San Martín de los Andes, 19 de Mayo del año 2022.
VISTAS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “E. P. R. S/ MEDIDA DE PROTECCIÓN
EXCEPCIONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES (DECLARACIÓN JUDICIAL DE SITUACIÓN DE
ADOPTABILIDAD)” (Expte. JJUFA-63037/2021), del Registro de la Secretaría Única
del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Junín de los
Andes; venidos a conocimiento de la Sala 2 de la Cámara Provincial de
Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia
territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, a efectos de
resolver, y, de acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. Alejandra Barroso,
dijo:
CONSIDERANDO:
I.- Ingresan las presentes a estudio de esta Sala, para el tratamiento del
recurso de apelación interpuesto por la Sra. V. N. R. a través de su apoderada,
IW de fecha de cargo 14/3/22 (fs. 253), contra la sentencia dictada en autos de
fecha 27/05/2020 (fs. 74/79vta.).
La apelación es concedida en relación y con efecto suspensivo mediante
providencia de fecha 16/3/22.
La recurrente expresa agravios mediante escrito IW de fecha de cargo (fs.
255/257vta.). Conferido el pertinente traslado al Sr. Defensor de los Derechos
del Niño y del Adolescente, el mismo lo contesta conforme dictamen obrante a
fs. 260/262.
Finalmente y como previo a resolver se fijó audiencia para que el niño sea oído
por los miembros de esta Sala en los términos de lo dispuesto por el art. 51 de
la ley 2302, ley 26.061 y art. 707 del CCyC, audiencia que se llevara a cabo y
que fuera videograbada el día 13 de mayo del corriente año, manteniendo
entrevista personal la suscripta y el Dr. Pablo Furlotti mediante zoom, con la
presencia del Sr. Defensor de los Derechos del Niño y del Adolescente Dr.
Espinar.
II.- Agravios.
Primer Agravio.
En su primer cuestionamiento, la recurrente se agravia al considerar que la
sentencia ha inaplicado los principios de Derechos Humanos que inspiran la
normativa del instituto de la adopción.
Dice haberle manifestado a la Defensora de los Derechos del Niño/a y del
Adolescente que se encontraba viviendo una situación de gran vulnerabilidad por
ser víctima de violencia por parte del padre de sus hijos, también le habría
manifestado que se encontraba radicada en Córdoba bajo un programa social, así
como haber expresado a la misma funcionaria su negativa a otorgar al niño en
adopción.
Señala que a fs. 51/61 la propia Sra. Defensora del Niño da cuenta de la
situación de conflictividad y violencia que atravesaban los padres,
manifestando sin perjuicio de ello que ninguno de ellos efectuó trámite, ni
formuló propuesta de vinculación con el niño, destacando el agotamiento del
dispositivo de familia solidaria, con lo cual procedió a solicitar se
efectivice lo dispuesto por el art. 607 del CCyC y se requiera al RUA remita
legajos.
Estima que el dictamen es contradictorio con lo declarado por la madre del niño
y que lo dictaminado inobserva la situación de violencia de género vivida por
el niño, su madre y su hermano.
Aduce que los organismos administrativos y judiciales se limitaron a concretar
una medida de acogimiento respecto de uno de los hermanos, desconociendo que
ello no resultaba óbice para que, de modo paralelo, los distintos organismos de
“Protección Integral de Derechos” dispongan medidas a fin de trabajar y
reconducir la situación de vulnerabilidad y violencia física, psíquica,
emocional y económica vivida por parte de toda la familia, a fin de abordar de
modo integral y transversal la conflictiva familiar, de la cual tenían cabal
conocimiento.
Sostiene que en situaciones fácticas de violencia de género, resultan de
nulidad absoluta las actuaciones dispuestas sin su contemplación y resguardo.
Segundo agravio.
En su segundo cuestionamiento, se queja porque entiende que se interpretaron en
forma aislada los principios de DDHH, con cita de los arts. 1 y 2 del CCyC.
Alega al respecto una visión parcializada de parte de la Sra. Defensora de los
Derechos del Niño y del Adolescente, reitera la situación de violencia y que
esta no fue tenida en cuenta por la DDNyA.
Agrega que no fue aplicada la consabida perspectiva de género para así
resguardar los principios del art. 595 CCyCN.
Enfatiza que el equipo interdisciplinario local y la posterior intervención del
órgano jurisdiccional debieron identificar la problemática real y salvaguardar
a toda la familia nuclear y consecuentemente revincular al niño, a su hermano y
a su madre.
Tercer agravio.
Se agravia de una sesgada contemplación de la realidad y en consecuencia, la
imposibilidad de adoptar resoluciones equitativas.
Sostiene que en ningún punto de la resolución recurrida se vislumbra por parte
de la sentenciante que se contemple la situación de violencia vivida por esta
madre y sus hijos.
Aduce que la a quo hace alusión a situaciones de negligencia y maltratos de
parte de la apelante y al abandono del padre, pero nada dice de la situación de
violencia que ejerciera éste con respecto a la madre y los hijos.
Manifiesta que los considerandos de la sentencia ofrecen una visión sumamente
parcial y subjetiva de lo verdaderamente acontecido en el seno de esta familia,
planteándose así un punto de partida erróneo llevando a una decisión equivocada
y que genera un gravamen irreparable.
Manifiesta que a pesar de la situación su parte buscó incansablemente ayuda
para salir de la violencia que vivía y también para superar los desórdenes
psicológicos y físicos que derivaron de modo directo de la violencia vivida, y
desconocida una y otra vez por el sistema en pleno.
Cuarto agravio.
En esta queja plantea que no se ha aplicado el principio dispuesto en el
artículo 595 inc. c del CCyC.
Critica que los equipos interdisciplinarios no intervinieron en la situación de
violencia de la que era víctima y que la única intervención fue la separación
del niño E.P.R. de su madre y hermano. Agrega que no entiende qué motivó al
equipo interdisciplinario a dejar al niño C.P.R. (hermano del niño de autos),
dos años menor y con trastorno de T.G.E.A. al cuidado de una madre
supuestamente negligente y violenta.
Expresa que ese niño actualmente se encuentra escolarizado, mostrando un claro
avance, estabilidad, contención y cuidados de parte de su madre que ahora
reclama su revinculación con su hijo E.P.R.
Reitera que se ignoró que en el tiempo en que se dispone el abrigo del niño en
estos autos, su parte se encontraba en una verdadera crisis producto de la
violencia, y que nunca demostró ausencia de voluntad por revincularse con su
hijo, todo lo contrario, siempre expresó su negativa a otorgarlo en adopción y
realizó intentos incansables por visitarlo estar al tanto de su situación en
la familia de abrigo.
Manifiesta que le negaron sistemáticamente el contacto con el niño, obviando
contemplar la situación de violencia que vivía junto a sus hijos, lo que le
generó desajuste psíquico, físico y emocional, que la imposibilitó
temporalmente el ejercer plenamente los cuidados del niño, por quien siempre
continuó luchando lo que la llevó a superar su adicción al alcohol y su miedo a
morir en manos del padre de sus hijos. Logró un trabajo, una casa, estabilidad
psíquica y hoy solicita se le permita la revinculación con su hijo E.P.R.
Quinto agravio.
Cuestiona que no se hayan aplicado los principios dispuestos en los arts. 7.1,
8.1, 20.1, y 21 de la CDN.
Se agravia la impugnante de manifestaciones de la Sra. Defensora de los
Derechos del Niño y del Adolescente. Relata el derrotero para salir adelante y
se pregunta cómo es espera que ante semejante situación pueda tomar decisiones
o efectuar ofrecimientos o planes de revinculación, ya que claramente
necesitaba ayuda, pero nunca dejó de luchar por lo que hoy se presenta una vez
más con la firme intención de que se le permita ver a su hijo y revincularse
con él si el niño E.P.R. así lo desea.
También pide que se le informe al niño con perspectiva de género de lo que
padeció su madre y su hermano, y que nunca dejaron de buscarlo, que no lo
abandonaron, que incluso pidieron ayuda a través de redes sociales dada la
situación socioeconómica vivenciada y el desconocimiento de los recursos que el
sistema les ofrece.
Pide le digan a E.P.R. que lo aman profundamente.
Sexto agravio.
Reitera en este agravio que la sentencia claramente tiene una visión
parcializada y carente de perspectiva de género. Cuestiona que la sentenciante
fundara su decisión en que le resulta inexplicable que no se presentara a la
causa a responder demanda y/o a demostrar su idoneidad para la crianza del
hijo, lo que demuestra claramente el juzgamiento sin perspectiva de género.
Cuestiona que se haga referencia a la violencia del padre contra la familia de
acogimiento y nada se diga de la violencia contra la madre de sus hijos, y en
general contra cualquier persona que se opusiera al despliegue de su accionar
violento.
Entiende que ello llevó a la magistrada a tomar una decisión errónea, en tanto
decide separar al niño de su madre y de su hermano sin antes intentar aplicar
uno de los planes de ayuda para casos tan graves de violencia de género.
Séptimo agravio.
Manifiesta así que parece que la única opción resultaría ser la de ingresar a
una nueva familia, cuando en ningún estadio procesal se contempló que su parte,
en virtud de las distintas situaciones de violencia de género vividas sólo pudo
escapar de su agresor en reiteradas oportunidades mudando de domicilio,
atravesando situaciones psicológicas y físicas límite hasta su recuperación en
un amplio sentido, por lo que busca incansablemente revincularse y recuperar a
su hijo para poder ofrecerle el hogar que ella jamás tuvo junto a su hermano.
Afirma que todo ello resulta de la Historia Clínica del Hospital Castro Rendón
de Neuquén que solicita oportunamente se adjunte al presente memorial.
Concretamente manifiesta que en las condiciones de violencia que vivía, no
podía apersonarse al expediente para plantear modos de revinculación.
Realiza otras consideraciones a las que me remito en honor a la brevedad y
solicita se revoque la sentencia y se proceda a ordenar de modo inmediato el
análisis de esta causa aplicando un juzgamiento con perspectiva de género.
Entiende que resulta indispensable reformular el pedido de revinculación del
niño con su madre y hermano, ordenando a los órganos de aplicación agotar de
modo cabal las posibilidades de inserción y revinculación del niño en su
familia nuclear, con cita del art. 20 inc. 3 de la CDN.
Formula reserva de caso federal.
III.- Corrido el pertinente traslado al Sr. Defensor de los Derechos del Niño y
del Adolescente, éste comienza señalando que la madre se queja de que la jueza
avanzó con la declaración de la situación de adoptabilidad siendo que ella
había manifestado su negativa, agrega que la apelante no hizo ninguna
presentación en el expediente posterior a su comparencia con patrocinio letrado
como surge de fs 60/61 de autos.
Alega que la adopción es un instituto jurídico que tiene por objeto proteger el
derecho de los niños y niñas de vivir y desarrollarse en una familia que le
procure los cuidados que necesitan cuando no puede ser realizados por la
familia.
Afirma que en consecuencia no resulta contradictorio que para que E.P.R.
pudiera gozar de su derecho no fuera suficiente la oposición de la madre a la
situación de adoptabilidad.
Afirma que los equipos interdisciplinarios y los Organismos de aplicación de la
ley 2302, por lo general valoran conductas y no afirmaciones.
Aduce que respecto al planteo de la falta de perspectiva de género una cosa es
la situación de violencia y otra el efecto que ello genera en quienes la
padecen.
Manifiesta que es válido afirmar que la quejosa era víctima de violencia
familiar pero también existen datos que reflejan comportamientos asimilables a
consumo problemático de alcohol y todo ello generó la negligencia en el deber
de cuidado parental.
Destaca la problemática de la madre que surge de autos, la cual reconoce, pero
que, siendo una persona mayor, la situación no se iba a modificar mientras no
decidiera cambiar. Que eso ocurrió y hoy se presenta recuperada, con trabajo y
hogar, pero en su momento no podía brindar eso.
Mientras tanto, refiere que los niños eran expuestos permanentemente a
negligencia, malos tratos, violencia física y abandono, vulnerándose sus
derechos en los primeros años de vida que son fundamentales para el desarrollo
de la persona.
Señala que los tiempos de E.P.R., así como los de cualquier niño, no son los
mismos que los de los adultos que los tienen a su cargo. E.P.R. necesitó desde
su nacimiento de alguien que lo cuide, que su madre pareciera recién hoy estar
en condiciones de hacerlo, observando el tiempo transcurrido, dado que ahora el
niño cuenta con 12 años.
Respecto del planteo de la quejosa sobre que el equipo interdisciplinario no
procuró la mejoría de la Sra. R., afirma que cuando se está ante una situación
de vulneración de derechos como en la que ha estado E.P.R. se busca intentar
que esta cese y se busca siempre fortalecer la familia de origen salvo que no
sea posible a corto plazo que es el caso en que se acude a terceros.
Respecto a la queja sobre la inaplicabilidad de los principios propios del
proceso de familia alega el DDNyA que la declaración de adoptabilidad se
sustentó, fundamentalmente, en la firme manera como E. se expresó respecto de
su deseo de ser adoptado por una familia y que, en consecuencia, que se ha dado
aplicación a tres de los principios que rigen la materia, inmediación, tutela
judicial efectiva y oralidad.
Refiere que E. P. R. ha sido oído en varias oportunidades y se manifestó
siempre con claridad respecto de su deseo de ser adoptado y tener una familia,
negándose enfáticamente a retornar bajo el cuidado de su madre, manifestando
igual parecer respecto de su padre.
Agrega que el niño manifestó sentir temor de su madre, por los diferentes
castigos que le propinaba, mostrándose sumamente angustiado por la suerte que
estaba corriendo su hermano.
Cita que la jueza consideró que es un niño extremadamente maduro para su edad,
por momentos triste por recordar dolorosas experiencias de convivencia con sus
padres primero, y sólo con su madre después, pero ahora sereno y convencido de
comenzar una nueva vida lejos de los fantasmas de su pasado.
Expresa que tuvo la oportunidad de escuchar al niño en el marco del expediente
de adopción de la que observó una postura adulta respecto a lo que realmente
quiere y lo que no quiere, evidenciando una historia de vida muy dura de la que
está saliendo gracias a la familia que lo recibió de manera amorosa,
advirtiéndose la adquisición de una capacidad progresiva superior a la media de
los niños de su edad.
Concluye diciendo que no deja de lado la importancia de la perspectiva de
género aunque advierte que esta sucumbe ante el Interés Superior del Niño que
precisamente se sustenta en la posibilidad de E.P.R. de tener un desarrollo
saludable en un ámbito familiar que lo contenga y que le permita desarrollar
sus capacidades psíquicas y físicas.
Solicita se cite al niño por esta Cámara con el objeto de ser escuchado y que
su opinión sea tenida en consideración.
Finaliza pidiendo se confirme la sentencia apelada.
IV.- En primer lugar y como jueza del recurso corresponde evaluar si el
memorial en estudio reúne los recaudos exigidos por el art 265 del Código
Procesal, con el criterio amplio pregonado por ambas Salas, tratando de
armonizar adecuadamente las exigencias legales y la garantía de la defensa en
juicio, en el marco del principio de congruencia, concluyendo que la crítica
traída a consideración por el apelante contiene los recaudos mínimos exigidos
por la norma indicada.
V.- Análisis de los agravios.
Sentado lo anterior, he de ingresar al tratamiento de las críticas traídas,
tarea que he de abordar en forma conjunta.
a) Considero que, concretamente, la queja central de la recurrente gira en
torno a la falta de juzgamiento con perspectiva de género de la sentenciante.
Ello con motivo de entender que no ha considerar especialmente la situación de
violencia de género por la que atravesó la madre del niño y sus hijos a causa
del accionar violento del progenitor.
Que no se valoró que esta situación de violencia le impidió realizar otras
acciones adecuadas en procura de la revinculación con su hijo en esos momentos
de su vida, sumergida como estaba en esta violencia que la afectaba física,
psíquica y emocionalmente, teniendo temor por su vida y debiendo mudar de
domicilio en procura de resguardo.
En este aspecto, tal como lo recuerda la Dra. Graciela Medina, con cita del
“Protocolo para juzgar con perspectiva de género” de la Corte Suprema de
México, se sostiene que: “… Al juzgar con perspectiva de género se hace
necesario EVITAR LOS ESTEREOTIPOS. Los estereotipos son todas aquellas
características, actitudes y roles que estructuralmente en una sociedad son
atribuidas a las personas en razón de alguna de las condiciones enumeradas como
`categorías sospechosas´. Asignar estereotipos responde a un proceso de
simplificación para el entendimiento y aproximación del mundo. Están
profundamente arraigados y aceptados por la sociedad que los crea, reproduce y
transmite. Lo problemático surge cuando dichas características, actitudes y
roles se les adjudica consecuencias jurídicas — como limitar el acceso a los
derechos — y sociales, así como una baja jerarquización respecto a lo que se
considera como el paradigma único del `sujeto neutral universal´…”. (cfr.
MEDINA, Graciela; Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con
perspectiva de género? y ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?; LA LEY, Cita
Online, AR/DOC/4155/2016).
Trato esta cuestión en primer lugar dado que entiendo que una visión de género
atraviesa todas las críticas que se plantean y tiene implicancia en este
proceso, sin perjuicio desde ya de la decisión que se asuma, porque lo debido
es que al decidir se tenga en consideración esa mirada, no se la descarte en la
construcción del nuevo paradigma judicial al respecto.
Considero especialmente que los/las magistrados/as, no sólo tenemos la facultad
de mirar por los derechos de las mujeres de forma discrecional o a pedido de
parte, sino que esta mirada con perspectiva de género es una obligación legal
conforme surge del art. 7 inc. g de la Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y del art. 7 de la ley
26.485.
La jurisprudencia reciente ha sostenido y comparto que: “… En este extremo,
concuerdo plenamente con que “los jueces tienen el imperativo constitucional y
supranacional de hacer efectiva la igualdad; porque los magistrados no pueden
ignorar la existencia de patrones socio culturales y en consecuencia no pueden
decidir este tipo de cuestiones como si fuera un caso en el cual se definen los
derechos de dos hombres o dos empresas, sino que deben juzgar con perspectiva
de género en la toma de decisiones judiciales”, “no basta contar con
legislaciones supranacionales, nacionales y provinciales de última generación
si a la hora de aplicarlas se ignora la perspectiva de género y se sustancia el
proceso con idénticos mecanismos procesales que cualquier proceso y se lo juzga
olvidando la cuestión del género y su problemática que es en definitiva lo que
da origen al conflicto” (cfr. Medina, Graciela; “¿Por qué juzgar con
perspectiva de género? y ¿cómo juzgar con perspectiva de género?” LA LEY AP/DOC
185/2016, citado por CC03 LZ, causa 8365 205, sent. del 17/09/2017)….””…
pasando al respaldo normativo de las afirmaciones precedentes, la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer —“Convención Belem Do Pará” de la que nuestro país es signataria (ley
24.632)— define como violencia contra la mujer a “cualquier acción o conducta,
basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art.
1), incluyéndose a “la violencia física, sexual y psicológica” (art. 2) “en
cualquier relación interpersonal” (art. 2 inc. a), “tenga lugar en la comunidad
y sea perpetrada por cualquier persona” (art. 2 inc. b) o “perpetrada o
tolerada por el estado” (art. 2 inc. c), consagrando asimismo que toda mujer
tiene derecho a una vida libre de violencia y el reconocimiento, goce,
ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades
consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos entre los que se comprenden: el derecho a que se le respete su vida, su
integridad física, psíquica y moral (conf. art. 4, inc. a, b y c)….”. (Cámara
2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II
(C2aCivyComLaPlata)(SalaII), 14/07/2020, R., M. C. c. J., J. L. s/ daños y
perjuicios extracontractual, Publicado en: RCyS2020-IX, 203, Cita Online:
AR/JUR/25882/2020). (conf. autos: “BRAVO GIMENA MARIA C/ CONSEJO PROVINCIAL DE
EDUCACIÓN Y OTRO S/ D Y P DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO”, Expte. n° 21027/2015, Cámara Provincial de Apelaciones con competencia
en la II a la V Circunscripciones Judiciales, Sala I, OAPyG de Zapala).
En definitiva, he de juzgar esta situación atendiendo a los aspectos de esta
perspectiva o mirada, pero, como dije, de ello no dependerá exclusivamente la
solución, ya que en este caso concreto se presentan ante mí para la
ponderación, los derechos e intereses de la apelante en orden a sus situación
de violencia de género, y los derechos e intereses de un niño, sujeto
especialmente protegido por las normas internacionales de DDHH
contitucionalizadas, y quien debe también ser oído y su opinión ser tenida en
cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez, lo cual, junto con la mentada
perspectiva de género, debo tener en especial consideración.
b) Seguidamente, analizaré cuidadosamente, con perspectiva de género, las
circunstancias fácticas de autos, a los fines de abordar la crítica con
respecto al incumplimiento de lo dispuesto por el art. 595 inc. c del CCyC que
plantea la recurrente.
Es así que, luego de una detenida lectura de los antecedentes de autos,
adelanto que considero no le asiste razón conforme seguidamente explico.
De las actuaciones surge que se realizaron todas las acciones posibles para
cumplir con la manda del agotamiento de las posibilidades de permanencia del
niño con la familia de origen o ampliada, en el contexto concreto de las
circunstancias fácticas de este caso.
Se abordó la situación de violencia por el carril correspondiente, aún así
surge que no sólo se trataba de la cuestión de violencia sino que una situación
de consumo problemático de alcohol que llevó a la apelante a no poder atender
las necesidades básicas del niño desde su nacimiento, con lo cual el contexto
era verdaderamente complejo.
En este sentido, puedo reconocer que lleva razón la apelante en cuanto a la
situación de violencia de género que padeciera, no corresponde desconocer esa
situación, tal como surge reconocida también en la contestación de agravios del
Sr. Defensor del Niño.
Sintéticamente, resulta de estos autos, que tramitaron inicialmente en la
ciudad de Zapala, que la situación se interviene desde el mes de Marzo de 2017
con múltiples abordajes de la red interinstitucional en la cual participaron
los organismos de aplicación, el Equipo psicosocial del Hospital de Aluminé, el
Equipo Técnico de la Secretaría de Desarrollo Humano y el Equipo Técnico de la
Dirección de Abordaje integral Aluminé; en el mes de mayo de 2017 se interviene
en dos oportunidades por consumo de alcohol de la recurrente, a quien se
acompaña al Hospital de Aluminé y se gestiona ya desde el inicio la
incorporación al Programa Provincial de Acompañante Domiciliario (fs. 2); a fs.
1/6 obra el informe de seguimiento desde el mes de Marzo/17 a Octubre/18, con
todos los detalles correspondientes a lo cual me remito en honor a la brevedad.
El 27 de febrero de 2018 se incorpora el niño E. a una familia alternativa.
En mayo/18 la apelante deja de asistir a tratamiento y con fecha 31/7/18
mediante comunicación telefónica el equipo interviniente corrobora que la
apelante junto con su hijo menor se encuentran viviendo en la ciudad de Córdoba.
Casi un año y medio más tarde, conforme resulta de fs. 30, el 13 de noviembre
de 2019, se recibe una llamada telefónica al Juzgado de Familia de la Brigada
de Investigaciones de la Policía, informando que la recurrente habría retomado
la convivencia con el progenitor en la ciudad de Chos Malal, y que habrían
tenido una situación de violencia familiar.
Habiéndola localizado, a fs. 30vta. se ordena la comparencia de ambos por la
fuerza pública; el 20/11/19 se constata otro episodio de violencia que
impidiera el traslado a la audiencia (fs. 34); finalmente a fs. 42, el 25 de
noviembre de 2019 comparece el progenitor a audiencia y a fs. 48 se presenta
con el patrocinio del Defensor Oficial y se opone a la adopción.
A fs. 60/61, con fecha 29/11/19 comparece la recurrente con patrocinio de la
defensora oficial, y no presta conformidad con la adopción de su hijo,
expresando que es la primera vez que fue citada.
Aquí se puede advertir que estamos a fines del mes de noviembre del año 2019 y
el niño se encontraba en familia alternativa en forma ininterrumpida desde el
27 de febrero de 2018, y la recurrente en la audiencia aduce que “no fue
citada”.
Finalmente, se dicta sentencia de situación de adoptabilidad con fecha 27/5/20.
La jueza considera que pese a las intervenciones efectuadas por los Equipos
Interdisciplinarios del órgano de aplicación, no surge acreditada la reversión
de la situación de vulnerabilidad y peligro al que se hallaba expuesto el niño
al cuidado de su madre.
Agrega que resulta de los informes que existe falta de requerimiento de
revinculación o tan siquiera una propuesta de acercamiento al niño, lo que
evidencia ausencia de voluntad de la madre para ejercer el cuidado personal.
Existió una situación de violencia de género que padeciera la madre y de la
cual derivara el padecimiento del niño E. y su estado de vulnerabilidad y
afectación de derechos, así como también un consumo problemático de alcohol de
la propia recurrente, pero de las constancias de autos y del escrito recursivo
surgen todos los dispositivos que usufructuó la progenitora y que se pusieron a
su disposición desde el Estado para superar esa situación; incluso en la
provincia de Córdoba, a estar a sus propios dichos; en tratamientos en el
Hospital Castro Rendón; en hogares, refugios, etc., acompañantes domiciliarios,
tratamientos, familia alternativa, etc.
Claramente resulta mucho tiempo para la vida de un niño que ve postergado su
derecho a una vida plena. Como bien afirma el Sr. Defensor, el transcurso del
tiempo no es lo mismo para un niño como E. que para los adultos.
No dejo de considerar que esta situación abandónica diría pudo tener su causa,
a su vez, en la situación de violencia que denuncia la apelante, pero es aquí
entonces que debo ponderar los derechos e intereses contrapuestos entre los de
la madre y los del niño, y realizar la selección del que debo considerar de
forma primordial.
Advierto también que muchos fueron los intentos realizados que surgen de autos
para notificar a la progenitora hasta que se dio con ella, es decir se intentó
por todos los medios posibles hasta que se logró que estuviera a derecho.
Entiendo que se cumplió con la norma que se alega violentada, en tanto se
agotaron las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada,
que son eso, las posibilidades en cada caso, y en un plazo razonable.
Señalo que la apelante tampoco aporta nada concreto que haya debido tenerse en
cuenta, y su discurso se desarrolla de alguna manera de forma un poco
dogmática, sin relación con algún hecho concreto, más allá de sí misma y de
referirse a la violencia que padeció y a su situación de víctima, sin parecer
registrar adecuadamente la situación de violencia que sufrió su hijo.
No menciona nada que pudiera orientar qué debió haberse abordado, cómo
preguntarse, por ejemplo, qué se debió haber hecho?; dónde debían buscarla para
poder encontrarla mientras el niño permanecía con la familia de resguardo? Es
más, dónde y cómo debían buscarla para poder desarrollar los programas de
protección que exige del Estado? ¿cuáles son los integrantes de alguna familia
ampliada en condiciones de contener al niño mientras ella no pudiera?
No hay ninguna mención de nada de ello, nada concreto que pudiera facilitar la
vinculación durante todos estos años.
Además, cabe tener especialmente en cuenta que, en definitiva, la norma refleja
un derecho del niño no de la madre. Al respecto la doctrina tiene dicho “… En
este contexto normativo, constituye un derecho básico que todo niño pueda ser
criado y vivir en su familia nuclear; a tal punto que la ley de protección
integral de derechos de niños y adolescentes nacional- y que reiteran todas las
leyes del mismo tenor en los ámbitos locales- el rol de las políticas públicas
para el fortalecimiento familiar y que, efectivamente, los niños puedan
permanecer con su familia de origen…”.
“… Solo en casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán
derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o
a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley….” [en cita a la ley
26.061, art. 11 (cfr. LORENZETTI Ricardo Luis; CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION comentado…; T° IV; Ed. Rubinzal-Culzoni; pág. 24/25)].
c) Con respecto a su queja por no aplicación de los principios dispuestos por
la CDN en los artículos que menciona, me detendré seguidamente.
Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
La norma de referencia dispone que el niño tendrá derecho en la medida de lo
posible a ser cuidado por sus padres, lo que en la situación que motiva la
sentencia en crisis no resultaba posible toda vez que varios factores
relacionados con violencia, abandono y situaciones compatibles con consumo
problemático de alcohol, hacía inviable que el niño sea cuidado por sus padres.
Adviértase que la norma indica “en la medida de lo posible”, en estos casos no
hay lugar para lo imposible.
Art. 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
Esta norma guarda relación con la analizada anteriormente y debo destacar que
en autos se dispuso la situación judicial de adoptabilidad en un contexto que
no resulta ser una injerencia ilícita conforme todo lo expuesto, sino, por el
contrario, una medida tomada en protección de los derechos del niño E.
Art. 20. 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar,
o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho
a la protección y asistencia especiales del Estado.
Este artículo se encuentra perfectamente respetado por la sentencia en crisis
de hecho la sentencia como acto de gobierno busca desde la declaración judicial
de estado de adoptabilidad satisfacer el derecho del niño a la protección y
asistencia especial del Estado.
Art. 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción
cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades
competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los
procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y
fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del
niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que,
cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de
causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario.
Todo esto se ha tenido en cuenta en el proceso, de lo que da cuenta la
sentencia criticada, y siempre dentro de la órbita del principio rector que
debe regir todas las decisiones sobre derechos de los niños y adolescentes que
es el Interés Superior del Niño.
d) Justamente esta última norma dispone sobre la consideración primordial que
ha de tener el interés superior del niño en estas circunstancias.
Sobre el Interés Superior del Niño abundan estudios doctrinarios. Se ha dicho
que: “…Este principio otorga a la niña el derecho a que se considere y tenga en
cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o
decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, y
debe aplicarse como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en
cada contexto. De acuerdo con el Comité de los Derechos del Niño hay que
considerar que el interés superior del niño tiene tres dimensiones: es un
derecho sustantivo; un principio jurídico interpretativo; y una norma de
procedimiento. En relación a la primera dimensión, ésta comprende el derecho de
la niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se
evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión
que le afecte. Es aplicable tanto si la decisión afecta a una niña, a un grupo
de niñas concreto o a las niñas en general. Es de aplicación directa o de
efecto inmediato, y puede invocarse ante los tribunales. En cuanto a la segunda
dimensión, esta significa que, si una disposición jurídica admite más de una
interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior de la niña, considerando todos los derechos
contenidos en la CDN. Finalmente, en relación a la tercera dimensión como norma
de procedimiento, se observa que la evaluación y determinación del interés
superior de la niña requieren garantías procesales para que se tome en
consideración de forma seria, y no se aplique este principio de modo arbitrario
o subjetivo.” (cfr. Girardi, Natalia S.; El derecho de comunicación cuando
media violencia, maltrato o abuso. ¿Procede la suspensión?; Fecha: 26-feb-2022;
Cita: MJ-DOC-16443-AR | MJD16443).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho al respecto: “…la
correcta determinación de cuál sea el interés superior del niño en cada
situación o contexto concreto deberá realizarse en base a la comprobación y
evaluación objetiva de las condiciones en las que se encuentra el niño y la
afectación que las mismas tienen en el goce de sus derechos, su bienestar y
desarrollo. Por tanto, la CIDH concluye que no es suficiente con hacer
referencia a que ha sido tomado en consideración el interés superior del niño
en el momento de adoptar una decisión que le afecte, sino que éste deberá
justificarse objetivamente en base a consideraciones que hayan sido constatadas
en relación a las circunstancias personales del niño. Al respecto, la Comisión
y la Corte han señalado que la utilización de este principio para justificar
decisiones que afecten al niño y a su familia no debe realizarse «in abstracto»
o de modo solamente nominativo. La determinación de cuál sea el interés
superior del niño en cada caso concreto deberá realizarse de modo razonado y
estar justificado sobre la base de la protección de los derechos del niño, así
como quedar oportunamente sustentado en el procedimiento, con la documentación
que fuera relevante y pertinente”(cfr. Corte IDH Caso Atala Riffo y Niñas Vs
Chile. Sentencia 24/2/2012. Serie C N239, párrafo 109/110).
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia ha dicho: “El cumplimiento de
la manda constitucional-convencional no se agota con la simple invocación de
que se ha tenido en cuenta el interés superior del niño, sino que éste debe ser
objeto de concreta y explícita evaluación y determinación, sopesando los
diversos intereses en juego, conforme lo establecido en la Observación General
N° 14 del Comité de Derechos del Niño.” (cfr L., V. G. M. s. Declaración
judicial de situación de adoptabilidad /// TSJ, Neuquén; 21/04/2021; Rubinzal
Online; 40479/2018; RC J 2111/21).
La jurisprudencia también tiene dicho: “…Si bien el estado debe procurar la
unidad familiar y la continuidad de los niños con su familia biológica, este
accionar tiene un claro límite representado en el Interes Superior del
Niño…” [cfr. ALTERINI Jorge H., CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO, T. II;
Editorial Thomson Reuters LA LEY, PAG. 767 (“A., C.E. y A.Y.s. prevencional, ED
Familia 54/-19; Superior Tribunal de Justicia de Corrientes; 13/05/2014)].
Igualmente se ha manifestado la jurisprudencia en los siguientes términos: “El
proceso de Declaración Judicial de Situación de Adoptabilidad es un proceso
judicial autónomo que constituye un puente entre el Sistema de Protección
Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y el instituto de la
adopción. Se trata entonces de una figura tendiente a poner fin a la
incertidumbre que gira en torno a un niño en situación de vulnerabilidad, en
virtud de la configuración de una situación de grave vulneración de sus
derechos fundamentales en el ámbito familiar de origen, lo que imposibilita que
pueda permanecer o regresar a su núcleo social primario. Decisión judicial que
resuelve que, en el interés del niño, éste debe ver satisfecho su derecho a
vivir en familia mediante la figura de la adopción, lo que implica poner fin al
trabajo con la familia de origen o ampliada y, a partir de allí, la
intervención se dirige a esta inserción en otro grupo familiar. (cfr. R. B. G.
N. s. Guarda con fines de adopción /// CCC, Pergamino, Buenos Aires;
06/05/2021; Rubinzal Online; 4199; RC J 3171/21).
e) Finalmente, he de referirme a la escucha del niño mantenida en esta
instancia.
Aduno previamente que el niño ha sido oído en reiteradas oportunidades tanto
por la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente interviniente hasta
la sentencia como por la jueza que dictó la misma, ambas de la ciudad de Zapala.
En todas las entrevistas se refiere que el niño es consistente y coherente en
su postura respecto a que demuestra claramente lo que quiere y lo que no quiere.
Luego ya en esta IV Circunscripción fue oído por el Sr. Defensor de los
Derechos del Niño y del Adolescente tal y como manifiesta en su contestación
del traslado de los agravios.
Destaca el Sr. Defensor el grado de madurez del niño, incluso afirma que: “…fue
llamativa la postura “adulta” respecto de lo que quiere y lo que no quiere.
Esto evidentemente nos habla de una historia de vida muy dura de la que recién
ahora está saliendo gracias al acompañamiento de una familia que lo recibió de
una manera amorosa. Asimismo, esto refleja la adquisición de una capacidad
progresiva superior a la media de los niños de su misma edad.…”.
Señalo que he corroborado personalmente la impresión que también se le ha
transmitido al Sr. Defensor.
El niño declaró ante la suscripta en forma espontánea y natural, con un
lenguaje claro y sin advertirse inhibiciones o presiones en ningún sentido,
manifestándose con contundencia que es su deseo ser adoptado por la familia que
ha sido seleccionada y con la cual actualmente vive.
Se expresó libre y abiertamente sobre la vida que lleva en estos momentos con
esta nueva familia, ante las preguntas que le formulábamos, y aún sin
preguntarle, igualmente se explayó al respecto.
Relató su vida en esta comunidad, San Martín de los Andes, la casa donde vivía,
con quién vivía, con su mamá, con su abuela, que concurre al colegio, juega al
rugby y va a los scouts, que tiene un jardín donde juega a la pelota y un
perro. Que se siente cómodo y bien tanto con su nueva familia como en el
colegio y sus nuevos amigos.
Que tiene familia en Necochea, que visita, primos de similar edad, que va a la
playa, anda a caballo y que se divierte mucho. También señaló que tiene familia
en México y en Nueva Zelanda.
En este aspecto, expresó claramente su deseo de continuar para ser adoptado por
su nueva mamá.
Con respecto a su otra mamá, sobre la cual se le preguntó, claramente expreso
que “en este momento no desea verla ni tener contacto con ella”. Que le
preocupa su hermano menor, pero que le alegra que ahora esté bien.
Incluso comentó un incidente ocurrido en la entrada de esta Cámara de
Apelaciones al concurrir a la audiencia, esa misma mañana antes de entrar,
momento en el cual se encontró a su madre en la vereda de este organismo, quien
lo interceptó y le dijo “soy tu madre”, a lo cual el niño expresó “me shockeó”.
Pero igualmente se lo vio distendido y pudo expresar libremente su sentimiento
ante nosotros.
Se le dijo claramente que si en otro momento desea tener contacto o cambia de
parecer, puede expresar libremente sus deseos y sus opiniones como lo está
haciendo ahora, ya que los pensamientos o sentimientos pueden ir cambiando con
el tiempo y hacerse más serenos.
Que lo único que tiene que hacer es manifestar su opinión o deseo cuando quiera
o sea su voluntad.
De esta manera, se desarrolló la escucha del niño, siendo que las normas de
protección de los derechos humanos imponen que debe, no sólo oírse al niño,
sino tener especialmente en cuenta su opinión, conforme su edad y grado de
madurez, y como dije, E. demostró un grado de madurez y una evolución de su
capacidad progresiva realmente sorprendente.
VI.- En consecuencia, conforme todo lo desarrollado precedentemente, juzgando
con perspectiva de género, reconociendo y comprendiendo la situación de
violencia que atravesara lamentablemente la recurrente, y que afortunadamente
parece haber superado, sin perjuicio de ello, en este caso concreto, debo tener
primordial consideración al interés superior del niño E.
Es decir que, puesta a ponderar entre los derechos de la madre hoy recurrente,
quien razonablemente invoca su lamentable situación de violencia vivida, y los
intereses del niño E., ineludiblemente debo priorizar estos últimos por mandato
constitucional y legal.
Por ello, considero que el recurso no puede prosperar.
VII.- Mensaje para el niño E.
Conforme ha surgido de la deliberación de los jueces de la Sala, hemos decidido
enviar un mensaje personal al niño E. a fin de comunicar al mismo esta
decisión, debiendo por Secretaría obtenerse un número de teléfono para remitir
vía whatsapp el siguiente texto:
Estimado E., Alejandra y Pablo, como jueza y juez que tuvimos que decidir en
esta situación que estás viviendo, y que te escuchamos aquél día en la
entrevista que tuviste con nosotros, queremos decirte que tomamos la decisión
de que puedas quedarte con la familia que has elegido y que es con la mamá que
te quiere adoptar, como vos nos dijiste que era tu deseo.
Esto lo hicimos porque tuvimos muy especialmente en cuenta lo que nos dijiste,
y te escuchamos en todo lo que nos contaste. Nos sorprendió tu madurez, tu
espontaneidad, tu sinceridad y tu libertad de expresión a la corta edad de 12
años. No pudiste ser más claro para que entendiéramos que es lo que querías.
Espero que lo que decidimos sea un paso más para que logres una vida plena en
familia, sabiendo que siempre que lo quieras podés expresar tus deseos y tus
opiniones o sentimientos y debés saber que ellos tienen que ser tenidos en
cuenta siempre para tu bienestar.
Te saludamos y fue un placer conocer un niño tan dulce.
Alejandra y Pablo.
VIII.- Por todo lo expuesto he de proponer al Acuerdo rechazar el recurso de
apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida en todo lo que fuera
motivo de agravio para la apelante.
Sin costas atento la naturaleza de la cuestión (art. 68 segundo párrafo del
CPCC).
Mi voto.
A su turno, el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:
Por compartir las consideraciones de mi colega en el voto que antecede, así
como la solución propiciada, adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad a la doctrina y
jurisprudencia citada y a la legislación aplicable, esta Sala 2 de la Cámara
Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con
competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Confirmar la decisión apelada en lo que fuera motivo de agravios para la
apelante.
II.- Sin costas de Alzada, conforme lo considerado.
III.- Por Secretaría, cúmplase con lo dispuesto en el considerando VII) de la
presente.
IV.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las partes y,
oportunamente, remítanse al Juzgado de Origen.
Dra. Alejandra Barroso - Dr. Pablo G. Furlotti
Dr. Alexis F. Muñoz Medina - Secretario Subrogante