ACUERDO N° 3.-: En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo nombre, a los catorce (14) días de febrero de dos mil catorce se reúne en Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada con los señores vocales doctores OSCAR E. MASSEI y RICARDO T. KOHON, y por existir disidencia, por el Sr. presidente doctor EVALDO D. MOYA con la intervención de la secretaria Civil de Recursos Extraordinarios doctora MARÍA T. GIMÉNEZ de CAILLET-BOIS, para dictar sentencia en los autos caratulados: "LAGOS NORMA EDITH C/ MUNICIPALIDAD DE CHOS MALAL S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expte. N° 58 - año 2012) del Registro de la mencionada Secretaría de la Actuaria.
ANTECEDENTES:
A fs. 323/329 vta. obra la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros de Zapala, que revoca la dictada en la instancia anterior obrante a fs. 218/223, y en consecuencia, hace lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. Lagos contra la Municipalidad de Chos Malal, declarando la nulidad del Decreto 8/11, dictado por el Sr. Intendente de dicha comuna.
Contra este decisorio, la demandada deduce recurso por Inaplicabilidad de Ley a fs. 334/365 y la Fiscalía de Estado de la Provincia del Neuquén presenta su impugnación a fs. 366/367.
A fs. 369/373 vta. luce la réplica de la contraria.
Previa vista Fiscal, mediante Resolución Interlocutoria Nro. 19/13, glosada a fs.3 81/383 se declara admisible el remedio impetrado por la Municipalidad demandada e inadmisible el recurso de casación deducido por la Fiscalía de Estado.
A fs. 386/389 vta. el Sr. Fiscal ante el Cuerpo emite dictamen, propiciando la procedencia del recurso interpuesto.
Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil resuelve plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley impetrado? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a la primera cuestión planteada el Dr. OSCAR E. MASSEI, dice:
I. 1. A fs. 10/25 la actora promueve acción de amparo en los términos de la Ley provincial 1.981, contra la Municipalidad de Chos Malal, a fin de obtener la declaración de nulidad del Decreto Nro. 8/11, que dispuso su baja de la Administración Pública Municipal.
Solicita cautelarmente que se ordene a la demandada el mantenimiento en su puesto de trabajo, con la percepción del salario durante la tramitación del proceso.
Relata que comenzó a trabajar para dicha parte en 2008, bajo el Plan Jefa de Hogar. Que a partir del 2010 lo hace como monotributista; y el 1° de enero de 2011 celebra un contrato hasta el 30 de noviembre del mismo año, en idénticas condiciones.
Posteriormente, mediante Decreto 608/11 es incorporado a Planta Permanente de la Municipalidad de Chos Malal, cumpliendo tareas como administrativa en la Delegación Barrial, dependiente de la Secretaría de Promoción de la Vida de ese Municipio.
Destaca que en forma ininterrumpida laboró para la demandada desde el 2008 y que intempestiva, inconstitucional, ilegal y arbitrariamente fue dictado el Decreto 8/11 declarando la inexistencia del Decreto Nro. 608/11, y dispuso su baja de la Administración comunal junto a otros ciento once (111) trabajadores municipales de plana permanente, constituyendo despidos en masa.
Argumenta, que tanto la Constitución Nacional como la Provincial garantizan la estabilidad en los empleos a los trabajadores y expresamente prohíben los despidos en masa. Indica que el Estatuto Municipal, en concordancia con estas normas, garantiza la estabilidad en el cargo mientras dure el buen desempeño del agente en sus funciones.
Pone de resalto la legitimidad del Decreto N° 608/11, toda vez que con su dictado se reconoce el derecho de los trabajadores municipales “precarizados” o “en negro”, con más de tres años de antigüedad en el Municipio y que cumplen tareas propias de la Comuna. Destaca que, si bien es cierto que accedieron a planta sin concurso previo, ello no es imputable a su parte. Agrega que el acto de nombramiento no es inexistente, como lo declara la accionada en el Decreto N° 8/11, toda vez que no se encuentra afectado de vicios muy graves, en los términos de la Ley 1.284, Art. 66, al no contrariar la Carta Orgánica Municipal.
Destaca que, conforme surge de dicho cuerpo normativo, el acto de designación no puede tildárselo de inexistente y que sólo podrá sostenerse su nulidad. Pone de resalto la interpretación restrictiva de tal sanción, a luz del Art. 67, inc. e), de la Ley 1.284, y que en caso de duda, siempre debe estarse por el vicio menor, conforme al Art. 65 de la Ley citada.
Concluye así en que el Decreto 608/11 no es un acto inexistente ni por ende, irregular; sino que es regular, con presunción de legitimidad y ejecutividad. Por lo que la demandada no podía revocarlo en sede administrativa. Debió, en su caso, el Ejecutivo Municipal iniciar la correspondiente acción de lesividad, para el supuesto de pretender dejarlo sin efecto, tal como lo prevé el Art. 78, inc. i), de la Ley 1.284 y Art. 1°, inc. b), de la Ley 1.305. Se explaya en consideraciones acerca de dicho proceso.
Funda en derecho y ofrece prueba.
A fs. 26/29 vta. se declara admisible la acción deducida y se desestima la medida precautoria solicitada.
2. Contesta la demandada a fs. 177/207. Manifiesta que la vía intentada resulta improcedente en tanto y en cuanto el acto cuestionado no adolece de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, siendo necesario un mayor debate y prueba para dirimir el planteo. Por lo que resulta ajeno al marco de la pretensión deducida, y por ende, debe rechazarse.
Considera, también, que debe desestimarse el planteo de nulidad del Decreto N° 8/11, destacando su legitimidad, toda vez que mediante dicho acto se garantizó el principio de igualdad ante la ley y el cumplimiento de los Arts. 64 de la C.O.M. y 55 de la Ley 1.284. Explicita que –contrariamente a ello- el Decreto N° 608/11 privilegió ilegítimamente a unos trabajadores por sobre otros a quienes se les negó la posibilidad de acceder a planta mediante un concurso.
Destaca que el Decreto N° 8/11 retrotrae la situación de los empleados al 30 de noviembre de 2011 y que todos han firmado nuevos contratos, por lo que continúan trabajando para la demandada.
Invoca la violación y errónea interpretación de la Ley, con cita del antecedente “Rivarola Claro c/ Consejo Provincial de Educación”, para destacar la incompetencia del juez del amparo. Ello, en consonancia con el Art. 241 de la Constitución Provincial que le encomienda al Tribunal Superior la resolución en instancia originaria y exclusiva en las cuestiones de naturaleza contencioso administrativas.
Menciona las normas contenidas en la Carta Orgánica Municipal -Arts. 64 al 66- y en el Estatuto para el Empleado Municipal, que regulan el acceso a la Administración comunal, destacando la conculcación de tales premisas.
También resalta que el Decreto N° 608/11 no fue publicado en el Boletín Oficial. Por lo que tal grave situación encuadra en el Art. 66, inc. j), de la Ley 1.284 –vicio muy grave-, acarreando la sanción de inexistencia del acto.
Por las consideraciones expuestas, solicita el rechazo del amparo, con costas.
Ofrece prueba y manifiesta que formula reserva del caso federal.
3. A fs. 211 se presenta la Fiscalía de Estado a tomar intervención conforme los términos de la Ley 1.575.
4. A fs. 218/223 la Jueza de Primera Instancia de la Quinta Circunscripción Judicial rechaza la acción de amparo, eximiendo de costas a la actora perdidosa.
Sostiene la A-quo que no se ha acreditado que el acto impugnado contenga el carácter de ilegalidad manifiesta, toda vez que ha sido dictado con fundamento en la normativa vigente, mediante el procedimiento establecido por el Estatuto del empleado municipal en virtud de lo normado por el Art. 6° de ese cuerpo normativo. Agrega que el decreto cuestionado cumple en forma acabada con el mandato de los artículos 10 y 156 de la Constitución Provincial.
Aduna que la actora mantenía un contrato de locación de servicios con la demandada y no concursó para ingresar a la Administración Pública Municipal. Por lo tanto, no puede pretender que por un acto contrario a derecho se le reconozca una condición que nunca tuvo. Destaca, también, que no obran elementos que permitan determinar la existencia de algún perjuicio para la amparista, ya que continúa como prestadora del servicio.
Con base en tales argumentos, dispone el rechazo de la acción deducida.
5. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante a fs. 230/234 vta.
Luego de reiterar los fundamentos expuestos en la demanda, manifiesta que, contrariamente a lo sostenido por la Sra. Jueza, existe en el caso un daño grave, toda vez que al desconocerse la estabilidad en el empleo, percibe menos de la mitad del salario que venía percibiendo en planta, sin aportes jubilatorios, sin obra social y sin asignaciones familiares. Agrega, también, que resulta clara la violación del derecho a la estabilidad en el empleo, garantizado por las Constituciones Nacional y Provincial.
Destaca la nulidad del Decreto 8/11 por transgredir la Ley 1.284, que prohíbe la revocación en sede administrativa de los actos administrativos estables. Cita en aval de lo expuesto lo resuelto en autos “Vélez”, del registro de la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal.
A fs. 236/237 la demandada deduce revocatoria con apelación en subsidio, en los términos del Art. 248 y c.c. del C.P.C.y C., contra la providencia que tuvo por promovida en término la impugnación de la contraria, siendo rechazada a fs. 238 la primera y concedida la segunda.
Luego, a fs. 241/261 contesta la accionada solicitando el rechazo del remedio deducido, argumentando en similar sentido al expuesto en la contestación de la acción. Y a fs. 262 adhiere a dicho responde la Fiscalía de Estado de la Provincia del Neuquén.
5. A fs. 269/271 vta. la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Zapala declara mal concedidos sendos recursos, en virtud de lo normado por el Art. 21° de la Ley 1.981. Tal resolución fue impugnada en casación por la actora y resuelta mediante Acuerdo N°10/12 –en ejercicio de la función uniformadora-, obrante a fs. 313/318. Se declaró procedente el recurso por Inaplicabilidad de ley incoado por dicha parte, recomponiendo el litigio –en el aspecto casado-, teniendo por deducida tempestivamente la apelación.
6. A fs. 323/329 vta. obra la sentencia de la Cámara en Todos los Fueros de la ciudad de Zapala.
Sostiene, la Alzada, que el Decreto N° 608/11 por el cual se designó a la actora es un acto administrativo regular y estable. Por lo que la Administración Municipal debió recurrir a la declaración de lesividad para su revocación. En tal sentido, expone que la accionada debió declarar que un acto suyo anterior era lesivo a sus intereses por ilegítimo (en el caso la designación de la actora) y posteriormente, promover la acción procesal, en los términos de los Arts. 1°, inc. b), y 13 de la Ley 1.305.
Concluye así que el Decreto 8/11 es arbitrario y manifiestamente ilegal por encontrase en contradicción con el Art. 64 de la Carta Orgánica Municipal, adoleciendo de vicios graves -Art. 67, incs. f) y r), de la Ley 1.284-, vulnerando derechos subjetivos. Por lo que resuelve revocar la sentencia de la instancia anterior y haciendo lugar al amparo, declara la nulidad del Decreto 8/11 dictado por la Municipalidad demandada.
7. Contra dicho resolutorio, la accionada obtiene la apertura de la instancia extraordinaria que se transita por vía de Inaplicabilidad de Ley, no así la intentada por la Fiscalía de Estado de la Provincia que fue declarada inadmisible.
En su escrito, la recurrente afirma –con cita del Art. 15., incs. a), b) y d), de la Ley 1.406- que la sentencia de Alzada aplicó e interpretó erróneamente la ley y doctrina legal, y resolvió en contradicción con la doctrina expresamente establecida por el Tribunal Superior de Justicia.
Tal como lo manifiesta en las instancias anteriores, sostiene que la vía elegida por la amparista no es la correcta, ante la existencia de otra más idónea para resolver el conflicto. También arguye que contradice la doctrina legal del Tribunal, toda vez que reiteradamente ha dicho este Cuerpo que los presupuestos condicionantes de la viabilidad procesal del amparo son: ilegitimidad, arbitrariedad e ilegalidad manifiestas del acto, extremos que no se configuran en el caso de autos.
Destaca nuevamente que el Decreto N° 8/11 se ajusta al texto del Art. 64° de la Carta Orgánica Municipal y que reúne los recaudos de legalidad, conforme el Art. 55 de la Ley 1.284.
Reitera que la irreparabilidad del perjuicio invocada tampoco se configura en la especie, toda vez que la totalidad de los agentes comprendidos en el Decreto N° 608/11 continúan trabajando para la demandada, tal como lo hacían hasta el 30 de noviembre de 2011, bajo la modalidad de contrato.
Agrega –como lo manifestó en la contestación del amparo- que la resolución impugnada desconoce lo dispuesto por el Art. 241 de la Constitución Provincial que obligatoriamente encomienda al Tribunal Superior de Justicia la resolución en instancia originaria y exclusiva de las cuestiones de naturaleza contencioso-administrativa. Y vuelve a citar, en aval de su postura, lo resuelto in re: “Rivarola Claro”, enfatizando que la sentencia atacada contraviene la doctrina que emana de tal antecedente del T.S.J.
Insiste en que en el caso de autos no procede la acción de lesividad, toda vez que el Decreto 608/11 adolece de vicios muy graves, y por ende, carece de los efectos propios de los actos regulares a la luz de la Ley procedimental administrativa, resultando inexistente (Art. 71, L. 1.284). Por ello, puede ser revocado per se por la Administración, deviniendo inoficiosa e innecesaria la declaración judicial de nulidad. Destaca que la sanción de inexistencia de dicho acto es clara a la luz de la Ley 1.284, más allá del vocablo genérico de “nulidad” expresado por la C.O.M.
Critica lo sostenido por la Alzada, aduciendo que dicho tribunal valoró incorrectamente la validez del Decreto N° 608/11, al considerar que transgrede prohibiciones expresas, violando los Arts. 64, 65 y 66 de la C.O.M., 13° de la Ordenanza Municipal 1.534/99 (Estatuto para el empleado municipal) y Art. 6° de la Ordenanza 1604/99 (Escalafón para el Personal municipal). Por tales motivos, entiende que dicho acto encuadra en la hipótesis prevista en el Art. 66, inc. c), de la Ley 1.284, que alude a vicio muy grave.
Aduna que la Alzada resolvió una pretensión jurídica de nulidad en el marco de una vía procesal incorrecta y que la estabilidad laboral que la Cámara reconoce a la actora ha sido resuelta en contradicción al criterio sentado por este Tribunal Superior de Justicia.
Sobre este último punto, destaca que yerra la Cámara al omitir que el Dcto. Municipal N° 608/11 no fue precedido por un concurso público tendiente a hacer efectivos los requisitos de idoneidad, transparencia e igualdad y desconoció las facultades y competencias de órganos deliberativos creados a tal efecto (J.A.C.A.D.), sin que concurra en el caso un supuesto de excepción que permita apartarse de las condiciones reglamentarias para acceder a la estabilidad laboral. Y sin que medie un acto válido expreso de incorporación a planta permanente, además de destacar que aun en el supuesto de que se considerara como válido tal acto, la actora no había superado el período de provisoriedad de seis meses para adquirir la estabilidad. Hace referencia al caso “SAUER” dictado por este T.S.J.
Con cita del fallo “Gónzález Raquel c/ Municip. de Nqn. s/ Ac. de amparo”, de la Cámara de Apelaciones de Neuquén, Sala II, pone de resalto la contradicción de criterios jurisprudenciales entre dicho Tribunal y la Cámara de Zapala.
Con base en las consideraciones expuestas, solicita que este Cuerpo case el decisorio recurrido, en virtud de las causales previstas en el Art. 15, incs. a), b) y d), de la Ley 1.406, con costas.
En forma subsidiaria, y para el supuesto de que no se reconozca al Decreto 608/11 como inexistente, a la luz de lo normado por la Ley 1.284, solicita se declare su nulidad, en los términos del Art. 78, incs. a), b), e), m), o), r) y s), de la mencionada norma, por adolecer de vicios graves.
Manifiesta que formula reserva del caso federal.
8. A fs. 369/373 vta. obra la réplica de la contraria, solicitando el rechazo de la casación deducida, por idénticos fundamentos a los que expuestos al promover la acción.
II. Que ingresando al análisis de la cuestión planteada, y al haber alegado, la recurrente, apartamiento de la doctrina establecida por este Cuerpo, corresponde, en primer término, analizar la viabilidad de dicha causal.
Con relación a ella, debo señalar, liminarmente, que se configura cuando:

“[…] la sentencia contradiga la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia en los cinco años anteriores a la fecha del fallo recurrido, o por una Cámara, cuando aquél no se hubiera pronunciado sobre la cuestión” (Art. 15, inc. d), Ley 1.406). De tal manera, la finalidad del instituto apunta, por un lado, al ejercicio de la función nomofiláctica propia del Máximo Tribunal, y, por otro, a mantener una interpretación uniforme de las normas vigentes (función uniformadora) (cfr. Juan Carlos HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 2° Edición, Librería Editora Platense, pág. 506 y ss., 2002, Buenos Aires).

Sentado lo que antecede y confrontado el precedente: “RIVAROLA CLARO C/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION Y OTRO S/ ACCION DE AMPARO” -entre otros citados por la demandada-, con el decisorio en cuestión, no advierto que surja la causal denunciada. Ello así, por cuanto es insuficiente el recurso de Inaplicabilidad de Ley que se apoya en doctrina legal establecida sobre la base de presupuestos fácticos que no guardan relación con los determinados en la causa.
A modo de ejemplo, en el precedente referido supra, el actor era personal contratado del Consejo Provincial de Educación y perseguía invalidar el acto administrativo que dispuso no renovar el contrato, con invocación de las normas del E.P.C.A.P.P.
De allí entonces, cabe concluir en que no resultan similares los presupuestos fácticos de la presente causa con aquella traída a confronte.
Reitero, para que sea aplicable la doctrina legal debe tratarse de casos idénticos o por lo menos de una marcada similitud, no resultando suficiente la simple analogía. Pues, si las situaciones de hecho son diversas, el precedente no resulta aplicable. A igual conclusión se arriba con respecto a los restantes antecedentes que cita la quejosa en su pieza recursiva.
Conforme lo expuesto en este acápite, corresponde rechazar el recurso instaurado a través de la causal del inciso d) del Art. 15 de la Ley Casatoria.
III. Que resuelto lo anterior, ingresaré al análisis de la infracción legal denunciada.
Una de las funciones esenciales de la casación consiste en el control del estricto cumplimiento de la ley y de la doctrina legal. Ésta es la más antigua misión que lleva a cabo dicho instituto e implica cuidar que los tribunales de grado apliquen las disposiciones normativas sin violarlas ni desinterpretarlas. Es decir, que su específica aspiración es la de controlar la exacta observancia de las leyes, actuando de esta manera en función reguladora y uniformadora de la jurisprudencia (Ac. Nro. 8/09, entre otros, del Registro de la Actuaria).
En cumplimiento de ella, debe determinarse si media en el caso el vicio denunciado.
El Art. 1º de la Ley 1.981 dispone:

“La acción de amparo en sus aspectos de mandamiento de ejecución y prohibición procederá contra todo acto, decisión u omisión de autoridad pública que en forma actual e inminente, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Provincia, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus”.

Tal precepto legal encuentra arraigo en el Art. 59 de nuestra Carta Magna neuquina, que en su parte pertinente, establece:

“Toda persona afectada puede interponer acción expedita y rápida de amparo en las modalidades que se prevean en la ley, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo que garantice una tutela judicial efectiva, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y la Constitución Nacional […]”.

Este Tribunal ha sostenido –reiteradamente- que la admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de ciertos presupuestos, a saber: ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela jurisdiccional; perjuicio –actual e inminente- grave e irreparable derivado de dicho acto; e inexistencia de otros procedimientos judiciales más eficaces que posibiliten dar respuesta idónea a la pretensión de la amparista (cfr. Ac. N° 13/03, in re “PERALTA, DORA C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE AMPARO” Expte. N° 447/02; Ac. N° 21/03 “ROMERO, EDUARDO MARCELO C/ BANCO DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO”, Expte. N° 170/03, ambos del Registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios, entre otros).
En la especie, entiendo que la existencia de otros remedios judiciales no puede obstaculizar la vía del amparo, toda vez que, de las argumentaciones vertidas por las partes y la documental incorporada a autos, surgen acreditados los presupuestos que condicionan la procedencia de la acción de marras, advirtiéndose que la vía escogida –atento las particularidades del caso- es la más idónea para resolverla.
Ello así, dada la entidad de la infracción legal denunciada y toda vez que en el sub lite resultan suficientes las constancias que obran en la causa para decidir la pretensión actoral, esto es, el pedido de nulidad del Decreto N° 8/11.
La manifiesta ilegitimidad de dicho acto –que luego analizaré-, me lleva a sostener la inexistencia de otro medio judicial que tutele con mayor eficacia el control de legalidad y el deber de cumplimiento de los actos que emanan de los poderes públicos.
En esa misma línea, este Cuerpo, in re: “MARTÍNEZ, RENÉ HORACIO S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Ac. N° 188/96); “DELL’ ORSO, GRACIELA INÉS C/ I.S.S.N S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Ac. N° 15/98) del Registro de esta Secretaría, ha expresado que el artículo 43 de la Constitución Nacional reformada confirió al amparo el carácter de derecho constitucional expreso, razón por la cual prevalece respecto de cualquier limitación o restricción contenida en leyes nacionales o provinciales.
Asimismo, creo necesario destacar que corresponde desestimar la defensa esgrimida por la demandada, en cuanto a que el litigio debería resolverse en instancia única originaria de este Tribunal Superior, en virtud de la naturaleza administrativa de la cuestión sometida a estudio.
Sobre el punto, cabe poner de resalto que en el ámbito provincial neuquino la acción procesal administrativa y el amparo comparten la misión de articular el control judicial del comportamiento de la autoridad estatal, permitiendo resguardar la observancia del principio de legalidad. Sin embargo, sus ámbitos de actuación se encuentran diferenciados a partir de la Constitución Provincial y de las leyes que en su consecuencia se han dictado (1.981 y 1.305), las cuales han deslindado los contenidos de sus atribuciones y separado los órganos adjudicatarios de sus competencias respectivas.
Así, la Ley Fundamental provincial ha establecido en la cláusula V de las Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales que:

“Los Tribunales contencioso administrativos deberán crearse con sujeción a los principios de especialización y descentralización territorial, en el plazo de un año a partir de la creación del Consejo de la Magistratura. Hasta la creación de ellos el Tribunal Superior de Justicia mantendrá su jurisdicción y competencia”.

Por ende, toda vez que a la fecha dichos organismos judiciales no se encuentran implementados, tal como reza la normativa transcripta in fine, este Alto Cuerpo conserva su competencia originaria en la materia.
Frente a este complejo diseño constitucional, irrumpe el amparo que, en suerte de desplazamiento, dilata las apuntadas restricciones para el tratamiento de los conflictos administrativos, otorgándole competencia a la judicatura de primera instancia. Ello es así, por cuanto, normalmente, la concreta impugnación ejercida a través de la acción de amparo está dirigida a cuestionar justamente típicos actos administrativos, tal como preceptúa el artículo 1° de la Ley N°1.981, el remedio judicial en ella previsto, procede contra “todo acto, decisión u omisión de autoridad pública”.
De allí, entonces, cabe preguntarse: ¿cuál es el límite que permite deslindar, en uno y otro caso, la vía idónea para el tratamiento de la materia compartida?
La clave del sistema se encuentra en el propio articulado de la citada ley, en cuanto establece que su procedencia se halla condicionada a que la actividad impugnada de la administración pública, en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Provincia (cfr. R.I. N° 3.976/03 del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias) y siempre que no exista otro medio judicial más idóneo (Art. 43 de la Constitución Nacional).
Es la pauta aludida, la que estimo se configura en el caso con la impugnación del Dcto. N° 8/11, justificando, en consecuencia, la viabilidad de la acción promovida, en tanto se presenta manifiesta la tacha de ilegitimidad denunciada.
IV. En efecto, con respecto al carácter manifiesto que debe revestir la ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado, cabe remarcar que, conforme a lo establecido doctrinariamente, lo palmario implica algo descubierto, patente, claro; equivale a notorio, inequívoco, indudable, cierto; o como se ha destacado de modo sentencioso:

“[…] lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas. Y en cada caso el juez o jueza puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo” (cfr. Morello-Vallefín, El Amparo, Régimen Procesal, Librería Editorial Platense S.R.L, págs. 26/28, 3era. Edición,).

Conforme surge del Decreto N° 8/11, dictado por el Sr. Intendente de la Municipalidad de Chos Malal, se dispuso:

“[…] ARTÍCULO 1°): DECLARAR la inexistencia del Decreto Municipal N° 0608/11 de fecha 02/12/2011, y de todos los actos dictados en su consecuencia, privándolos de todo efecto jurídico, en los términos y condiciones previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo N° 1284[….]”

Es decir, se dejó sin efecto la incorporación a la Planta del Personal de la Municipalidad demandada, con retroactividad al día 1° de noviembre de 2011, en la categoría AUB del Escalafón Municipal, a ciento once (111) trabajadores, entre los que se encuentra la actora. Para así resolver, se argumentó que tal designación fue hecha en clara violación a las disposiciones de la Carta Orgánica Municipal, que establece en su Art. 64, que el acceso a la Administración Pública Municipal se realiza exclusivamente por concurso público de oposición y antecedentes; y que “resulta nula y sin efecto alguno cualquier disposición que permita el ingreso de personal permanente sin concurso previo”.
Se enfatiza en que la misma norma estatuye que: “no se admite el pase a la planta permanente del personal incorporado por contrato sin este requisito”.
Por tales motivos, se sostiene que resulta evidente el vicio muy grave de que adolece el Decreto municipal Nro. 608/11, de conformidad a las previsiones contenidas en el inciso c) del artículo 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 1.284, “en tanto transgrede una prohibición expresa de normas constitucionales, legales o sentencias judiciales firmes” (cfr. fs. 5)).
En función de ello, y que la Ley 1.284 tipifica como inexistentes a los actos que adolecen de vicios muy graves -tal como el descripto-, invocando el Art. 71 de la citada ley, la accionada resuelve dejar sin efecto las designaciones en planta operadas mediante Decreto 608/11.
Corresponde, por tanto, analizar si en el marco de la acción deducida es posible concluir que el Ejecutivo municipal ha obrado en la órbita de sus atribuciones, al revocar en sede administrativa el Decreto N° 608/11. O si, por el contrario y de acuerdo al derecho vigente, se ha extralimitado.
La Ley de Procedimiento Administrativo, al referirse a los caracteres de los actos administrativos, establece que pueden ser regulares o irregulares, quedando comprendidos en el primer concepto los actos válidos, los anulables y los nulos. La segunda categoría es reservada para los inexistentes (Art. 54).
En su artículo 55, la ley citada define a los caracteres del acto administrativo regular, atribuyéndole legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad, conceptos todos de importancia capital ya que, sobre la base de tales caracteres, los actos administrativos regulares gozan de presunción de validez mientras su nulidad no haya sido declarada por autoridad competente, siendo obligatorios y generando el derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento a partir de su notificación; habilitan, a la autoridad administrativa, a ejercer coacción para imponer su cumplimiento y finalmente determinan la prohibición de revocación en sede administrativa de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que el acto ha sido notificado al interesado, salvo que se altere o extinga el acto, en su beneficio.
Según sostiene Dromi, la revocación es una medida excepcional limitada a los casos de irregularidades manifiestas. Pero, no por ello la Administración queda atada a la irrevocabilidad, sino que, cuando el interés público reclama una rectificación puede ocurrir al órgano jurisdiccional para que anule el acto lesivo.
Señala, también, el autor citado, que la evolución jurisprudencial ha consagrado que la Administración no “debe hacer justicia por sí misma”, revocando per se actos administrativos que considera irregulares (DROMI, Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 211 y sgtes.).
Es decir que, en principio, la Administración no puede revocar sus actos en sede administrativa, salvo el supuesto de inexistencia, que es justamente el que alega en este caso la accionada para revocar el Decreto de designación de la actora.
El interrogante es si efectivamente el Decreto N° 608/11 configura un supuesto de inexistencia.
Los argumentos de la Comuna radican en que el decreto de designación es inexistente, encuadrando en un vicio muy grave -Art. 66, inc. c), L. 1.284-, por “lesionar el principio republicano de igualdad, privilegiándose ilegítimamente a unos trabajadores por sobre otros, a quienes no se les ha concedido la posibilidad de concursar por el acceso a esos puestos en Planta Permanente” (cfr. fs. 354 y ss).
Menciona que la incorporación de personal a la Planta municipal se hizo en clara violación a las disposiciones de la Carta Orgánica Municipal, en tanto dispone en forma clara y precisa en su Art. 64 que: “el acceso a la Administración Pública municipal se realiza exclusivamente por concurso público de oposición y antecedentes”. Y que en ese sentido, el mismo artículo dispone: “[…] Es nula y sin efecto alguno cualquier disposición que permita el ingreso de personal permanente sin concurso previo [..]”.
Se puede advertir de la lectura del decreto impugnado, que es la propia accionada quien tilda al acto de designación de “nulo”, al encuadrar el vicio de éste en la categoría de “vicio grave”, por violentar lo dispuesto en la Carta Orgánica Municipal para el ingreso del personal en la Municipalidad.
Es decir, el supuesto en análisis -según la propia hipótesis de la demandada- no es el previsto en el Art. 66 de la Ley 1.284, sino que es encuadrable en el Art. 67 de dicho cuerpo normativo. Por lo que constituiría un supuesto de nulidad y no de inexistencia, a tenor de la entidad del vicio denunciado. Por lo tanto, la calificación pretendida como de acto inexistente, resulta palmariamente desacertada, presentándose indebida la motivación expuesta en el Decreto municipal N° 8/11 -Art. 67, inc. s), Ley 1.284-.
La motivación de un acto administrativo ha sido definida por la doctrina como las razones que han llevado al órgano a emitir el acto en la forma que lo ha hecho. Las razones que se requieren son tanto las que hacen a las circunstancias fácticas como al derecho aplicable (cfr. GORDILLO Agustín, Lexis Nº 8001/001855). La forma y contenido de ella surge de los artículos 51º y 52º de la Ley 1.284).
Es necesario recordar que la fundamentación de la voluntad administrativa, en especial en materia de facultades discrecionales, tiende a consolidar la vigencia del principio republicano que impone a los órganos administrativos dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por aquélla y se impida revisar judicialmente su legitimidad y razonabilidad.
Desde este punto de análisis, el acto de nombramiento gozaba de estabilidad dado que había reconocido un derecho subjetivo a la actora (cfr. Arts. 55 y 84 de la Ley 1.284) y, por tanto, la Administración no tenía atribuciones suficientes para proceder a su revocación en sede administrativa.
En el caso, tal como lo sostuviera in re: “Hernández” (Acuerdo N° 14/2011, entre otros, de la Secretaría de Demandas Originarias), debió la accionada declarar que un acto suyo anterior era lesivo a sus intereses por ilegítimo y, posteriormente, promover ante este Tribunal la acción procesal pertinente (Art. 1°, inc. b), y 13 de la Ley 1.305).
En atención a ello, el Decreto N° 8/11 que declara la inexistencia del Decreto N° 608/11 dejando sin efecto la designación de la actora en planta permanente contiene el vicio previsto en el Art. 67, inc. f), de la Ley 1.284, y en consecuencia es nulo, por haber vulnerado la estabilidad e irrevocabilidad que poseía el Decreto 608/11.
En este contexto, estimo que asiste razón a la amparista, respecto del planteo anulatorio del Decreto N° 8/11, entendiendo que la vía elegida es la adecuada para resolverlo, al presentarse manifiesta la ilegalidad del acto cuestionado, en los términos del Art. 1° de la Ley 1.981. Y por ende, improcedente el recurso de casación deducido por la contraria.
Luego, siendo nulo el Decreto N° 8/11, se impone el restablecimiento de los derechos de la accionante retrotrayéndose la situación al momento anterior a su dictado, con lo cual corresponde ordenar su reincorporación en las mismas condiciones que las que hubieran existido de no haberse dejado sin efecto su nombramiento.
Lo considerado no significa pronunciamiento alguno acerca de si la actora se encontraba o no amparada por la garantía de estabilidad en el empleo público, siendo ella –en principio- materia ajena a este tipo de procesos, en tanto conlleva la necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba.
V. Por último, a la tercera cuestión planteada: corresponde que las costas sean impuestas a la recurrente perdidosa (Arts. 12°, Ley 1.406).
VI. En atención a las consideraciones expuestas propongo al Acuerdo: Declarar IMPROCEDENTE el recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por la demandada a fs. 334/365, confirmando en consecuencia la sentencia de la Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros de Zapala obrante a fs. 323/329 vta., que resuelve revocar la sentencia de la instancia anterior y hacer lugar al amparo incoado por la Sra. Norma E. LAGOS contra la Municipalidad de Chos Malal, declarando la nulidad del Decreto N° 8/11 dictado por el Ejecutivo Municipal. Las costas serán a cargo de la recurrente perdidosa (Art. 17 L.C.). VOTO POR LA NEGATIVA.
El señor vocal doctor RICARDO TOMÁS KOHON, dice:
I. Disiento con los fundamentos y la solución propuesta en el voto que antecede. Y ello así, a modo de adelanto, en el entendimiento que se configura en los presentes la causal de violación a la doctrina legal sentada por este Tribunal Superior de Justicia, en orden a los presupuestos que condicionan la viabilidad de la acción de amparo, lo cual conlleva, conforme a los argumentos que a continuación se expondrán, la recomposición del litigio mediante el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la consecuente confirmación del fallo dictado en Primera Instancia (cfr. Acuerdos Nros. 53/06 –BROGGI- y 11/10 –CAMPOS- del Registro de la Secretaría Civil).
II. Para alcanzar tal conclusión, cabe explicitar el marco conceptual en la cual se inserta.
Con tal propósito, es oportuno rememorar las nociones plasmadas en el segundo de los precedentes antes citados.

En primer término, allí se tuvo presente que:

“...las funciones primordiales del Cuerpo [...] son, el control nomofiláctico y la unificación de la jurisprudencia. Esta última, produce una cohesión interpretativa en todo el territorio provincial que no debe desdeñarse, dado que a su vez ello es fuente de seguridad, certeza e igualdad, y por ende, de equidad (conf. Juan Carlos HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 2da. Edición, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, pág. 169).

En este sentido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, dijo: ‘Deben mantenerse las pautas directrices que emanan de los fallos del Superior Tribunal de esta provincia, porque la principal finalidad de la casación es la de unificar la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales comprendidos en dicho ámbito territorial, y con ello el logro de los valores de celeridad y economía procesal’ (JUBA CC0202, LP 100992, RSD-190-3 S 12-8-2003, Juez Suárez (SD) Carátula: Peñalba Pedro B. y ot c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa Mag. Votantes: Suárez-Ferrer)”.

Y se añadió:

“La uniformidad de la jurisprudencia tiene una finalidad de origen constitucional que se funda en el principio de igualdad ante la ley; tal unificación jurisprudencial confiere seguridad jurídica y previsión en las decisiones frente a planteos similares (cfr. mi voto en Ac. N° 14/05 -CARCAMO- del Registro de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios)”.

Ahora bien. En lo que atañe a la denuncia del impugnante de la existencia de contradicción entre el desenlace del caso “RIVAROLA CLARO” (Acuerdo N° 36/04, del Registro que se viene citando), y el propuesto en el decisorio que aquí se cuestiona (inciso d, Art. 15, Ley 1.406), se advierte que el tema en debate guarda analogía con la cuestión tratada en esa causa, puesto que, si bien existen las diferencias que se marcan en el voto preopinante, lo cierto es que en aquélla se señaló que, si el caso planteado versa sobre cuestiones fácticas o jurídicas opinables o por su índole reclama un más amplio examen de los puntos controvertidos, corresponde que estos sean juzgados con sujeción a las formas legales establecidas al efecto.

Y, no obstante que en aquel asunto –valga reiterar-, los presupuestos fácticos eran disímiles, lo decidido en torno a la vía procesal escogida por el actor, es perfectamente trasladable a la situación de autos.

Así, en “RIVAROLA CLARO” se afirma:

“Sobre el particular la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento del carril elegido son opinables o discutibles (C.S.J.N., FALLOS: 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622, entre otros), o cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (FALLOS: 275:320; 296:527; 305:1878; 306:788, etc.) señalando que este criterio no ha variado con la sanción del nuevo Art. 43 de la Constitución Nacional (FALLOS: 319:2955, ya citado)”.

Agregándose lo sentado por la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza:

“Jurisprudencialmente se ha sostenido: ‘[..] si el juez [o la jueza] advierte, que la materia es exclusivamente administrativa, es decir, que la cuestión constitucional es sólo mediata, indirecta, etc.[...] la vía del amparo es improcedente. Ello es así por cuanto, como lo ha sostenido la Corte Nacional, el amparo no constituye el sucedáneo versátil de la acción contencioso administrativa, sino el remedio singular para la extrema situación, en la que por la carencia de otras vías legales, se encuentra en peligro la salvaguarda de los derechos fundamentales (CS, febrero 20-1986, E.D. 117-571). Es evidente que de sustanciarse un amparo, en que reitero, la cuestión es exclusivamente administrativa, el juez [o la jueza] de las instancias ordinarias está invadiendo el campo que la Constitución Provincial reserva a la Corte Provincial. Pero, desde que a esta materia se agrega, de modo indubitado, la violación directa de los derechos reconocidos por la Constitución, entonces se produce la situación prevista en la legislación provincial del amparo y el juez [o la jueza] de la instancia ordinaria es competente [..]’ (conf. el voto conjunto de los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Moyano, SC Mendoza, noviembre 3-1988, Flash Game S.R.L., E.D. 131-577)”.

Y también lo resuelto en el mismo sentido por la Corte bonaerense:

“Resulta totalmente inaceptable hacer del amparo un vademécum que solucione todos los problemas, subsumiendo las vías procesales en sólo una, cuando la Constitución y las leyes marcan distintos caminos para proteger los derechos que se crean afectados. Es cierto que el amparo es una herramienta útil, mas no para cualquier situación (cfr. S.C.B.A., causa 58002)”.

A la vez, es oportuno dar cuenta que el criterio que encierran estos conceptos también es sustentado por el Sr. Fiscal ante el Cuerpo (cfr. Capítulo II, su dictamen de fs. 386/389 vta.

III. Ya delineado el campo referencial en el punto anterior, corresponde dilucidar si el fallo de la Cámara modifica la doctrina que este Cuerpo sentara al respecto. A tal fin, cabe determinar si, en la especie, se dan los extremos que condicionan la viabilidad de la acción de amparo entablada.

III. 1. Así, la amparista invoca -como presupuesto de su acción-, que por intermedio del Decreto N° 8/11, se han vulnerado sus derechos subjetivos públicos en forma manifiestamente inconstitucional, ilegal y arbitraria, al dársele de baja de la Administración Pública pese a ser agente con estabilidad propia, conforme a la normativa aplicable, y designada mediante acto administrativo regular y estable.

Relata que ingresó en 2008 a trabajar para el Estado Municipal bajo Plan Jefa de Hogar; luego -a partir de 2010-, lo hizo con monotributo; y el 1/1/2011 le hicieron un contrato de monotributista hasta el 30/11/11. En esta fecha, mediante Decreto N° 608/11 se la incorporó a la Planta Permanente.

Alega que en forma intempestiva inconstitucional, ilegal y arbitraria, el 12/11/11, el Departamento Ejecutivo dictó el Decreto N° 8/11 mediante el cual se declara la inexistencia del Decreto N° 608/11, provocándose su baja y la de otros ciento diez (110) trabajadores.

Cita los Arts. 14bis de la Constitución Nacional y 54 de la Provincial en punto a la garantía de estabilidad en el empleo; transcribe los Arts. 27, 195 y 263 del Estatuto Municipal para afirmar que, no dándose los supuestos de exoneración o cesantía, el agente no puede ser excluido de las filas de la Administración Pública.

Dice que el Decreto N° 608/11, mediante el cual se incorporó a su parte y a otros 110 trabajadores municipales a la Planta Permanente, fue dictado por el Sr. Intendente, quien es el único habilitado para ello; que por ese decreto se reconoció el derecho de los trabajadores municipales precarizados o en negro con más de tres años de antigüedad que venían efectuando tareas propias del Estado Municipal; que es cierto que fueron designados sin concurso previo de antecedentes, pero ello se debió a que estaban prestando sus servicios desde hacía muchos años, lo cual acreditó la capacidad e idoneidad técnica y laboral; que la falta de concurso no es imputable al empleado público y no puede serle oponible –cita el precedente “LERNER” de este Tribunal Ac. N° 536/98-.

En resumen, afirma que el Decreto N° 608/11 no es inexistente pues no está afectado de vicios muy graves, conforme la Ley 1.284, y, por ende, se lo debe considerar regular.

En punto al Decreto N° 8/11, asevera que sus fundamentos -para declarar inexistente su par N° 608/11- son falsos e ilegales y tiene como único objeto lograr, a través de la deformación de la realidad fáctica y jurídica, proceder al despido en masa de trabajadores del Estado, evitando el requisito legal de la acción de lesividad.

Agrega que el primero de los aludidos, considera inexistente al segundo pues se habría dictado contraviniendo lo establecido por el Art. 64 de la Carta Orgánica Municipal, en tanto prescribe que el ingreso al Estado es por concurso y que es nula la disposición en contrario. Sin embargo, refuta que si la sanción es de nulidad -conforme a la letra de la Carta Orgánica-, no puede hablarse de inexistencia.

Añade que tampoco podría ser eso así, puesto que, como sostiene el T.S.J. desde hace ya 14 años, la falta de concurso de ingresos no puede ser imputada al agente municipal, ni utilizada como argumento para su despido.

Postula que no toda afectación a una norma legal es vicio muy grave, sino que, por el contrario, su interpretación siempre es restrictiva, estando por el vicio menor y por la validez del acto administrativo. Recuerda que el Art. 65 de la Ley 1.284 establece que, en caso de duda, debe siempre estarse al vicio menor y a favor de la validez del acto.

Resalta que no corresponde discutir en autos la legalidad del Decreto N° 608/11, sino sólo si es inexistente, pues en cualquier otro caso, aun cuando pueda ser nulo, debe ser cumplido por la Administración hasta tanto exista sentencia firme del Tribunal Superior que declare su nulidad, la que no procede de oficio.

Se ocupa de la estabilidad de la incorporación dada por el Decreto N° 608/11, y dice que éste resulta irrevocable en sede administrativa, debiendo acudirse a la acción de lesividad.

En función de ello, asegura que el Decreto N° 8/11 es inconstitucional por violar tanto la Constitución Nacional, en sus Arts. 14bis y 17, como la Constitución Provincial en su Art. 59; también, por violar lo establecido en la Ley 1.284, al ignorar la estabilidad del Decreto N° 608/11.

Del otro lado, el Municipio refuta que la vía intentada sea la idónea, que la actora haya trabajado en relación de dependencia, que posea estabilidad laboral y que cumpla los requisitos para desempeñarse en la planta permanente de empleados públicos.

Asevera que no están reunidos los recaudos que hacen admisible el amparo. Ello así, dado que no existe el pretendido riesgo, pues la reclamante sigue trabajando bajo la misma modalidad previa al dictado del Decreto N° 608/11; ni se presenta la arbitrariedad e ilegalidad manifiestas; como tampoco se denuncia la concreta lesión de derechos subjetivos públicos; todo lo cual indica que la actividad desplegada por el Municipio debe analizarse con mayor amplitud de prueba y debate.

Expresa que las labores cumplidas por la accionante no satisfacían necesidades permanentes puesto que eran puntuales y para cumplir programas específicos, según dan cuenta los contratos agregados.

Señala que el Decreto N° 608/11 no fue publicado en el Boletín Oficial ni registrado en debida forma.

Denuncia que las razones que fundaron su inexistencia, además de adolecer de un vicio muy grave, fueron las violaciones a las Constituciones Nacional y Provincial, la Carta Orgánica Municipal, el Estatuto y el Escalafón del Empleado Municipal, y la Ley N°2.141.

Resalta que se trató de una decisión de neto contenido político sin haber observado las normas vigentes.

Afirma que el Decreto N° 608/11 adolece de un vicio muy grave, en los términos del inciso c, del Art. 66 de la Ley 1.284, y, por tanto resulta inexistente, con las consecuencias prescriptas en los Arts. 71 y 54.

Luego de abundar en vastas consideraciones respecto de la inexistencia de los actos y de la estabilidad del empleado público, invoca lo decidido por este Alto Tribunal in re “RIVAROLA CLARO”.

III.2. La sentencia de Primera Instancia, en prieta síntesis, rechaza la acción porque no encuentra acreditada la ilegalidad manifiesta del Decreto N °8/11, toda vez que se ha dictado conforme a la normativa vigente. Y, además, porque no se ha probado la existencia de perjuicio -siendo que continúa como prestadora del servicio-, y que no puede pretender que por un acto contrario a derecho se le reconozca una condición que nunca tuvo.

III.3. A su turno, la Cámara de Apelaciones revoca lo así decidido, declara la nulidad del citado Decreto N° 8/11 y, en su consecuencia, acoge la demanda.

Para resolver de tal modo, asevera que el centro del cuestionamiento es la ilegalidad manifiesta del Decreto N° 8/11, porque al derogar su similar 608/11 provoca la baja de la amparista de la Administración Pública a pesar de que goza de estabilidad.

Afirma que, por vía de hipótesis, podría discutirse que el último de los aludidos era nulo pero no inexistente, siendo que el Art. 64 de la Carta Orgánica expresamente establece tal sanción, además de que tal efecto resulta conteste con la inteligencia de los antecedentes jurisprudenciales citados en el Decreto N° 8/11. Añade que tampoco se observan que se den otros vicios comprendidos en el Art. 66 de la Ley 1.284.

En consecuencia, postula que solo podía ser dejado sin efecto por la acción de lesividad ante este Tribunal Superior. En apoyo cita la doctrina del caso “BÓRQUEZ” (Ac. N° 1172 del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias).

IV. El recuento de las posturas de las partes pone de resalto que las discrepancias radican en establecer si el Decreto N° 608/11 contiene un vicio muy grave o solo grave, y la consiguiente consecuencia jurídica –sanción- que de ello se deriva, esto es su inexistencia o nulidad, respectivamente. Además, deja traslucir que los pronunciamientos de las instancias ordinarias son antagónicos sobre el punto.

V. El debate y las resoluciones opuestas no hacen otra cosa más que poner en evidencia que la ilegalidad o arbitrariedad del acto no exhibe la cualidad de manifiesta. Y, por tanto, que no se cumple con uno de los requisitos de admisibilidad del proceso de amparo para procurar su control de legalidad.

VI. A su vez, tampoco se puede constatar satisfecho tal atributo –carácter manifiesto-, como lo señala y postula el voto que antecede, en la propia conducta de la demandada cuando –según se dice-, ella tilda el acto como nulo y encuadra el vicio en la categoría de grave, pero lo califica desacertadamente como inexistente, cuando debió ser nulo y encuadrable en el Art. 67 Ley 1.284.

Es que la detenida lectura del Decreto N° 8/11 –fs. 5, 6 y vta.- no permite llegar a dicha conclusión. Al contrario, allí el Intendente califica el vicio como muy grave –texto destacado en negrita y letras mayúsculas-, en los términos del inciso c) del Art. 66 de la Ley N°1.284, y declara su inexistencia.

VII. Ni cabe que aquello pueda derivarse del referido decreto cuando transcribe parcialmente el texto del Art. 64 de la Carta Orgánica, puesto que la calificación del vicio se realiza sobre la base de que el Decreto N° 608/11 también transgrede las Ordenanzas que regulan el Estatuto del Empleado Municipal y su escalafón. O sea que la ponderación se lleva a cabo en virtud de infringirse un plexo normativo compuesto por las tres normas que instituyen las condiciones y procedimiento de ingreso del personal a la planta permanente.

VIII. Por otro lado, la ilegalidad o arbitrariedad tampoco se presenta de modo manifiesto, según se afirma en el fallo de la Cámara, porque el Art. 64 de la Carta Orgánica prescriba la nulidad del acto y no su inexistencia. Sucede que la interpretación del texto también podría derivar en este último efecto jurídico.

Previo a demostrar esta afirmación, es necesario advertir que lo que se diga a su respecto no implica emitir juicio o postura de ningún tipo acerca de cuál es la interpretación que corresponde al referido precepto de la Carta Orgánica. Los conceptos que se viertan solo tendrán por propósito probar otra exégesis posible. Y, con ello, que el punto controvertido no ponga en evidencia una arbitrariedad de tipo manifiesta. Y, por ende, que su debate no deba encaminarse por el proceso de amparo.

IX.1. La comprobación debe partir por el entendimiento de que:

“La Carta Orgánica de un Municipio constituye, a nivel de la comunidad local, lo que la Constitución lo es a los distintos estados provinciales y a la unión de todos ellos en el Gobierno Federal. Esto quiere decir, que las cartas orgánicas son esas normas fundamentales que estructuran la vida comunitaria y el gobierno de ella, exponiendo los lineamientos básicos que traducen, en términos jurídicos, lo que la sociedad quiere y pretende de su gobierno local y de la convivencia social […] Conforme lo dicho, y entendiendo la Carta Comunal como la síntesis de vivencias y experiencias de una determinada sociedad […], la Convención Municipal reunida para su dictado ejerce un poder constituyente de tercer grado, habida cuenta de encontrarse circunscripto a las previsiones constitucionales nacional y provincial que lo habilitan” (Acuerdo N° 447/96 del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias).
Y que,

“[…] como nos enseña el maestro Germán Bidart Campos, la interpretación de las disposiciones constitucionales debe efectuarse no ‘con’ la Constitución, sino ‘desde’ la Constitución, porque ello facilita el descendimiento hacia las normas infraconstitucionales por un riel que las adecue a ella, y simultáneamente a las circunstancias históricas y propias del caso, pues ello terminará por depararle una solución objetivamente justa (conf. E.D.Tº157, pág. 592). “No nos debemos olvidar que las Cartas Orgánicas constituyen el instrumento legal a través del cual la comunidad local tiene efectiva participación para definir por medio de sus representantes surgidos de la máxima expresión popular que es el voto, QUE MUNICIPIO QUIERE, partiendo de la base de la experiencia de las deficiencias del MUNICIPIO QUE TIENE, induciendo de ese modo a las futuras generaciones a la concreción de los objetivos buscados que quedan expresamente plasmados en la CARTA MUNICIPAL” (sic, Ac. N° 480/97, del Registro recién citado).

En ese contexto es que la Convención Municipal, en representación del pueblo de Chos Malal, al sancionar la Carta Orgánica Municipal, y con la premisa de que la Administración Pública debe sujetarse a los principios de idoneidad, eficiencia, equidad, imparcialidad e igualdad (Art. 62), al referirse a la carrera administrativa, establece:

“El acceso a la Administración Pública Municipal se realiza exclusivamente por concurso público de oposición y antecedentes”. Y que “Es nula y sin efecto alguno cualquier disposición que permita el ingreso de personal permanente sin concurso previo.”

“No se admite el pase a la planta permanente del personal incorporado por contrato sin este requisito” (Art. 64).

“El personal tiene derecho a la carrera administrativa y los ascensos se disponen únicamente por concurso de oposición de antecedentes, de acuerdo a los principios de mérito, capacidad e idoneidad y el sistema de incompatibilidades […]”(Art. 65).

“La estabilidad en el empleo se asegura a quienes aprueben los exámenes de idoneidad, a cuyos fines el municipio debe realizar cursos de actualización y perfeccionamiento. No se garantiza estabilidad:

“a) A quienes no fueran calificados con bueno o nota superior durante dos (2) años consecutivos o tres (3) alternados, en la calificación anual que realiza el municipio.

b) A los profesionales universitarios con cargos de planta administrativa que no hubieran accedido a los mismos por concurso abierto […]” (sic, Art. 66).

“El municipio vela y es responsable por el fiel cumplimiento de las funciones de cada agente municipal y garantiza la posibilidad de capacitación, y por concurso, el cambio de jerarquía, debiendo procurar el aprovechamiento de los recursos humanos.” (Art. 67).
“El municipio contrata locaciones de servicios en un plazo que no supera la finalización del año calendario. Con posterioridad, puede renovar éstas por un año más. Transcurrido dicho período, el municipio analiza la demanda en función de las vacantes presupuestarias y llama a concurso interno para cubrir dicho servicio. Si el mismo no es cubierto con personal de planta permanente, puede llamar a concurso externo, en el que están habilitados para participar contratados.
“Esta disposición no rige para los profesionales y técnicos que revistan como asesores o para los que no se haya dispuesto el llamado a concurso, por lo que revistan con contratos cuya finalización se produce como máximo cada 31 de diciembre, pudiendo ser renovados indefinidamente.” (Art. 68).

IX.2. La tarea interpretativa de este plexo normativo, tal como ha expresado nuestra Corte Suprema Nacional en el reciente fallo “RIZZO” del 18/6/13, debe hacerse conforme a la primera de sus fuentes, es decir su letra (Fallos: 307:2154, 312:2078, entre otros), lo cual no se agota con la remisión a su texto, porque también debe indagarse lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador y computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante (Fallos: 334:13).

A su vez, dicha labor que obliga a la judicatura a atenerse a las palabras del texto escrito, corresponde que se despliegue en la inteligencia de que ninguna disposición de la Constitución ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. Asimismo, el significado que cabe otorgar a las palabras de la Constitución no es otro que el proveniente de su uso popular y explicarlas en su sentido llano, obvio y común (Fallos: 262:60, 327:4241 entre otros).
IX.3. Desde tales lineamientos, y asumiendo el postulado del Art. 59 de la Constitución Provincial –hoy 156- (Los empleados públicos, provinciales y municipales, serán designados por concurso de antecedentes y oposición, previa prueba de suficiencia), puede razonablemente interpretarse que la Carta Orgánica Municipal considera más adecuado para su comunidad que haya una única manera de ingresar a la planta permanente de agentes municipales, esto es, a través del sistema de concurso de antecedentes y oposición. Y, por lógica consecuencia, que resulte excluido cualquier otro mecanismo.
Ello así, pues este significado podría otorgársele al término exclusivamente –empleado en el Art. 62- que, como adverbio de modo, según el Diccionario de la Real Academia Española, implica: 1. con exclusión; 2. sola, únicamente; proveniente del verbo excluir cuyo significado es descartar, rechazar o negar la posibilidad de alguna cosa. Este punto de vista podría verse confirmado de observar que tras determinar esta única forma de acceso, se prescribe que será nula y sin efecto alguno cualquier disposición que permita el ingreso de personal permanente sin concurso previo, cercenándose así la posibilidad de adopción de otro medio que no sea el concurso.
Por lo demás, cabe advertir, constituye un mandato al Concejo Deliberante en tanto posee la atribución de sancionar el Estatuto de los Trabajadores Municipales, creando la Junta de Admisión, Calificación, Ascenso y Disciplina, dando previa participación a los organismos gremiales legítimamente reconocidos.
Más todavía. Podría argüirse que esta otra interpretación es la correcta desde que el propio articulado dispone que no se admite el pase a la planta permanente del personal incorporado por contrato sin cumplir con el requisito del concurso.

De allí que, si se admitiese lo contrario, se estaría incurriendo en una trasgresión a la disposición que, plasmada en la Carta Orgánica del Municipio de Chos Malal, traduce la voluntad de la Comunidad a la que rige.

IX.4. Por tanto, de seguirse este orden, si se considera que la Carta Orgánica expone los lineamientos básicos que traducen, en términos jurídicos, lo que la sociedad quiere y, de entenderse las palabras de la Constitución en el significado en el que son utilizadas popularmente, de modo razonable se puede colegir que cuando se recurrió a la fórmula “es nula y sin efecto alguno” para sancionar cualquier disposición que permita el ingreso de personal sin el requisito del concurso, no se tuvo como referencia el sistema de nulidades de la Ley de Procedimiento Administrativo –previsto para el acto administrativo-, sino el sentido ordinario y común que implica restarle toda entidad –inexistencia-; en el caso, por su falta de compatibilidad constitucional.

Además, si se contempla el contexto en el que se inserta esa fórmula, no parece objetable –a primera vista- que se consagre la ineficacia de cualquier disposición infraconstitucional –vgr. estatutaria-, que posibilite una forma de ingreso distinta a la consagrada en la Carta Orgánica.

Desde esta perspectiva, compatible con la naturaleza de constitución de tercer grado de la Carta Orgánica Municipal, no cabría asimilar la fórmula de mentas al sistema de nulidades previsto por la Ley 1.284 que, además, está previsto para los vicios del acto administrativo.

IX.5. En síntesis: en virtud de estos argumentos, queda demostrado que es razonable sustentar otra interpretación del Art. 64 de la Carta Orgánica Municipal, cuando establece la sanción para aquella disposición que permita el ingreso a la planta permanente del personal sin concurso previo, entendiéndose que debe tenérsela como inexistente y no como nula.

X. Siendo esto último perfectamente posible, en la especie no se configura el extremo requerido en punto a la existencia de notoria arbitrariedad o ilegalidad, para habilitar la vía procesal elegida por la actora.

Inferencia ésta que se confirma desde que no se me escapa que por la Secretaría de Demandas Originarias se inició la causa: “MUNICIPALIDAD DE CHOS MALAL C/ MUÑOZ PEDRO ANTONIO S/ ACCIÓN DE LESIVIDAD” (Expte. N°4463/13), por la cual el Municipio pretende se declare nulo el Decreto N° 8/11. Tal hecho, no hace otra cosa más que aportar al estado confusión y duda que reviste el debate planteado en el presente proceso. Y, por eso, que no sea por la senda del amparo que corresponda su resolución.

Esta tutela lo que intenta es garantizar, en forma rápida y eficaz, derechos de raigambre constitucional bajo la consiguiente condición de que el acto al que se le atribuye la trasgresión exteriorice visiblemente arbitrariedad o ilegalidad, esto es, que sean manifiestas.

Cuando ello no se evidencia, resulta insatisfecho uno de los presupuestos indispensables para que proceda la vía elegida. De allí que la idónea será otro tipo de juicio, con amplitud de medios de prueba, plazos, etc., en salvaguarda de la garantía del debido proceso y defensa en juicio, de raigambre constitucional (Art. 18 Constitución Nacional).

XI. En virtud de todas las consideraciones vertidas hasta aquí, el recurso casatorio resulta procedente, con base en las causales previstas por los incisos b) y d) del Art. 15° de la Ley 1.406, por haber mediado infracción al Art. 1° y ccdtes. de la Ley 1.981 y de la doctrina sentada en el caso “RIVAROLA CLARO”, en orden a la determinación de los presupuestos procesales que habilitan la acción de amparo; y en consecuencia, debe casarse el fallo de la Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros de Zapala, de fs. 323/329 vta.

XII. De conformidad con lo prescripto por el Art. 17º, inc. c), de la Ley 1.406, y en función de que los elementos adquiridos en la causa son suficientes para fundar el dictado de un nuevo pronunciamiento, corresponde recomponer el litigio. Esto obliga a analizar los agravios vertidos ante la Alzada en el memorial de fs. 230/234 vta., que son replicados por la parte demandada a fs. 241/261, y que guardan concordancia con el extremo casado.

XIII. Por medio de ellos, la parte actora denuncia que el Decreto N° 8/11 es absolutamente ilegal pues deroga su similar N° 608/11 que goza de presunción de legitimidad y estabilidad.

En lo que atañe al extremo, ya fue tratado y desarrollado más arriba, a cuyos argumentos corresponde remitir por razones de brevedad.

Por consiguiente, se impone desechar todos los agravios de la apelante.

XIV. Y así, de conformidad a las consideraciones realizadas, corresponde rechazar –en orden a los tópicos aquí abordados- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 230/234 vta., y confirmar en su totalidad la sentencia de Primera Instancia, obrante a fs. 218/223.

XV. Como corolario del desarrollo realizado en la recomposición, corresponde: 1.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 230/234 vta.; 2.- Confirmar en su totalidad la sentencia dictada en Primera Instancia, obrante a fs. 218/223. Todo, por los fundamentos aquí vertidos.

XVI. Que, con respecto a la tercera de las cuestiones planteadas y sometidas a escrutinio en este Acuerdo, atinente a las costas, en virtud de lo establecido por el Art. 279 del C.P.C. y C., corresponde readecuar las generadas en segunda instancia e imponerlas en cabeza de la actora perdidosa (Arts. 20 de la Ley 1.981 y 68 del C.P.C. y C.).

A la vez, aquellas vinculadas a esta etapa extraordinaria, también deben imponerse a la actora vencida (Arts. 68, C.P.C. y C., y 12° de la Ley 1.406), con lo que se responde a la tercera cuestión planteada al inicio.

Los honorarios serán regulados conforme las pautas prescriptas en la Ley 1.594. MI VOTO.

El señor presidente Dr. EVALDO D. MOYA, dice: Sin que implique mengua alguna del meditado voto del doctor Oscar E. Massei, coincido con los argumentos expuestos por el doctor Ricardo T. Kohon, así como también con las conclusiones a las que arriba en su no menos bien fundado voto. ASÍ VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, y por mayoría, SE RESUELVE: 1º) Declarar PROCEDENTE el recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por la parte demandada Municipalidad de Chos Malal y en consecuencia, CASAR el decisorio dictado a fs. 323/329 por la Cámara de Apelaciones en Todos los Fueros de Zapala. 2º) En función de lo previsto por el Art. 17° de la Ley 1.406, recomponer el litigio, mediante el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 230/234 vta. y la confirmación en su totalidad de la sentencia de Primera Instancia, obrante a fs. 218/223. 3º) En virtud de lo establecido por el Art. 279 del C.P.C. y C. readecuar las costas generadas en segunda instancia e imponerlas en cabeza de la actora perdidosa (Art. 20 de la Ley 1.981 y 68 del C.P.C. y C.). Asimismo, imponer a la actora las correspondientes a la etapa extraordinaria, conforme lo considerado en el punto XVI. 4°) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes doctores: ... y ... –letrados apoderados de la demandada- en la suma de PESOS ... ($...) en conjunto; ... –apoderado de la actora- en la suma de ... ($...) y ... –patrocinante de idéntica parte actora- en la suma de PESOS ... ($...). 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos.
Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación, firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. EVALDO D. MOYA - Presidente. Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. MARÍA T. GIMENEZ de CAILLET-BOIS - Secretaria