Fallo












































Voces:  

Filiación. 


Sumario:  

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. DERECHOS HUMANOS. DETERMINACION DE LA
MATERNIDAD. FACULTADES DE LOS JUECES. FILIACION. LAGUNA DEL DERECHO. MATERNIDAD
SUBROGADA. PROTECCION DE LA FAMILIA. TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.
VOLUNTAD PROCREACIONAL.

1.- Si bien la figura de gestación por sustitución no se encuentra prevista en
nuestra legislación interna, tampoco existe en el ordenamiento legal
prohibición a la misma, por lo que corresponde analizar si se encuentran dadas
las circunstancias fácticas y en función de los derechos involucrados, a fin de
resolver sobre la autorización solicitada.

2.- Será necesario entonces, frente a la ausencia de regulación expresa,
analizar el esquema constitucional argentino que integra el CCyCN junto con
todo el bloque de constitucionalidad federal. El art. 1 del Código Civil y
Comercial Nacional al establecer el sistema de fuentes, recepta el paradigma
del Estado Constitucional y convencional de derecho vigente en el ordenamiento
jurídico argentino. De esta forma, el C. Civil argentino permita dar respuesta
a cada titular de un derecho según las circunstancias que delimiten la
pretensión esgrimida. En casos como el de autos, de ausencia de previsión
legal, aparece la función del juez de aplicar en forma directa las normas
convencionales; el juez como integrador del derecho y en cumplimiento del
mandato impuesto por el art. 3 del C. Civil, adiciona o añade algo al texto
legal a fin de hacerlo compatible con la Constitución Nacional. En este esquema
de interpretación, se torna de aplicación inmediata y operativa la Convención
Americana de Derechos Humanos, incorporado a nuestra Constitución por el art.
75 inc. 22, que debe adicionarse al texto del Cód. Civil y demás leyes que
regulan las relaciones familiares.

3.- Siguiendo al Dr. Andrés Gil Domínguez, debemos señalar que el nuevo Código
Civil y Comercial establece un nuevo paradigma en materia de aplicación e
interpretación de su normativa, al someterlo en su artículo 1 al modelo
constitucional-convencional argentino vigente desde el año 1994. De tal modo
que como pauta de interpretación corresponde la inexcusable remisión a los
principios constitucionales y convencionales. La ley que se aplique deberá ser
interpretara a la luz de la Constitución y los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional incorporados por el
artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. (cfr. “El art. 2 del Código
Civil y Comercial: De los métodos tradicionales de interpretación a los
principios constitucionales-convencionales de interpretación. RCCyC, 2016, pág.
57, cita Online: AR/DOC/2358/2016).

4.- Frente a la imposibilidad médica que presenta T. para gestar y llevar
adelante un embarazo resulta evidente que recurrir a la TRAH propuesta –
transferencia del embrión a su hermana que ha prestado el consentimiento-
resulta ser la única posibilidad para ella y su pareja, de ser padres de un
niño o niña nacido con su carga genética. Destaco esto último descartando así
la figura de la adopción que si bien puede considerarse una alternativa para
formar una familia, no ha sido la opción elegida por los peticionantes, por las
razones que fueran y que forman parte de la intimidad de la pareja, por ello
exentas de la autoridad de los magistrados.

5.- El acceso a las TRAH (técnica de reproducción humana asistida) en nuestro
derecho constitucional y convencional constituye un derecho fundamental, en el
entendimiento que dichas técnicas científicas se han transformado en la única
posibilidad de muchas familias de concretar su proyecto de parentalidad,
tutelándose así de manera efectiva el derecho a procrear y formar una familia.

6.- De la mano de las TRAH aparece la noción de “voluntad procreacional”, que
no es otra cosa que el deseo o la intención de crear una nueva vida, un hijo,
para criar y brindarle afecto, educación… Es entonces la voluntad procreacional
el elemento determinante de la filiación, independientemente de que el material
genético sea propio de las personas que tienen esa voluntad de ser padres o
madres, o de una tercera persona ajena a tal deseo.

7.- […] en caso de resultar exitosa la transferencia de embriones concebidos
por la gestante, he de hacer lugar a la inscripción ante el Registro Civil y
Capacidad de las Personas del o de los niños/as nacidos de MEC como resultado
de la técnica, como hijos de los comitentes.

8.- Frente a la determinación de la filiación en la forma en que se resuelve,
es decir, como hijos de los comitentes, ninguna duda cabe acerca de la
obligación de los empleadores de los mismos de reconocer y garantizar todos los
derechos que le ley otorga a los progenitores luego del nacimiento del hijo.

 



Novedoso

















Contenido:

Neuquén, 27 de Noviembre del año 2018.
VISTOS: Estos autos caratulados "C. T. E. Y OTROS S/ MEDIDA
AUTOSATISFACTIVA” (Expte Nro. 91494/2018, del registro de este Juzgado, de los
que:
RESULTA: Que a fs. 28/33 se presentan T. E. C., J. C. T. y M. D. V. C.,
todos por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. …, … y …,
interponiendo acción declarativa de certeza y medida autosatisfactiva a fin de
requerir autorización judicial para iniciar técnica médica de gestación por
sustitución, y que se determine la filiación del o de los bebés por nacer.
Relatan que T. C. y J. C. T. persiguen ser padres procreacionales del
bebé o bebés por nacer para lo cual la hermana de T. –M. C.- brindará su
capacidad gestacional. Señalan que T. y J. C. se encuentran casados y
no han podido tener hijos. Explican que, llevando unos meses de gestación, a T.
se le producían abortos espontáneos, y en uno de los embarazos el bebé
falleció. Que a partir de la semana 22 o 23 de gestación, el embarazo se
complicaba con una sepsis (infección generalizada), debiendo extirparle el
útero, por lo que no puede gestar.
Continúan relatando que M. ofreció a la pareja colaborar con ellos en
forma desinteresada y ser gestante por sustitución.
Aclaran que M. es mamá de un niño, del cual T. y J. C. son tíos y
padrinos de bautismo.
Señalan que la relación y situación jurídica que constituye el objeto
de la acción no cuenta con regulación expresa en el Código Civil y Comercial
Nacional y en ninguna ley particular, aún cuando existen proyectos pendientes
de tratamiento en el Congreso de la Nación, y gran cantidad de Tribunales han
resuelto favorablemente.
Refieren que la acción tiene como objeto resolver la situación del niño
o niños por nacer, determinar su filiación y los efectos jurídicos de la
práctica de gestación por sustitución.
Sostienen que la voluntad procreacional importa la intención de
engendrar un hijo con material biológico propio, acudiendo a la portación del
embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior
como vía para concretar el derecho a la conformación de la familia. De allí que
las normas sobre filiación y su determinación según lo previsto por el Código
Civil y Comercial Nacional no son de aplicación al caso, en el que la persona
que presta su voluntad procreacional no coincide con la que dio a luz, debiendo
buscar la regulación jurídica del caso en las normas de la Convención Americana
de Derechos Humanos. Agregan, que en el campo de la reproducción humana
asistida la voluntad procreacional es la típica fuente de creación del vínculo,
y no la prevista en el art. 562 del Código.
Entienden que la falta de inscripción y otorgamiento del respectivo
documento de identidad, no sólo impedirá acreditar quienes son los progenitores
sino que imposibilitará el derecho de acceso a prestaciones médicas y
asistenciales necesarias para esa práctica.
Señalan que el ofrecimiento de M. refleja altruismo, generosidad y amor
fraternal, por lo que el consentimiento de todos los involucrados debe ser
interpretado como voluntad procreacional. Agregan que el consentimiento con la
práctica médica y posterior determinación de la filiación ha sido prestado en
forma libre e informado, mediante escrituras públicas que acompañan.
Añaden conocer los riesgos potenciales, cuidados necesarios,
situaciones adversas en relación a las expectativas y/o beneficios esperados
del proceso.
Concluyen que el procedimiento señalado es la única alternativa médica
para ser padres, por lo que solicitan autorización para iniciar la técnica
médica de gestación por sustitución y se determine la filiación y emplazamiento
del/los bebés que nazcan.
Acompañan prueba documental, ofrecen la restante y solicitan se haga
lugar a la acción declarativa de certeza autorizando a iniciar la técnica
médica de gestación por sustitución, disponiendo que luego del nacimiento se
inscriba al/los niños ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas como
hijos de la pareja, citando para su cumplimiento al Sr. Director del Registro;
imponer a los padres de los niños -cuando éstos adquieran autonomía suficiente-
la obligación de informarles sobre su origen, en los términos del art. 563
Código Civil y Comercial Nacional.
Asimismo solicitan se obligue a la empleadora de la pareja y de la
gestante reconocer y garantizar todos los derechos que la legislación confiere
a los padres para el cuidado de los hijos recién nacidos, en particular,
licencias u horarios especiales para lactancia en el caso de M..
Por último solicitan se oficie al Poder Ejecutivo y Legislativo
Provincial, en las personas del Ministro de Salud y Sr. Presidente de la Cámara
de Diputados a fin de evaluar la posibilidad de establecer protocolos, sistemas
y/o regulaciones de control de los establecimientos sanitarios donde se
desarrollen TRHA, en concordancia con la Ley de Reproducción Médicamente
Asistida Nº 26.862 y Ley 25.326.
A fs. 34 se da curso a la acción en los términos del art. 322 del CPCC
y 52 de la Ley 2302 (fs. 35) y se provee la prueba ofrecida.
A fs. 37/38 toma intervención el Sr. Fiscal quien entiende que la falta
de regulación legal de la gestación por sustitución obliga a la justicia a dar
respuesta a los conflictos jurídicos que dicha falta de regulación genera.
Menciona los argumentos contrarios a esta TRHA (técnica de reproducción
humana asistida): la alegalidad del tópico; la consideración de las previsiones
del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación; la afectación del
concepto de orden público familiar; la perspectiva de género, que indica que la
mujer es instrumentalizada. Entiende que al no encontrarse prohibida la
gestación por sustitución, corresponde aplicar el principio de legalidad –art.
19 de la Constitución Nacional-. Asimismo, siguiendo de cerca diferentes
principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos
humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial,
existe un derecho a fundar una familia.
Por ello, considerando que la gestación por sustitución no está
prohibida; el peso fundamental del valor de la voluntad procreacional en los
solicitantes; el material genético a aportarse; la ausencia de cosificación y
explotación de la gestante y la remisión a la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Artavia Murillo y otros
(´Fecundación In Vitro´) vs. Costa Rica”, propicia que de acreditarse los
postulados señalados durante la sustanciación del proceso, el dictado de la
autorización solicitada.
A fs. 43/44 declaró el testigo L. R. C..
A fs. 45/48 se agregó la pericia psicológica practicada.
A fs. 54 pasan los autos a despacho para resolver.
CONSIDERANDO: I.- En primer término cabe señalar que los temas a
decidir se circunscriben a los siguientes: a) Autorización judicial para la
práctica médica (TRAH) consistente en la transferencia de embriones
crioconservados de la pareja a M.; b) La inscripción del niño/s y/o niña/s
producto de la TRAH en el Registro Civil y capacidad de las Personas, como hijo
de la pareja peticionante; c) Oportunamente, ordenar a la empleadora de los
peticionantes garanticen a los peticionantes las licencias correspondientes: y
d) Oficiar a las autoridades correspondientes a fin que evalúen establecer
protocolos y/o regulaciones de control de los establecimientos donde se
desarrollen las TRAH, en concordancia con la Ley de Fertilización Asistida.
A.- Autorización judicial para la práctica médica (TRAH) - La figura de
la maternidad subrogada y su falta de regulación legal en el ordenamiento
argentino.
La figura de la subrogación de vientres se encontraba prevista en el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial, más fue suprimida del Código
finalmente sancionado por Ley 26.994 en el año 2014.
Así, y tal como los establecía el art. 242 del Código de Vélez, el
vínculo materno se prueba con el nacimiento y es el que determina la identidad
del recién nacido, de acuerdo con el actual art. 565 del Código Civil y
Comercial Nacional.
Pese a no encontrarse legalmente prevista la figura de gestación por
sustitución, ni en el Código Civil ni en la Ley 26862 de Fertilización Asistida
que en adelante analizaremos, la Organización Mundial de la Salud (OMS) incluye
dentro de los procedimientos de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA)
a la Gestación por Sustitución (GS), determinando su inclusión en los
siguientes términos: “las técnicas de reproducción humana asistida son todos
los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de
ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de
un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in
vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia
intratubárica de embriones, la crio preservación de ovocitos y embriones, la
donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado” (Glosario de
terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y
preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), disponible en
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2/
e/).
Tal como he señalado, si bien la figura de gestación por sustitución no
se encuentra prevista en nuestra legislación interna, tampoco existe en el
ordenamiento legal prohibición a la misma, por lo que corresponde analizar si
se encuentran dadas las circunstancias fácticas y en función de los derechos
involucrados, a fin de resolver sobre la autorización solicitada. La
Ley 26862 de Fertilización Asistida, establece en su art. 7 que tiene derecho a
acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida,
toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.
Dicha legislación, no resuelve la cuestión, al no prever la técnica de
gestación por sustitución en forma expresa. ¿Por qué citarla entonces?. El
mismo interrogante se plantea la Dra. Aída K. De Carlucci al comentar el primer
fallo argentino en el que la jueza hizo lugar a la demanda y ordenó al Registro
Civil la inscripción de la niña como hija de los comitentes (…..); y explicó: ”…
Porque se quiere reafirmar que el silencio legislativo está en proceso de
paulatina reversión, que la realidad de la práctica de las TRAH amerita la
acción positiva del legislador en pos de brindar soluciones concretas y claras,
y que el agujero normativo que la jurisprudencia ha tenido que sortear, no
siempre de manera coherente, debe ser atendido por el legislador...” (Gestación
por Sustitución en Argentina. Inscripción judicial...LA LEY 11/07/13, 3 d 195)
Será necesario entonces, frente a la ausencia de regulación expresa,
analizar el esquema constitucional argentino que integra el CCyCN junto con
todo el bloque de constitucionalidad federal.
El art. 1 del Código Civil y Comercial Nacional al establecer el
sistema de fuentes, recepta el paradigma del Estado Constitucional y
convencional de derecho vigente en el ordenamiento jurídico argentino. De esta
forma, el C. Civil argentino permita dar respuesta a cada titular de un derecho
según las circunstancias que delimiten la pretensión esgrimida.
En casos como el de autos, de ausencia de previsión legal, aparece la
función del juez de aplicar en forma directa las normas convencionales; el juez
como integrador del derecho y en cumplimiento del mandato impuesto por el art.
3 del C. Civil, adiciona o añade algo al texto legal a fin de hacerlo
compatible con la Constitución Nacional.
En este esquema de interpretación, se torna de aplicación inmediata y
operativa la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporado a nuestra
Constitución por el art. 75 inc. 22, que debe adicionarse al texto del Cód.
Civil y demás leyes que regulan las relaciones familiares.
Siguiendo al Dr. Andrés Gil Domínguez, debemos señalar que el nuevo
Código Civil y Comercial establece un nuevo paradigma en materia de aplicación
e interpretación de su normativa, al someterlo en su artículo 1 al modelo
constitucional-convencional argentino vigente desde el año 1994. De tal modo
que como pauta de interpretación corresponde la inexcusable remisión a los
principios constitucionales y convencionales. La ley que se aplique deberá ser
interpretara a la luz de la Constitución y los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional incorporados por el
artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. (cfr. “El art. 2 del Código
Civil y Comercial: De los métodos tradicionales de interpretación a los
principios constitucionales-convencionales de interpretación. RCCyC, 2016, pág.
57, cita Online: AR/DOC/2358/2016).
Señala el autor citado que deben ponderarse los derechos de aplicación
al caso, y dice: “La ponderación consiste en establecer entre derechos que
colisionan una jerarquía axiológica móvil. La jerarquía axiológica es una
relación de valor creada por el juez constitucional -utilizando la
interpretación constitucional- mediante un juicio de valor comparativo (esto
es, un enunciado que tiene la siguiente fórmula lógica: "El principio P1 tiene
más valor que el principio P2") que se traduce en el otorgamiento a uno de los
principios un "peso" (una importancia ético-política) mayor respecto de los
otros. Por lo tanto, la ponderación no es una "conciliación" ni supone
encontrar un punto de equilibrio entre los principios, sino que consiste en la
aplicación parcial o el sacrificio parcial de uno de ellos (uno se aplica, el
otro se descarta). La colisión no se resuelve definitivamente puesto que la
solución solamente vale para el caso concreto. (4) La ponderación es un método
para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas
que no pueden ser resueltas mediante el uso de los criterios jerárquico,
cronológico o de especialidad. Se trata de las antinomias contingentes o
externas, en donde no es posible definir en abstracto la contradicción, no se
conoce por adelantado los supuestos de aplicación, ni se cuenta con una regla
para solucionar el problema: sólo en presencia de un caso concreto es posible
advertir la concurrencia normativa y, únicamente en ese momento, se puede
justificar por qué se opta por una u otra posibilidad (decisión que puede tener
un resultado diferente en otro caso). (5) Partiendo de un orden jerárquico
"blando" o "móvil" (basado en la inexistencia de jerarquías internas abstractas
y a priori en la regla de reconocimiento constitucional y convencional), la
fórmula de la ponderación no es infalible sino un camino que ha ser desandado,
el cual no tendría ningún sentido si tuviéramos normas de segundo grado que
indicasen el peso de cada principio y la forma de resolver las colisiones. La
virtualidad de la ponderación reside en estimular la interpretación donde la
relación entre las normas constitucionales no es de independencia o jerarquía,
sino de continuidad y efectos recíprocos, de forma tal que la delimitación de
los derechos fundamentales no viene dada en abstracto y de modo definitivo por
las fórmulas habituales (orden público, moral pública, buenas costumbres) sino
que se decantan a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros
derechos fundamentales en pugna. (6) En el proceso de ponderación, el primer
paso consiste en constatar qué caso o supuesto de hecho queda subsumido por dos
principios que colisionan. El segundo paso se traduce en evaluar cuál de los
principios en pugna tiene mayor "peso" para luego establecer una relación de
precedencia condicionada. El último paso se verifica con la construcción de una
regla que subsumirá todos aquellos casos en donde se registre una idéntica
colisión en el marco de similares condicionamientos fácticos.”
Entre los supuestos que describe incluye en el artículo el supuesto de
gestación por sustitución.
Por tal razón, analizaremos el derecho a la conformación de la familia
en la CADH.
El art. 17 de la Convención señala que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, sin discriminar tipos de familia, por lo
que ha de interpretarse que pretende una protección general de todos los tipos
de familia.
En “Artavia Murillo” la Corte Interamericana realiza una interpretación
del derecho a la vida familiar, concluyendo que el ámbito de la privacidad
constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su
vida individual y social conforme sus propios principios, opiniones y
convicciones.
Así entendido, el derecho a la vida familiar se proyecta hacia
diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a
fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y
específicamente los derechos reproductivos de las personas.
De la prueba producida, ha quedado demostrado que:
a) En el año 2016 T. fue intervenida quirúrgicamente luego de un
aborto espontáneo - habiéndosele extirpado el útero (según historia clínica fs.
21 y testimonial a fs. 43/44).
b) La paciente consultó al Dr. C. por la técnica de gestación por
sustitución, proponiendo como gestante a su hermana, indicándole el galeno la
viabilidad de la misma, quien explicó los detalles del procedimiento;
c) El día 28/06/18 la pareja, por una parte, y M. por la otra,
otorgaron por acta notarial el consentimiento informado para la práctica de la
TRAH, mediante el cual la última autoriza que ALBOR, a través de los
profesionales designados, efectúen el procedimiento por el cual se le
transfiera un embrión conformado con material genético de los comitentes, en
virtud del cual el niño/a nacido/a de tal procedimiento tenga vínculos
jurídicos de filiación con aquéllos, no así con ella.
d) Tanto T. y J. C. como M., comprenden las implicancias del acto
solicitado y la información suministrada por los profesionales médicos y
abogados, habiendo prestado el consentimiento en forma libre, plena e informado.
E) La gestante no ha recibido retribución económica.
Frente a la imposibilidad médica que presenta T. para gestar y llevar
adelante un embarazo resulta evidente que recurrir a la TRAH propuesta –
transferencia del embrión a su hermana que ha prestado el consentimiento-
resulta ser la única posibilidad para ella y su pareja, de ser padres de un
niño o niño nacido con su carga genética. Destaco esto último descartando así
la figura de la adopción que si bien puede considerarse una alternativa para
formar una familia, no ha sido la opción elegida por los peticionantes, por las
razones que fueran y que forman parte de la intimidad de la pareja, por ello
exentas de la autoridad de los magistrados.
En suma. Para garantizar el derecho de T., a acceder a las técnicas de
reproducción humana asistida, en el marco fáctico descripto (ausencia de útero)
la gestación por sustitución se presenta como la única alternativa.
En dicho contexto, y en cumplimiento del deber legal de resolver (art. 3
Código Civil y Comercial), corresponde hacer lugar a la pretensión y otorgar de
la autorización para la práctica de la TRAH solicitada.
B.- La inscripción del niño/s y/o niña/s por nacer.
El instituto de la filiación se halla regulado en nuestro ordenamiento
jurídico en el Título V, Capítulo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El art. 558 del CCyC contempla tres fuentes de la filiación, indicando
que la misma puede tener lugar por naturaleza, por adopción o mediante técnicas
de reproducción asistida (TRHA), surtiendo los mismos efectos.
A su vez, el Capítulo 2 del Título V.- consagra las reglas generales
relativas a la filiación por TRHA, y en el art. 562 establece que “Los nacidos
por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y
del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto
en el Registro Civil...con independencia de quien haya aportado los gametos...”.
Ahora bien. El art. 562 del Código Civil y Comercial Nacional no
reconoce la maternidad de la mujer comitente, en el caso a T., aunque adelanto,
dicha norma no es de aplicación al caso.
El acceso a las TRAH en nuestro derecho constitucional y convencional
constituye un derecho fundamental, en el entendimiento que dichas técnicas
científicas se han transformado en la única posibilidad de muchas familias de
concretar su proyecto de parentalidad, tutelándose así de manera efectiva el
derecho a procrear y formar una familia.
De la mano de las TRAH aparece la noción de “voluntad procreacional”,
que no es otra cosa que el deseo o la intención de crear una nueva vida, un
hijo, para criar y brindarle afecto, educación… Es entonces la voluntad
procreacional el elemento determinante de la filiación, independientemente de
que el material genético sea propio de las personas que tienen esa voluntad de
ser padres o madres, o de una tercera persona ajena a tal deseo.
Por tal razón, siendo que en el campo de las TRAH, la voluntad
procreacional constituye la fuente de creación del vínculo, el art. 562 al no
reconocer la maternidad de la mujer comitente -que ha manifestado mediante su
consentimiento informado su voluntad procreacional-, sino a la gestante,
constituye una barrera para el ejercicio de su derecho que se encuentra
reconocido en los instrumentos internacionales tal como hemos analizado.
En dicho contexto, se impone la búsqueda de una solución que pondere
razonablemente los intereses en juego, los derechos humanos involucrados y el
sistema jurídico constitucional y convencional argentino.
En autos “M.M.C y M.G.J y R.F.N s/medidas autosatisfactivas” de fecha
06/09/17 resuelto por el Tribunal de Familia N° 2 de Mendoza, la Asesora de
Menores propuso hacer funcionar la norma proyectada y finalmente no sancionada
que contemplaba la gestación por sustitución, como el piso mínimo de garantía o
protección a considerar para la resolución de los casos en que se presenta,
mientras no exista regulación legal al respecto, argumento al cual adhirió el
juez.
Comparto dicho argumento por lo que reitero, ante la ausencia de norma
legal y el deber de resolver, analizaré el cumplimiento de los recaudos
establecidos en el Anteproyecto, en el presente caso, no sin antes aclarar que
dicha la regulación proyectada no resulta incompatible con el bloque de
constitucionalidad.
El anteproyecto rezaba…- Gestación por sustitución. El consentimiento
previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de
gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley
especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los
comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes
y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe
homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se
acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer: Entiendo
que la inscripción del/los niños/as por nacer como consecuencia de la TRAH que
se autoriza, como hijos de quienes recurren a la misma motivados por el deseo
de ser sus padres, criarlo, amarlo, protegerlo y formar con él una familia, es
la que mejor satisface el interés superior y en especial la que mejor respeta
el derecho a la identidad del niño.
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos: Conforme surge de la
prueba rendida en autos, ambos comitentes aportarán sus gametos para el embrión
a implantarse.
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo
a término: Ha quedado demostrado que T. es infértil.
e) la gestante no ha aportado sus gametos: En el caso, no los aportará.
f) la gestante no ha recibido retribución: De la prueba pericial practicada
surge que la motivación de M. para la realización de técnica, es altruista y no
hay de por medio una finalidad económica, lo cual se ve reforzado y puede
inferirse razonablemente de la relación de parentesco existente entre las
partes.
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más
de DOS (2) veces.
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio: Conforme surge del
acta de nacimiento acompañada a fs. 6, MEC tiene un hijo de 4 años.
Analizados los recaudos señalados, en caso de resultar exitosa la
transferencia de embriones concebidos por la gestante, he de hacer lugar a la
inscripción ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas del o de los
niños/as nacidos de MEC como resultado de la técnica, como hijos de los
comitentes.
C.- Pedido de otorgamiento de licencias laborales a los peticionantes.
Frente a la determinación de la filiación en la forma en que se
resuelve, es decir, como hijos de los comitentes, ninguna duda cabe acerca de
la obligación de los empleadores de los mismos de reconocer y garantizar todos
los derechos que le ley otorga a los progenitores luego del nacimiento del
hijo.
En cuanto a la pretensión respecto de la gestante, no hallo razón que
justifique denegar a la misma la licencia que por embarazo prevé la
legislación, toda vez que la misma tiende a permitir el descanso y los cuidados
propios de las mujeres que transitan el embarazo, protegiendo así su salud y la
del niño por nacer.
En cuanto a la licencia por maternidad –post parto- entiendo que en
virtud de que el/los bebés quedarán al cuidado de los comitentes, la misma
deberá limitarse a la indicada por los médicos tratantes para su recuperación
post parto y/o de lactancia en caso de ser ella quien alimente a los niños.
D) La pretensión de oficiar a las autoridades a fin que evalúen
establecer protocolos y/o regulaciones de control de los establecimientos donde
se desarrollen las TRAH. Por último, debe ser rechazado el pedido de
oficiar a las autoridades correspondientes a fin que evalúen establecer
protocolos y/o regulaciones de control de los establecimientos donde se
desarrollen las TRAH, en concordancia con la Ley de Fertilización Asistida, por
cuanto ello no solo excede el marco de la presente acción autosatisfactiva,
sino que además una decisión distinta importaría una intrusión indebida en la
órbita de decisión de otros poderes del estado.
Por los argumentos expuestos y lo dictaminado por el Ministerio Público
Fiscal;
RESUELVO: I.- Hacer lugar a la medida peticionada y en consecuencia
autorizar al matrimonio compuesto por T. E. C. (DNI …) y J. C. T. (DNI …) a
realizar la técnica de gestación por sustitución en los términos descriptos en
su escrito inicial para implantar el/los embriones crío-conservados en la
persona de M. E. D. V. C. (DNI …. II.- Denunciado que sea el/los nacimientos,
ordénese la inscripción del/los niños/as como hijos de T. E. C. (DNI …) y J. C.
T. (DNI …), a cuyo efecto será citado el Director del Registro Civil a la sede
de este Juzgado. III.- Exhortar al matrimonio a fin que informen a su/s hijo/s
el origen genético y gestacional de los mismos. IV.- Ofíciese a ALBOR fin que
guarde en custodia la toda la información de los procedimientos que lleven a
cabo a efectos de certificar adecuadamente la identidad del o los niños que
nazcan mediante la técnica de gestación por sustitución. V.- Ofíciese a la
empleadora de los peticionantes para la toma de razón de lo resuelto en
relación a las licencias. VI.- Costas por su orden. VII.- Regulo los
honorarios profesionales de los Dres. …, … y …, letrados patrocinantes de la
peticionante en la suma de pesos veintiocho mil ($ 28.000.-) en conjunto,
(arts. 6, 9 y 11 y ccs de la ley 1594). VIII.- Notifíquese por medios
electrónicos. Regístrese.
Dr. José Ignacio Noacco - Juez
Registré y notifiqué.








Categoría:  

DERECHO DE FAMILIA 

Fecha:  

27/11/2018 

Nro de Fallo:  

S/N  



Tribunal:  

Juzgados de Familia, Niñez y Adolescencia - I Circunscripción Judicial 



Secretaría:  

Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 1 

Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

"C. T. E. Y OTROS S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” 

Nro. Expte:  

91494 

Integrantes:  

Dr. José Ignacio Noacco - Juez  
 
 
 
 

Disidencia: