcances de la ley, del presente Decreto y sus anexos; impartir
órdenes, directivas o recomendaciones; de intimar, apercibir, formar proceso
administrativo y sancionar a los infractores a La Ley” (art. 2 inc. 5 del
Decreto 2656/99).
En relación con el artículo 20º de la Ley, “De la contaminación
ambiente”, disposiciones generales, se aprueban las normas reglamentarias:
procedimiento de evaluación de los impactos ambientales, actividades que
requieren de la presentación de un informe ambiental, normas de fiscalización y
control ambiental, registros ambientales, certificados ambientales, etc.
En el título II. De la autoridad de aplicación, artículo 25º indica
que “competerá a la Dirección General de Medio Ambiente y Desarrollo
Sustentable u organismo que institucionalmente le suceda el ejercicio efectivo
y permanente de la función de autoridad de aplicación de la ley y en tal
carácter conocerá y resolverá de manera exclusiva en primera instancia
administrativa en todos los trámites o procedimientos conducentes a la
aplicación de la ley”.
En el título III. Régimen de sanciones, artículo 30º, se establece
que “las sanciones serán impuestas por la autoridad de aplicación previo a
instruirse a los infractores proceso conforme a las normas aprobadas en el
Anexo I del Presente”.
Ese anexo establece que incumbe a la autoridad de aplicación la
investigación de todos los hechos que prima facie presupongan infracción a las
normas de protección al medio ambiente o que le incumba aplicar ya sea de
oficio o porque su conocimiento provenga de denuncia, etc., a fin de impedir
que los mismos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los
autores, evaluar su responsabilidad respecto de los hechos y reunir las pruebas
para dar base a las sanciones.
También determina el régimen de infracciones, el procedimiento,
requisitos de las actas y, concretamente en el artículo 12, al tratar la
“resolución” se expresa que “corresponde a la autoridad de aplicación
pronunciarse sobre los hechos motivos de las actuaciones y en su caso, sobre
las sanciones que los mismos merezcan”.
c) En uso de las amplias funciones previstas en el Decreto 2656/99, la
Dirección General de Medio Ambiente, dictó la Disposición 218/06 con la
finalidad de preservar el medido ambiente frente a la actividad
hidrocarburífera.
Allí se estableció que: “Todos los sujetos obligados conforme el art. 3 del
anexo VII aprobado por Decreto 2656/99 y las empresas de servicios que
desarrollen operaciones hidrocarburíferas durante las etapas de perforación,
work-over y pulling de pozos, deberán colocar en la explanación donde se
ubiquen los equipos, subestructura y accesorios, mantas orgánicas oleofílicas u
aplicar otro sistema superior para la prevención de los derrames que pudieran
acaecer en este tipo de operaciones.” (art. 1º Disposición 218/06).
Para ello, determinó la conducta debida, los sujetos obligados y las sanciones
en caso de infracción a la norma, estableciendo su competencia exclusiva para
comprobar la infracción y aplicar las sanciones pertinentes (art. 3º de la
Disposición 218/06).
d) Vigente esta normativa la Municipalidad de Rincón de los Sauces, invocando
facultades emanadas de su Carta Orgánica, sancionó la Ordenanza Nro. 1165/09 con la finalidad de preservar el medio ambiente frente a
actividades hidrocarburíferas desarrolladas dentro de su ejido municipal.
En dicha normativa prescribe idéntica obligación –utilización de mantas
oleofílicas u otro método superior en las etapas de perforación, work-over y
pulling de pozos-; abarcando iguales sujetos –para lo cual se remite al
artículo 3º del Anexo VII aprobado por Decreto 2656/99 y a todas las empresas
de servicios que desarrollen operaciones hidrocarburíferas-; similares
sanciones –multa, inhabilitación y clausura- que las determinadas por la
Disposición 218/06; pero asume la competencia para inspeccionar, infraccionar y
sancionar a través de su Justicia de Faltas.
Hemos visto que la facultades otorgadas en la Constitución provincial a los
municipios, en materia medioambiental se circunscriben a “dictar las normas
pertinentes de acuerdo a sus competencias” (art. 92 Constitución Provincial) en
un marco de cooperación institucional propio del moderno federalismo. Igual
principio dimana de la Carta Orgánica municipal (arts. 7, principalmente).
Desde esta perspectiva, la reproducción de la normativa ambiental provincial en
el ámbito comunal no se condice con el espíritu de concertación cooperativa
institucional que fuera fundamental para los convencionales constituyentes.
Es que, conforme se ha venido exponiendo, el principio general en materia de
competencias ambientales es la concurrencia en su ejercicio, para lo cual
deviene imprescindible la creación del marco institucional que permita la
concertación de políticas públicas que aseguren la operatividad de la normativa
ambiental, identifiquen la autoridad de aplicación, brinden seguridad respecto
a las conductas debidas y las sanciones a las que se enfrentan los
administrados frente al incumplimiento, etc.
Ciertamente, ello implica descartar de plano la superposición normativa entre
los distintos órdenes de gobierno. Es que el federalismo de concertación no
involucra la regulación idéntica de actividades en diversos órdenes normativos,
sino la coordinación en el ejercicio de las competencias comunes, a fin de
superar el conflicto que genera la aplicación de la ley en las diversas
jurisdicciones.
En consecuencia, bajo el prisma de un federalismo integrador la Ordenanza
1165/09 aparece como inválida desde que claramente vulnera los principios
informadores de la propia Carta Orgánica de la comuna de Rincón de los Sauces,
cuando postula “la participación efectiva en la formulación y elaboración de
los planes generales y toda acción del gobierno provincial o nacional, que
afecte de un modo u otro los intereses de la comunidad” y, principalmente,
rebasa los límites constitucionales previstos en el artículo 92 de la
Constitución Provincial, desconociendo el ejercicio coordinado de facultades
concurrentes e intereses comunes con la Provincia (artículo 273 de la
Constitución Provincial).
XIV.- Desde otro ángulo de análisis, tampoco cabe avalar la postura de la
demandada, en el sentido que la Ordenanza impugnada se encuadra en la
“delegación de funciones” prevista en la Ley provincial Nro. 2600.
La ley referida dispone en su artículo 3º que “Los municipios de primera
categoría que adhieran al régimen de la presente Ley tendrán a su cargo el
control, supervisión e inspección de las actividades enunciadas en el artículo
1º de la presente Ley que se desarrollen dentro de sus ejidos y extenderán
constancias del control ambiental efectuado que las empresas deberán presentar
ante la autoridad de aplicación para la obtención del Certificado de Aptitud
Ambiental de la Actividad Hidrocarburífera.”
Asimismo, establece que las empresas están obligadas a reportar a las
municipalidades y a la Subsecretaría de Medio Ambiente, cualquier hecho
accidental, imprevisto o siniestro que provoque algún perjuicio actual o
potencial al medioambiente, ocurrido durante las actividades, dentro de las
cuarenta y ocho horas de producido (art. 9), así como presentar anualmente a
las municipalidades que adhieran y a la autoridad de aplicación, un listado de
insumos químicos y aditivos utilizados…”.
Finalmente, con la finalidad de permitir la financiación de las tareas
delegadas, autoriza a los municipios adherentes a “percibir de las empresas
tasas de inspecciones ambientales de acuerdo a lo dispuesto por sus respectivas
ordenanzas y conforme lo dispongan el convenio marco a suscribirse entre
Provincia y municipio.” (el subrayado no es del original).
Pero de sus cláusulas no puede desprenderse que exista otra delegación de
facultades que vaya más allá del “control, supervisión e inspección de las
actividades enunciadas en el artículo 1º” a los fines de extender “constancias
de control ambiental” que luego las empresas deberán presentar ante la
autoridad de aplicación para la obtención del Certificado de Aptitud Ambiental
de la Actividad Hidrocarburífera.
XV.- Finalmente, cabe poner de resalto que la participación conjunta en la
gestión ambiental, excede el estrecho marco de la “delegación de funciones” que
prevé la Ley 2600, más propia de un concepto estricto de deslinde de
competencias que de la moderna concepción de participación, coordinación,
cooperación y concertación propias de la dinámica federal.
En función de ello, frente a la ausencia de utilización de los mecanismos de
concertación previstos constitucionalmente, orientados a fomentar una adecuada
participación de las comunas en la gestión conjunta de la materia ambiental, la
coordinación de políticas afines y la promoción de la cooperación en la
materia, cabe exhortar a los órganos legislativos provinciales y comunales, así
como a los respectivos poderes Ejecutivos a recurrir a los mecanismos
institucionalmente previstos en la Constitución Provincial y la Carta Orgánica
citada para lograr la tan requerida convergencia propia de la dinámica
federal.
No puede desconocerse que la propia naturaleza de la materia en discusión
demanda la concertación de políticas afines y la ejecución conjunta de medidas
de acción que tiendan a la preservación, conservación, defensa y mejoramiento
del ambiente.
Y en esta tarea los Municipios no pueden permanecer ajenos, ya que son directos
involucrados en la gestión ambiental por la proximidad que presentan con los
problemas que puedan suscitarse en su área inmediata, lo que permite una pronta
detección frente al daño ambiental y una mayor eficacia en la ejecución y
control de las medidas preventivas, conservatorias y reparadoras del ambiente.
A modo de corolario, cabe citar, una vez más a Castorina de Tarquini cuando
expresa: “Es clave para el funcionamiento normal de las relaciones municipales
tener en cuenta, como condición sine que non, su carácter de parte, parte de la
provincia y parte de la Nación. Este ineludible carácter, lo ubica en su
quehacer respecto de toda posible pretensión de exceso de protagonismo que ha
de desempeñar en estas relaciones. Como contrapartida está la idea de inserción
pero integradora, que surgirá fundamentalmente en la identidad de fines de los
tres órdenes surgidos de la descentralización, los que se relacionarán
espontáneamente, para concretar los mismos.” (aut. cit. opus cit.).
En tal sentido, lo que se propicia es que mediante un nuevo enfoque del
federalismo, que desplace el eje de la atención de las competencias exclusivas
de cada centro de poder a la dinámica de la cooperación en materias afines, se
asegure la concertación de políticas comunes a nivel interjurisdiccional entre
los diversos órganos gubernamentales, para la mejor consecución de los
objetivos convergentes.
En virtud de ello, corresponde acoger la pretensión de declarar la
inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 1165/09, en tanto transgrede el régimen
de competencias de la Constitución Provincial (art. 92 y art. 189 inc. 29 de la
Constitución Provincial) y vulnera los principios que cimientan el régimen
federal.
XV.- En cuanto a las costas, estimo que la cuestión debatida revestía aristas
particulares que pudieron dar lugar a ambos litigantes a creerse con derecho,
propongo que las mismas sean soportadas en el orden causado. ASI VOTO.
El Señor Vocal Doctor EVALDO DARIO MOYA, dijo: adhiero al criterio sustentado
por el Vocal que abre el Acuerdo, por lo que me pronuncio en igual sentido. MI
VOTO.
El Señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: adhiero a la postura sustentada por
el Señor Vocal que me precede en el orden de votación, por lo que emito mi voto
en igual sentido. MI VOTO.
El Señor Vocal ANTONIO GUILLERMO LABATE dijo: por adherir al criterio del Dr.
Kohon es que voto del mismo modo. MI VOTO.
La Señora Vocal Doctora LELIA GRACIELA M. DE CORVALÁN dijo: comparto la línea
argumental desarrollada por el Dr. Kohon, por lo que emito mi voto en idéntico
sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR la inconstitucionalidad, en
los términos del segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución Provincial,
de la Ordenanza N° 1165/09, dictada por el Honorable Concejo Deliberante de
Rincón de los Sauces, la cual quedará abrogada a partir de la publicación de la
presente sentencia en el Boletín Oficial (artículo 10 de la Ley 2130); 2°)
Determinar que las costas sean soportadas en el orden causado (artículo 68 del
CPCyC, de aplicación supletoria); 3°) Regular los honorarios profesionales, por
su actuación en el principal, del Dr. ..., apoderado de la actora, en la suma
de $... (pesos ...); del Dr. ..., patrocinante y luego en el doble carácter,
por la parte actora, en la suma de $... (pesos ...); de los Dres. ... y ...,
patrocinantes de la actora, en la suma de $... (pesos ...s), en conjunto, y del
Dr. ..., en el doble carácter, por la parte actora, en la suma de $... (pesos
...) (art. 36 y cctes. de la Ley 1594). Por la actuación en el incidente de
suspensión de la vigencia, resuelto por RI N° 6983, al Dr. ..., apoderado de la
actora, en la suma de $... (pesos ...) y al Dr. ..., patrocinante de la actora,
en la suma de $... (pesos ...) (art. 9, ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese
y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación,
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica.
DR. OSCAR E. MASSEI - Presidente. DR. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. ANTONIO
GUILLERMO LABATE - DRA. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN - DR. EVALDO DARIO MOYA
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria