Expte.: (JVAFA1-15856/2021)"Ñ. S. L. C/ M. C. J. S/ INC. MODIFICACION CONVENIO
REGULADOR", 14464/2022.-

SENTENCIA DE MODIFICACION DE CONVENIO

Villa la Angostura, 10 de Febrero del año 2023.-
Debo dictar sentencia este expediente caratulado: “Ñ. S. L. C/ M. C. J. S/ INC.
MODIFICACION CONVENIO REGULADOR” Expte Nº 15856/2021, en base a los siguientes:
ANTECEDENTES:
A hojas 26/30 se presenta la Sra. S. L. Ñ. con el patrocinio letrado de la Dra.
Alejandra Pacheco, Defensora Oficial, e interpone demanda de modificación del
convenio celebrado y homologado el 28 de Agosto de 2020, contra el Sr. J. C.
M., solicitando se le otorgue el cuidado personal unilateral del niño A. F. M.
También solicita como medida cautelar se prohíba al demandado trasladar al niño
a otra localidad a excepción de la Ciudad de San Carlos de Bariloche. Asimismo
solicita se fije un régimen de comunicación supervisado.
A hojas 31 se imprime trámite incidental y se ordena correr traslado al
demandado por el plazo de cinco días y se dispuso de modo cautelar y
provisorio, hasta la fecha de la audiencia, la prohibición al señor C. J. M. de
trasladar al niño A. F. M., D.N.I. ... fuera de la ciudad de Villa La
Angostura, con excepción de la Localidad de San Carlos de Bariloche, bajo
apercibimiento de otorgar el cuidado personal unilateral a su progenitora.
A hojas 35/36 se encuentra agregado el informe interdisciplinario efectuado por
la Defensoría de los Derechos del Niño y Adolescente.
A hojas 49/50 obra copia del convenio que se pretende modificar.
A hojas 55/59 obra copia de las actuaciones en sede penal en la localidad de
Bariloche.
A hojas 92/96, comparece el demandado con el patrocinio letrado del Defensor
Público Civil de Junín de los Andes, Dr. Roberto Fernández.
A hojas 103 obra acta de audiencia con el niño F. y se fijó un régimen
comunicacional supervisado de cuatro encuentros entre el niño F. y su
progenitora.
A hojas 113/115 y 116/117 obran los informes de la Autoridad de Aplicación de
la Ley 2302 sobre los encuentros supervisados.
A hojas 121 la actora propone un régimen de visitas provisorio, del mismo se le
corrió traslado a la contraria.
A hojas fs. 124 el demando contesta el traslado.
A hojas 126 se provee la prueba ofrecida por las partes.
A hojas 131 se fija un régimen comunicacional supervisado por la Lic.
... integrante del Equipo Interdisciplinario del Juzgado.
A hojas 154/155 obra el acta de audiencia con la Sra. Ñ. A hojas 160 obra acta
de audiencia con el niño.
A hojas 161/162 la Lic. ... acompaña informe del régimen de comunicacional
asistido.
A hojas 168/171 se fija un nuevo régimen comunicacional entre F. y su
progenitora, sin supervisión, asimismo se ordena librar oficio al psicólogo del
niño, a la Escuela a la que asiste y se intima al Sr. M. a concurrir al
dispositivo de varones.
A hojas 182/183 la actora propone un nuevo régimen comunicacional, del que se
le corre traslado al demandado, quien no lo contesta por lo que a hojas 199 se
le corre vista al Sr. Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente.
A hojas 213/216 se fijó el régimen provisorio sugerido por la Sra. Ñ. el cual
consistía en retirar al niño F. los días viernes de la institución escolar a
las 12.45 horas, debiendo permanecer con su progenitora durante el día viernes
y sábado con pernocte en su domicilio y reintegro al hogar paterno el día
domingo a las 16 horas, por el plazo de tres meses; siempre respetando el
interés superior de F. y que sea el deseo del mismo pernoctar en la localidad
de Bariloche junto a su mamá.
A hojas 213/216, 217/218 y 219/221 obra copia de la denuncia ley 2785 realizada
por la Sra. Ñ. respecto al incumplimiento del Sr. M. respecto a las medidas
cautelares vigentes con motivo del régimen comunicacional y de las medidas
cautelares adoptadas en el expediente “Ñ. S. L. C/ M. J. C. S/SITUACION LEY
2785 (12892/2021)”.
A hojas 224 obra acta de audiencia con el niño F.
A hojas 266 obra vista del Sr. Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente,
sobre el episodio acontecido en la Localidad de San Carlos Bariloche, que
afectó el cumplimiento del régimen comunicacional ordenado.
A hojas 267/274 obra informe de la reunión interinstitucional realizada a los
fines de abordar la complicada situación familiar.
A hojas 279 obra el informe de la psicóloga de la Sra. Ñ. A hojas 294/296 obra
el informe de la Autoridad de Aplicación de la Ley 2302.
A hojas 299 obra acta de audiencia con el Sr. M. A hojas 306 obra acta de
audiencia con la Sra. Ñ.
A hojas 308 obra informe del DAV, del que se desprende que el Sr.
M. no va concurrir más a dicho dispositivo.
A hojas 310 se lo intima al Sr. M. para que acompañe un cronograma de
actividades de F., para fijar un nuevo régimen comunicacional con su mamá que
respete su organización diaria.
A hojas 319 presente un cronograma, estando el mismo incompleto por lo que se
lo intima a que presente cronograma en forma.
A hojas 322 obra acta de audiencia con F.
A hojas 325 informa a medias el cronograma de actividades de F.
A hojas 329 el Dr. Claudio Alderete en su carácter de Defensor subrogante de la
Defensoría Publica Civil N° 1, renuncia al patrocinio letrado del Sr. M.
A hojas 341 obra informe de la Autoridad de Aplicación de la Ley
2302.
A hojas 346 el Dr. Javier Cassano, Defensor Público Subrogante
asume el patrocinio letrado del Sr. M. y manifestó que su patrocinado le
informó que no se oponía a la fijación de un régimen comunicacional
durante la semana o los fines de semana, siempre que sea de día en la Localidad
de Villa La Angostura. También dice que se opone a que su hijo viaje a San
Carlos de Bariloche y que pernocte con su madre.
A hojas 352/353 se realizó la certificación de prueba, se decretó la caducidad
de la prueba testimonial ofrecida por la parte demandada y como medida para
mejor proveer se ordenó, oficiar a la Secretaria de Desarrollo Social a los
fines que en su carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley 2302
interviniente a lo largo de este proceso, informe la evolución y dinámica
familiar observada, como así también para que emita una opinión profesional en
relación a la revinculación entre F. y su progenitora y el rol que desenvuelve
su progenitor. Así como toda otra información que estime relevante a fin de
resolver la solicitud de cuidados personal unilateral del niño a favor de la de
la progenitora. Obrando la respuesta a dicho oficio a hojas 369/370, 377/378,
383/384 y 390/392.
También se ordenó oficiar al Equipo Psico-Social del Hospital Arraiz a los
fines que la Lic. ..., profesional que atiende al niño F. M., informe la
evolución y adherencia de F. al tratamiento psicológico, como así también para
que informe si en dicho tratamiento se trabajó la revinculación del niño con su
madre y su evaluación profesional sobre la factibilidad y forma de llevar a
cabo dicha revinculación. Así como toda otra información que estime relevante a
fin de resolver la solicitud de cuidados personal unilateral del niño a favor
de la de la progenitora. Dicho oficio fue contestado a hojas 365.
Y por último se ofició al Dispositivo de Atención de Varones, a los fines que
informen su evaluación profesional en el marco de la intervención realizada con
el Sr. C. J. M. Así como toda otra información que estime relevante a fin de
resolver la solicitud de cuidados personal unilateral del niño a favor de la de
la progenitora, como así también la revinculación con su madre. Siendo
contestado el mismo a hojas 369.
A hojas 385 previo a resolver se ordenó correr vista de todo lo actuado al Sr.
Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente.
A hojas 387 el Sr. Defensor contesta la vista conferida y manifiesta en su
dictamen que en primer lugar se debe respetar la opinión de F., considerando
contraproducente obligarlo a retomar el contacto con su madre. En segundo lugar
sugiere remitir oficios tanto al equipo psicosocial interviniente desde el
Ministerio de Salud, como a la Autoridad de Aplicación de la Ley 2302,
haciéndoles saber que deberán continuar con el abordaje institucional. Y por
último sugiere intimar al Sr. M. para que inicie y sostenga un espacio
terapéutico individual o grupal con el fin de que pueda implicarse
subjetivamente y problematizar la situación para generar una modificación
dinámica vincular. –
A hojas 400 el expediente ingresa a despacho para resolver.
FUNDAMENTOS:
I.-Pretensiones de las partes:
En su escrito de demanda la actora expresa que ha sido víctima de violencia
familiar desde que comenzó la relación con el demandado, existen innumerables
denuncias civiles y penales por ante los Juzgado de San Carlos de Bariloche y
que el demandado fue condenado y estuvo preso durante 6 meses por incumplir la
orden judicial y por amenazas y violación de domicilio.
Manifiesta que las cosas que ha vivido y por las que tuvo que pasar han
afectado su salud física, por lo que se encuentra en trámite de una pensión por
invalidez por las secuelas de un episodio de ACV y la perdida de la audición
del oído izquierdo producto de la violencia padecida.
Refiere que a pesar de la condena el Sr. M. nunca cesó en el hostigamiento
hacia ella y sus hijos, con amenazas permanentes, fue tal el sufrimiento y el
daño que le hizo, que terminó renunciando a un excelente trabajo, dejo su casa
y se fue al vecino país de Chile, en busca de tranquilidad, ya que podía seguir
con ataques de pánico, estrés, presa del terror porque nunca le importaron las
medidas de protección.
Agrega que el 04 de octubre de 2018 se marchó sola a Chile, dejando a F. con el
padre que se negaba a darle la autorización para viajar al exterior, regresando
el 24 de diciembre de 2018, y dice que durante un mes intentó ver a su hijo F.,
pero el padre siempre se lo negó. Fue allí donde concurrió a la SENAF de
Bariloche, para que intervenga porque el demandado estaba impidiendo el
contacto con su hijo.
Continúa relatando que el 24 de enero de 2019 regreso a Chile con sus dos hijos
P. de 13 e I. de 16, producto de una relación anterior. Pero sin F. (6) porque
su papá no lo permitía, y no accedía a nada que signifique un acercamiento con
F.
Dice que luego regreso en el mes de agosto de 2019 a visitar a F. y tampoco
pudo verlo, fue recién allí donde concurrió a una abogada de la matrícula para
poder ver a F., e hicieron un acuerdo en sede de la defensoría pública el día
19/11/2019 con la presencia de F. donde pudo verlo y abrazarlo. Allí acordaron
que F. viviría con el padre en la casa 36 del barrio 28 de abril -casa del
fondo- de la ciudad de San Carlos de Bariloche, y que ella vería a F. en
principio en la escuela primaria 255 donde concurría, luego expresa que podría
ver a su hijo por intermedio de la SENAF cuando viniera al país, pero nunca lo
pudieron concretar porque el padre mudó su domicilio sin informar su nueva
residencia.
Expresa que en el mes de octubre del 2021 decidió llamar a todas las escuelas
de Villa la Angostura, fue así que averiguó que F. concurría a la Escuela 341
de ésta ciudad, por lo que pidió autorización para verlo, y el 26 de octubre de
2021 abrazó a su hijo.
Dice que F. estaba bien y contento, le pidió que le compre zapatillas, y le
dijo que la próxima visita las traería, pero nuevamente F. dejó de ir a la
escuela.
Concluye expresando que el demandado es una persona muy violenta, que teme
realmente por su vida, por ello no puedo ir al domicilio donde está viviendo
efectivamente su hijo.
A hojas 35/38 se encuentra agregado el informe realizado por el Equipo
Interdisciplinario de la Defensoría de los Derechos del Niño, del que se
desprende que F. es un niño atravesado por la situación de violencia vivida por
sus padres, que maneja mucha información, mayormente brindada por su papá, ya
que es con quien convive. Además de dicho informa surge que impresiona su
relato ya que más que recuerdos son relatos de terceros o vacíos que intentó
llenar con construcciones propias.
Respecto de las visitas entre F. y su madre, consideran importante promover un
proceso paulatino de revinculación de F. con su mamá. Afirman que los hechos
que se describen en el informe surgen de la documentación anexada al
expediente judicial y actuaciones en el marco de la violencia de género,
donde incluso hubo una prisión preventiva y una condena de cumplimiento en
suspenso al Sr. M. por violación de domicilio, amenazas y desobediencia.
También remarcan las profesionales intervinientes que si la revinculación no se
encuentra debidamente enmarcada y con estricto seguimiento institucional, estas
situaciones de violencias podría reeditarse generando de esta forma mayor daño
al niño.
A hojas 55/59 obra copia de la sentencia dictada con fecha 10 de julio de 2018,
en los autos caratulados: "Ñ. S. L. C/ M. C. J. VIOLACIÓN DE DOMICILIO Y
AMENAZAS" legajo No MPF- BA-01692- 2018, mediante la cual se declaró a C. J. M.
autor penalmente responsable de los hechos materia de acusación y que
configuran los delitos de violación de domicilio, amenazas simples -dos
hechos-y desobediencia en concurso real; en consecuencia condenarlo a la pena
de un año y dos meses de prisión de ejecución condicional, con costas. (art.26,
45, 55, 149 bis, 150 y 239 del c.p. y art 266 del c.pp).
A hojas 92/96 comparece el Dr. F., quien invoca gestión procesal por el Sr. M.
y contesta demanda, negando los hechos alegados por la actora, y solicitando se
mantenga el actual y cotidiano cuidado personal unilateral de A. F. a cargo de
su padre.
Expresa que jamás la madre le pidió autorización alguna para que su hijo viaje
a Chile que es absolutamente falso, ya que el día que la madre se fue a Chile,
el Transporte Escolar, fue quien dejó a su hijo A. en su casa.
Manifiesta que el niño no quiere vivir en la ciudad de San Carlos de Bariloche
ni tampoco ver a sus hermanos porque la madre vive en casa de la abuela materna
donde el niño ha sido víctima de violencia y que allí también han sufrido
violencia sus hermanos.
También dice que jamás la parte actora se opuso a que padre e hijo viviesen en
Villa la Angostura, debiéndose presumir su conformidad por el artículo 641
inciso “b” del Código Civil y Comercial de la Nación. El Sr. M. se trasladó por
razones laborales en diciembre de 2019 (en Bariloche no conseguía trabajo y en
Villa la Angostura sí).

Refiere que si la parte actora no ha tenido mayor contacto con su hijo lo ha
sido por sus propias acciones, la primera, la de radicarse en otro país. Luego
convino el cuidado personal a exclusivo cargo del papá que siempre estuvo –y
está- dispuesto a una revinculación que contemple la voluntad y deseos de su
hijo.
Concluye expresando que no existe fundamento alguno para modificar el cuidado
personal exclusivo del niño a cargo de su padre, pues A. F. se encuentra bien
junto a el y es feliz junto a su padre; en la escuela, junto a sus amigos y
practicando el deporte que le gusta. Además que la eventual modificación, lo
sería en contra de su propia voluntad y sus propios deseos afectándose su
interés superior como niño de jerarquía constitucional.
Que es aquí, en Villa la Angostura, donde A. F. vive feliz con su padre y tiene
a sus mejores amigos y mayores afectos. Aquí tiene, actualmente, su vida. Él no
desea irse a vivir a San Carlos de Bariloche. Por ello entiende que el cuidado
personal debe continuar a cargo de su progenitor pues el centro de vida de A.
F. es Villa la Angostura, éste es el deseo de él, y concurre a la escuela a la
mañana desde hace ya dos años (Escuela número 341, que le queda a dos cuadras
de su domicilio), realiza sus actividades y tiene la mayoría de sus amigos y
afectos. Los lunes, los miércoles y los sábados de 19 a 20 practica fútbol.
Dice también que no resulta posible, además, que la modalidad de cuidado sea
compartida, ya que es imposible que su madre pueda compartir en lo cotidiano la
vida de su hijo desde San Carlos de Bariloche. Alega la distancia geográfica la
que impide distribuir en modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Por ello, debe continuar el cuidado unipersonal a cargo del progenitor, pues
cualquier otra decisión le causaría un serio perjuicio a A. F., afectándose su
bienestar, estabilidad e interés superior.

II.-Entrando a analizar el campo legal de las presentes actuaciones, nuestro
Código Civil y Comercial establece que la Responsabilidad Parental es el
conjunto de facultades y responsabilidades que se tiene respecto de la persona
y los bienes del hijo (art. 638) cuyo ejercicio corresponde, aún en caso de
cese de la convivencia, a ambos progenitores, (art. 641) y el cuidado personal
son los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo (art. 648).
En caso de cese de la convivencia, puede ser asumido por un progenitor o por
ambos, siendo la regla general elegida por nuestro legislador en el art. 651
que “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del
hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo”. En esta modalidad, “el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se atribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado” (art. 650).
En este orden de ideas el CCCN prevé dos clases de cuidado personal compartido,
a saber: a. El alternado, en el cual la permanencia del hijo/a se distribuye
por determinados periodos de tiempo, de acuerdo a las circunstancias fácticas
de cada grupo familiar (art. 650, CCN); b. El indistinto: en este el hijo/a
reside en forma principal junto a uno de los progenitores, pero ambos comparten
las decisiones y tareas relacionadas a su cuidado (art. cit.).
En definitiva, el CCCN privilegia el cuidado compartido en la modalidad
indistinta al ser considerado el sistema que mejor asegura el derecho a
"mantener relaciones personales y contacto directo de ambos padres de modo
regular" en igualdad (arts. 9 y 18, CDN); y respeta así el principio de
coparentalidad (Herrera, Marisa; "Comentario a los arts. 594 a 723 del Código
Civil y Comercial de la Nación"; en Lorenzetti, Ricardo [Director]; Código
Civil y Comercial de la Nación. Comentado, T. IV, arts. 594 a 723,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 343).
Es que, centrándonos en la modalidad antes descripta, cabe señalar que la nota
característica del cuidado personal compartido indistinto radica en la
permanencia más prolongada del hijo/a en uno de los dos hogares, es decir, de
intensidad temporal en la convivencia, confiriendo un cuidado personal continuo
el progenitor conviviente pero, conforme a la última parte del artículo, ello
no altera que las funciones de cuidado sigan siendo compartidas, sin perjuicio
de dónde o con quién resida el hijo/a (esta Sala, causa 132.353, sent. del
18-8-2022, RS 176-2022).
De este modo, se intenta lograr la continuidad del sistema familiar a pesar de
la ruptura de la convivencia de los progenitores. Claro está que esta situación
no es posible cuando los conflictos entre los adultos se interponen en el
desarrollo de los hijos menores de edad.
En este caso, nuestro código ritual establece: “En el supuesto excepcional en
el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe
ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener
trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el
mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el
conviviente” (art. 653).
Esta normativa debe complementarse con las normas internacionales que rigen las
relaciones de familia. Nótese que en tal sentido que en la Exposición de
Motivos de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, se ha expuesto que se reafirma el principio
dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de principio de la
no discriminación, y se proclama que todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad de derechos y libertades, los Estados partes tenemos la
obligación de garantizar al hombre la mujer la igualdad de goce de todos los
derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos.
Entre tales derechos se encuentran los que corresponden al ejercicio de la
responsabilidad parental. Y es por ello que se regla que el conjunto de deberes
y derechos que la conforman corresponde a los progenitores, sin distinción de
sexo, sin distinción alguna entre las personas.
La ley no pone en cabeza de alguno de los miembros de la familia la realización
de tareas específicas, son cuestiones que quedan reservadas a la convención de
sus miembros, y como establece el sistema jurídico nacional, la reserva de las
cuestiones que se encuentran en el ámbito íntimo familiar, debe ceder ante la
ofensa del orden público.
La función parental que reconoce y obliga nuestro Derecho es la que importa la
realización de aquellos actos necesarios para la efectivización de la
protección, el desarrollo y la formación integral del hijo a partir de roles
parentales flexibles e intercambiables desde una igualdad de géneros.
Sentado ello, importa también un deber de quien aquí resuelve la proyección de
la eficacia y de los efectos que se producirán con el dictado de esta sentencia
desde una perspectiva de género e infancia.
Para ello, tengo que realizar un razonamiento y análisis de este caso concreto
y del conjunto de normas que guardan concordancia con el caso.
III.- Dinámica familiar y contexto en el que se solicita la modificación del
convenio.
Ahora bien, en el presente caso, conforme se puntualizará, el cuidado
unilateral acordado a favor del progenitor en relación a F. ha resultado
perjudicial para la accionante, pues el mismo fue realizado en un contexto de
violencia familiar y de género que no fue tenido en cuenta al momento de su
homologación judicial.
Además la actitud y falta de colaboración del progenitor no ha asegurado su
derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, ni a desarrollar vínculos saludables con su progenitora y el
resto de sus familiares maternos, (arts. 3, 9, 12, 18, 28, Convención sobre los
Derechos del Niño).
Como no existe acuerdo entre los sujetos involucrados, el tema a decidir versa
acerca de cuál persona ejercerá el cuidado personal F., sin perjuicio del
régimen comunicacional que pueda establecerse con el progenitor no conviviente.
Previo a exponer el pronunciamiento conclusivo al que he de arribar a partir
del análisis integral del conflicto denunciado y la pretensión deducida, me
referiré en forma sucinta a los antecedentes y dinámica familiar relevantes que
resultan de las causas en trámite por ante este juzgado. Veamos.
Del informe inicial elaborado por la Lic. ... del Equipo Interdisciplinario del
Juzgado en fecha 9 de marzo de 2022 surge que el Sr. M. ejerció violencia en
diversas formas y modalidades de forma directa hacia la Sra. Ñ. durante los 7
años de convivencia y de firma indirecta hacia su hijo F. Los siguientes
resaltados en negrita me corresponden.
La accionante manifestó que fue víctima de violencia física, sexual y de
género, especifica que realizó denuncia penal y a consecuencia de esto el
demandado estuvo detenido, además que le impusieron medidas de prohibición de
acercamiento pero que el no respetaba y terminó llevándola a tomar la decisión
de irse a Chile con otra pareja.
Además agrega que en ese contexto dejó a sus hijos mayores con sus padres y a
Franco con el Sr. M., considerando que no había sido mal padre. Agrega que
luego, intentó ver a su hijo y su papá obstaculizó lo mismo, motivo por el cual
inició el reclamo judicial.
La Sra. Ñ. también refiere en la entrevista que la decisión de irse del país
fue una forma desesperada de evitar que M. concrete las amenazas de femicidio
que le venía haciendo y no era su intención abandonar a su hijo F., como el
padre le hizo creer. Describe que desde hace dos años no logra mantener un
vínculo fluido con su hijo F. y entre este y sus otros dos hijos.
Al respecto el demandado describe que se hizo cargo del cuidado de F. en forma
exclusiva desde que su madre decidió irse a Chile con otro hombre. Refiere que
incluso ella nunca le aportó cuota alimentaria y ahora quiere verlo y F. no
quiere mantener contacto.
En cuanto a la estructura y modalidad vincular el informe refiere que se trata
de una Familia ensamblada, madre con hijos en edad adolescente que forma nueva
pareja con un hijo en común en edad escolar, actualmente separados con
antecedentes de violencia grave durante la convivencia.
Es relevante también el Análisis de las habilidades parentales que realiza la
profesional .... En efecto se evaluó lo siguiente:
“Evaluación del apego: Se observa en la madre un trabajo terapéutico que le
permitió dejar atrás un estado de extrema vulnerabilidad asociado a violencia
familiar que resultó en un adecuado empoderamiento que le permite acercarse a
su hijo en un apego saludable.
Con respecto al padre, el mismo mantiene un apego de apropiación con el hijo
que resulta en que el mismo se constituya en un “objeto de disputa y de
castigo” sin dar cumplimiento la tarea de facilitador para que el niño no
pierda el contacto con la madre y hermanxs.
Evaluación de la empatía: La función empática en el caso de la madre resulta
adecuada teniendo en cuenta que identifica las necesidades emocionales de su
hijxs, aunque se ve impedida en la actualidad de ejercer su rol materno en todo
sentido con respecto a F., remontándose lo mismo desde el tiempo en que se fue
del país debido a que era necesario autoconservar su vida para poder ocuparse
de otro y en la actualidad porque resulta condenada por el padre por la
conducta anteriormente asumida.
Con respecto al padre, prioriza sus propias necesidades por las necesidades
emocionales de su hijo.

De las consideraciones profesionales surgen factores de riesgo asociados a la
disfuncionalidad, antecedentes de violencia grave en la pareja y rasgos de
personalidad del padre.
De esta evaluación inicial surge entonces que la familia conformaba una
estructura típicamente patriarcal, en la que la Sra. Ñ. fue progresivamente
excluida de toda posibilidad de maternar en un grave contexto de violencia de
género y familiar, veáse en la valoración del aspecto psicológico de la madre
en el que la profesional evaluó que “Presenta rasgos compatibles con el de una
mujer que se mantuvo expuesta a situaciones de violencia y angustia por
separación materno filial.”
Este informe inicial fue complementado por el socio-ambiental realizado por la
Lic. ..., Trabajadora Social del Gabinete Interdisciplinario a hojas
174/175, del cual surgen “las violencias física, verbal, sexual,
psicológica y económica de larga data por parte de las diferentes parejas que
sostuvo la Sra. Ñ. y la extrema vulnerabilidad psicosocial de la misma. Además
un desarrollo de marcada dependencia emocional y social por parte de la
denunciante de larga data.
Además la profesional advierte una modalidad vincular rígida y machista
instalada y alta adherencia a estereotipos de género. Sumado a la labilidad
emocional de la Sra. Ñ. y la forma de preservarse desplegada ha repercutido
directamente sobre vínculo con el niño F., generando que el mismo se encuentre
totalmente atravesado por el discurso acerca de su madre construido por su
progenitor.”
A hojas 330/331 se agrega un nuevo informe socio-ambiental realizado en el
domicilio de la Sra. Ñ., del que surgen las siguientes CONSIDERACIONES
PROFESIONALES:
“La Sra. S. N. vive junto con sus dos hijos mayores, I. y P. C., hijos de su
primer pareja, de quien se encuentra separada. Ejerce el rol materno con
compromiso y dedicación, asiste a sus hijos en lo que requieren, tanto en lo
emocional como en los aspectos materiales. Sus hijos tienen buen rendimiento
escolar, respetan sus obligaciones y buen desempeño social. Realizan
actividades en las que comparten tiempo con pares.
Es madre de F. M., de 12 años, quien vive con su padre en la localidad de Villa
La Angostura. Se encuentra abocada firmemente a recuperar la convivencia con su
hijo, con quien refiere mantener buen vínculo. Reconoce que el proceso debe ser
paulatino y respetar el deseo del niño, como así también el derecho del niño de
compartir tiempo con ambos progenitores.
Actualmente el régimen de comunicación establecido no se estaría cumpliendo por
diferentes situaciones que interfieren, tal como el inicio de actividades
deportivas en Villa La Angostura que coinciden con el tiempo de visitas con su
madre.
Al respecto, se sugiere respetar el acuerdo establecido y que F. realice dichas
actividades en la localidad de Bariloche, como forma de insertarse nuevamente
en la ciudad que fue su centro de vida hasta hace dos años y donde cuenta con
amistades y pertenencia a un club deportivo.
Cuenta con vivienda propia en buen estado de habitabilidad e ingresos
económicos que le permiten solventar las necesidades básicas del grupo
familiar, incluido su hijo F.
Se observa un estilo de vida austero basado en la buena administración de los
recursos.”
Para completar estas apreciaciones basta con remitirnos a los antecedentes de
fs. 55 a 83 en los que constan reiteradas denuncias policiales de la Sra. Ñ.
por la violencia ejercida por el demandado y una condena en la que se declaró
al Sr. M. culpable por la comisión de delitos en contexto de violencia de
género hacia la Sra. Ñ. Además constan procesos de violencia familiar en el
Juzgado de Familia de Bariloche por el cual se adoptaron medidas cautelares en
contra del Sr. M. para resguardar la integridad psicofísica de la accionante.
Al respecto no puedo desconocer que el convenio de cuidado personal,
comunicación y alimentos suscripto por las partes en fecha 19/11/2019, y que se
pretende modificar con esta Sentencia, fue homologado judicialmente el 28 de
Agosto de 2020 por el Juzgado de Familia de Bariloche, sin contemplar el
contexto de violencia familiar en el que se encontraba la progenitora y que
debió ser ser abordado desde una perspectiva de género.
Además tengo presente para analizar la dinámica familiar y proyectar una
solución al planteo de las partes, que tramitan ante este Juzgado el expediente
“12892/2021 Ñ. S. L. C/ M. J. C. S/SITUACION LEY 2785” en el que se adoptaron
medidas de protección de la accionante contra el demandado las que están
vigentes, además se encuentran acreditados reiterados incumplimientos de las
medidas dispuestas y la aplicación de sanciones al Sr. M. Esto demuestra que el
demandado no ha revertido su conducta violenta respecto a la Sra. Ñ.
IV.-La escucha de Franco:
Para completar el análisis del contexto familiar es fundamental conocer cómo
percibe F. este problema y como se percibe a si mismo frente a él.
Comparto con el Sr. Defensor que cuando se deciden cuestiones que afecten a
niños, niñas y adolescente no solo les asiste el derecho a ser escuchado, sino
también el derecho a que su opinión sea tenida en cuenta (art. 707 C.C. y C).
Siguiendo este lineamiento se ha resuelto que: “Ante la existencia de derechos
en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño, la
obligación del tribunal es dar una solución que permita satisfacer las
necesidades de este último del mejor modo posible para la formación de su
personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de las particulares
circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por remisión dogmática a
fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a concepciones sustantiva de
la vida. Esto último, por más que parezca “de acuerdo con derecho”, no lo
será” (CSJN, 2-8-2005, “S.C).
Es indiscutible el reconocimiento de todo el ordenamiento jurídico
-artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 2, 3,
19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los artículos 26, 113, 595, 639 y
707 del Código Civil y Comercial- sobre el derecho de la persona menor de edad
a ser escuchada, como así también que el Juez/a para cualquier decisión
relativa a ella debe tener en cuenta estos preceptos.
Ahora bien, la escucha de niños, niñas y adolescentes no significa otorgarle la
facultad de decidir la cuestión o elevarlo a la condición de juez o árbitro de
una contienda entre adultos. Debe tenerse en claro que escucharlo no significa
aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la o el Juez ha de
resolver priorizando el interés del menor; decisión en la que tendrá en cuenta
su opinión, lo que no implica someterse a la misma. En la 'lectura' de los
dichos de niños el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá
de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias
(CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017).
Es que, en todos los casos, si bien la opinión de la persona menor de edad no
es determinante de la decisión, cuando el o la Jueza decide apartarse de su
voluntad debe ofrecer argumentos de peso que la justifiquen. Por eso, cabe
señalar que la opinión vertida por F. analizada de modo contextual (esto es, en
relación con el derrotero de las actuaciones y de la prueba producida), no le
garantiza por sí y objetivamente su superior interés (arts. 3 Convención de los
Derechos del Niño; 706 inc. “c”, CCCN).
No es posible fijar características generales, sino que, por el contrario, la
aptitud y competencia para llevar a cabo el acto deberán ser valoradas en cada
caso concreto, haciendo hincapié el mencionado artículo 12 en el derecho de
expresar la opinión “libremente”, debiendo valorar el juez interviniente, si la
opinión expresada ha sido libre de influencias, temores y manipulaciones.
Del informe del 9 de marzo del 2022 la Lic. ... refiere que “se puede inferir
que F. no es libre en su posibilidad de desarrollarse manteniendo el contacto
con su padre y hermanxs.”…”Con respecto al contexto familiar actual del niño es
restrictivo y controlado por el padre.”
A lo largo del proceso F. fue escuchado en reiteradas oportunidades. Es así que
la primera escucha fue a hojas 103, luego a hojas 160, a hojas 224, a hojas 213
y por último a hojas 322, manifestado en dichas oportunidades que no desea
retomar un vínculo con su mamá, con algunas variaciones en su discurso ya que
por momentos habilitó tener contacto con ella pero con ciertos requisitos y que
no se afecten sus horarios de actividades ni tampoco que se lo complique a su
papá con el trabajo. Siempre fue coherente en querer mantener contacto con sus
hermanos. En general no puede dar motivos concretos de su deseo verbalizado y
se advierte una sujeción al discurso paterno en cuanto a que su mamá fue quien
lo abandonó y que ella lastima a su papá. En ningún momento pudo problematizar
un contexto de violencia familiar ni identificar a su papá como agresor.
Es claro que su principal formación desde el año 2018 fue bajo la influencia
paterna exclusiva con una constante manipulación de las circunstancias y de la
historia familiar por parte del progenitor que afectaron la capacidad de F.
para generar un discurso libre y un deseo autónomo en cuanto al vínculo que
desea tener con ambos, lo que se traduce en un grave daño a su salud
psico-emocional.

La escucha directa en sede judicial se complementó con la escucha
terapéutica. En efecto, a hojas 365 la Lic. ... contestó el informe solicitado
como medida para mejor proveer del que se desprende que el joven F. A. M.
inicio espacio psicoterapéutico a fines de julio del año 2022, donde se mantuvo
entrevista inicial con el padre Sr. C. M. El niño durante el proceso
terapéutico cumplió con los turnos pautados (los cuales se certificaron
oportunamente) mostrándose predispuesto y colaborador a las entrevista,
pudiendo establecer vinculo y juego. Informa la mencionada profesional que se
acordaron, debido a la modalidad laboral del padre y a pedido del niño,
entrevistas con una frecuencia quincenal y que como parte de la estrategia se
realizaron articulaciones con la Secretaria de Protección de Derechos.
En lo relacionado al vínculo materno, informa que se pautó una entrevista con
la madre la cual no se pudo concretar por dificultades laborales de la misma y
la cual quedó pendiente.
En relación al niño, expresó que el mismo manifestó resistencias a trabajar
sobre el mismo refiriendo en reiteradas ocasiones "no querer ver a la madre" y
manifestándose enojado y angustiado en relación esto por lo que como estrategia
de abordaje se priorizó el objetivo de fortalecer el vínculo terapéutico y
trabajando otras temáticas que el niño traía.
Concluye que el día 22 de agosto del corriente se realizó la última entrevista
de cierre con el niño por cambios de funciones de la profesional, quedando a
cargo de la continuidad del espacio psicoterapéutico la Lic. ...
V.- Revinculación materno-filial y régimen de comunicación.
A lo largo del proceso se fijaron diferentes regímenes de comunicación entre F.
y su mamá, es así que en hojas 103 se fijó un régimen comunicacional
supervisado de cuatro encuentros entre el niño F. y su progenitora.
A hojas 113/115 y 116/117 obran los informes de la Autoridad de Aplicación de
la Ley 2302 sobre los encuentros supervisados.
Luego en hojas 131 se fija un régimen comunicacional supervisado por la Lic.
... integrante del Equipo Interdisciplinario.
A hojas 161/162 la Lic. ... acompaña informe del régimen de comunicacional
asistido, en el que la profesional realiza las siguientes conclusiones:
“Consideraciones acerca del aspecto psicológico
De la Sra. Ñancucheo: Se observó ansiosa con cierto nivel de desconfianza y
temor por las reacciones y posibles decisiones de la otra parte. Durante el
transcurso de los encuentros logra disfrutar de los mismos, riéndose de las
ocurrencias tanto de F. como de sus otrxs hijxs.
Del niño: Durante el primer encuentro F. mostró una actitud más rígida que
diferentes actividades rápidamente dejó a medida que se avanzó en los mismos y
que compartieron las diferentes actividades.”
A hojas 168/171 se fija un nuevo régimen comunicacional entre F. y su
progenitora, sin supervisión.
A hojas 213/216 se fijó el régimen provisorio sugerido por la Sra. Ñ. el cual
consistía en retirar al niño F. los días viernes de la institución escolar a
las 12.45 horas, debiendo permanecer con su progenitora durante el día viernes
y sábado con pernocte en su domicilio y reintegro al hogar paterno el día
domingo a las 16 horas, por el plazo de tres meses; siempre respetando el
interés superior de F. y que sea el deseo del mismo pernoctar en la localidad
de Bariloche junto a su mamá.
A hojas 213/216, 217/218 y 219/221 obra copia de la denuncia ley 2785 realizada
por la Sra. Ñ. respecto al incumplimiento del Sr. M. respecto a las medidas
cautelares vigentes con motivo del régimen comunicacional y de las medidas
cautelares adoptadas en dicho expediente.
A hojas 294/296 obra el informe de la Autoridad de Aplicación de la
Ley 2302, del que se desprende que Franco no logra establecer un discurso que
justifique la negativa a vincularse con su madre. Intenta además
deslindar responsabilidades de su padre respecto a fundamentar la decisión de
no contactarse con su madre. Observan un relato estructurado y rígido, que
elabora una respuesta única, muy difícil de desarmar, por lo que puede
inferirse como ajeno al propio niño.
Asimismo y teniendo en cuenta que no se pudieron efectivizar los tres últimos
encuentros entre la Sra. Ñ. y F., la Autoridad de Aplicación sostiene que es
necesario dar cumplimiento a los distintos acuerdos interinstitucionales.
A hojas 299 obra acta de audiencia con el Sr. M.. A hojas 306 obra acta de
audiencia con la Sra. Ñ.
Luego de los intentos de revinculación señalados ordené proseguir con el
fortalecimiento del vínculo materno filial a través del espacio terapéutico de
Franco que inició el 6 de Julio del 2022 con la Lic. ... (hojas 318).
VI.- Modificación del plan de parentalidad acordado:
Analizado tanto el contexto y la dinámica familiar como el posicionamiento
subjetivo del niño y sus progenitores en este conflicto voy a completar el
razonamiento con otras probanzas del expediente para llegar a un decisorio
conclusivo.
A hojas 369/370, el Dispositivo de Atención a Varones acompaña el informe
peticionado, del que se desprende que dicho dispositivo intervino con el Sr. M.
desde el 12 de abril hasta el 27 de junio del 2022. Luego de ello, se han
realizado articulaciones interinstitucionales y se ha mantenido una última
entrevista con el Sr. M., el 03 de agosto de ese año.
Expresaron que durante todo el proceso, ese equipo fue informando tanto de las
apreciaciones profesionales como las estrategias de intervención desarrolladas.
Además consideraron que pese a las distintas estrategias desplegadas, no se
habían podido construir con el Sr. M. las condiciones básicas para la
realización de un proceso de trabajo genuino. Entre ellas mencionan:
desarrollo de una confianza básica en el equipo interviniente,
construcción de situaciones problemáticas como tales, y apertura básica para la
construcción de alternativas.
Respecto de los cuidados personales del niño F., informan que ese equipo no
cuenta con elementos que le permitan expedirse al respecto.
Por último a hojas 377/378 y 383/384 y 390/392 la Autoridad de Aplicación de la
Ley 2302 acompaña los informes requeridos como medidas para mejor proveer, y de
conformidad a lo ordenado a fs. 353, de los mismos se desprende: “… que se
considera perjudicial para el desarrollo del niño forzar a la vinculación con
la progenitora. Que en esta misma línea resulta de vital importancia recordar
que el deseo del niño es de no mantener vínculo con la misma…”.
La Autoridad de Aplicación resaltó que es importante destacar que pese a las
vastas intervenciones, la relación entre el Niño F. y su madre no ha tenido
modificaciones positivas.
Asimismo, en articulación con ambas referentes del tratamiento psicoterapéutico
del niño, la Lic. ... y la Lic. ..., se destaca la necesidad de respetar el
proceso subjetivo del niño y que pueda él mismo elaborar un cambio subjetivo
respecto el vínculo con sus padres.
La Autoridad de Aplicación concluye que: “…En esta instancia y hasta tanto no
se modifiquen los patrones y conductas establecidas, tanto del Padre de F. como
del Niño mismo, creemos que no resulta sano para la salud emocional de F.
forzar revinculación alguna. También destacamos que la actitud y conducta del
progenitor hace que el proceso se vea constantemente alterado, no pudiendo F.
avanzar al respecto. Es necesario trabajar en la autonomía emocional y personal
de F. Separando ello de las acciones del Padre de F., quien por acción u
omisión hace que F. no pueda expresar libremente sus deseos o negativas.”.
Tengo en cuenta además que de las constancias del expediente surge que el
progenitor no colaboró con el régimen comunicacional materno filial allí
dispuesto, pese a que se reiteró al demandado a lo largo de este proceso que el
contacto de F. con su madre resultaba indispensable para su adecuado desarrollo
y que como progenitor a cargo -en los hechos- del niño, impide la realización
de su Interés Superior y la materialización de su derecho a la identidad en
relación a sus vínculos familiares (arts. 3 y 8 de la CDN).
La actitud del demandado fue reprochable a lo largo de este proceso y del
expediente de violencia familiar conexo, por la falta de colaboración para
facilitar el contacto del niño con su mamá y por el incumplimiento reiterado a
las órdenes judiciales.
El contexto de violencia, posicionó a F. frente a un “juego de lealtades”, en
el que ha optado por vivir con su padre y evitar el contacto con su madre,
reproduciendo el discurso paterno que buscó distorsionar la historia familiar
apropiándose de él, de su voz y privándolo del vínculo materno.
En el particular advierto que el accionado ha incurrido en actitudes que
(además de incumplir con lo normado por los artículos 555, 646 incs. “a”, “c”,
“d”, del CCCN) lejos de proteger y propender al desarrollo y formación integral
de su hijo -como prescribe el citado art. 638 del CCCN-, han menoscabado sus
derechos y soslayado su superior interés. Éste, por el contrario, debería
propender y garantizar el goce efectivo de los derechos de su hijo, como sujeto
vulnerable, a quien tiene fácticamente a su cargo (arts. 3, 8, 12 y cc de la
CDN).
Al respecto tengo en cuenta que en el supuesto excepcional en el que el cuidado
personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular
con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento
de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
A raíz de lo expuesto, adelanto que en el afán de mantener el centro de vida de
F. y respetar su opinión, con las salvedades que aclaré al valorar su escucha,
no es posible materializar el cuidado unilateral solicitado sin que esto
continúe afectando la salud del niño.
Ya vimos las opiniones profesionales de lo perjudicial que sería actualmente
forzar el vínculo materno filial y que es necesario trabajar en ello en una
instancia terapéutica, lo que no obsta a que ante un cambio de circunstancias
se pueda plantear un nuevo plan de parentalidad que contemple las nuevas
necesidades y opiniones de F.
Considero entonces que el cuidado compartido es el que se adapta al contexto
complejo actual porque implica revalorizar el rol materno, participarla de las
decisiones sobre cuestiones cotidianas de su hijo e incorporarla
progresivamente a la vida familiar de la que ha sido desplazada.
Además la Sra. Ñ. vive en una localidad cercana y puede participar de
actividades escolares o extraescolares y en situaciones de salud como otras,
que hacen al desarrollo integral del niño.
Ahora bien, en cuanto al régimen de comunicación entre la progenitora no
conviviente y su hijo debo contemplar la resistencia del niño a retomar ese
contacto, pero esto no amerita una suspensión del régimen comunicacional ya que
como se ha explicado no hay situaciones de riesgo o motivos graves que así lo
indiquen. Por el contrario corresponde fijar un régimen amplio que respete los
tiempos y la voluntad de F. a fin de que pueda retomar el contacto cuando y
cuantas veces lo desee si esto se logra con la ayuda terapéutica que recibe.

Con esta decisión no avalo el accionar del demandado y tengo en claro que el
CCCN privilegia el cuidado compartido en la modalidad indistinta pues resulta
ser el sistema que mejor asegura el derecho a mantener relaciones personales y
contacto directo de ambos padres de modo regular en igualdad (arts. 9 y 18,
CDN).
Resalto que, avalado por una decisión judicial en la que se le otorgó un
cuidado unilateral, el progenitor ha vulnerado -entre otras normas- lo previsto
por el art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
Es por esto que la conducta del progenitor continuará siendo evaluada por los
Organismos de aplicación de la ley 2302 y 26.061 ya que de persistir podrán
adoptarse de protección previstas en esas normas sirviendo el presente proceso
y los conexos de graves antecedentes de violación de los derechos del niño y de
la mujer.-
La incorporación de los Tratados de Derechos Humanos en el bloque
constitucional argentino en 1994 (art. 75 inc. 22, CN) ha tenido también un
fuerte impacto en la conceptualización y regulación de las relaciones entre
padres e hijos. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, el derecho
del niño a mantener vínculo con ambos progenitores, la autonomía progresiva de
niños, niñas y adolescentes, marcan los ejes de la regulación jurídica en las
relaciones paterno-filiales.
En ese orden, se notificará la presente resolución al Organismo local y
Provincial de la Niñez y Adolescencia para que se adopten en relación a dicho
agente estatal acciones transversales, integrales, que permitan revisar y
revertir desde una perspectiva de género la conducta negativa que despliega
sobre la niño y su madre de modo de garantizar el ejercicio efectivo de los
derechos humanos que las asisten, ya mencionados en esta sentencia.
He reiterado en otros pronunciamientos que el principio general que rige la
materia sometida a consideración, debe tenerse en cuenta primordialmente el
interés de los niños, niñas y adolescentes, su conveniencia y bienestar y, aún
sin descuidar los legítimos derechos de los progenitores, resolver en función
de ese interés y la situación particular en cada caso (art. 3 de la CDN y Art.
4 Ley Provincial 2302).-
El principio del interés superior del niño no debe ser algo abstracto y
simplemente nomitativo, sino más bien debe determinarse en cada caso cuál es
ese interés concreto de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el
proceso y determinar su alcance, para así decidir las situaciones que se
planteen en pos de su bienestar y el de toda la familia.-
En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este
derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés
superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han
ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones…” (“Manual de
Derecho de las Familias”, Marisa Herrera, Ed. Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 2015, pág. 40).-
Sentado ello, entiendo que en este caso particular, el interés superior del
niño F. es garantizar su salud psico-emocional y física creciendo en un entorno
amable, pacífico y saludable que le permita desarrollarse, a la vez poder
mantener el derecho recíproco de comunicación con sus progenitores en la medida
en que se encuentren dadas las condiciones de resguardo y estabilidad
emocional.-
En esta misma línea, entiendo que “...el empoderamiento de los miembros de la
familia promueve la democratización de las relaciones intrafamiliares, puesto
que propicia la horizontalidad en los modos de vincularse. Y para este
empoderamiento, se hace imprescindible la transversalidad de la mirada de
género al momento de la regulación de relaciones familiares respetuosas de los
derechos fundamentales que titularizan cada uno de sus integrantes...” (“La
responsabilidad parental en la perspectiva de género. Algunas reflexiones sobre
el derecho y deber de cuidado en el Derecho de Familia argentino”, María
Victoria Schiro, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, Septiembre de 2017, pág. 211).
Comparto con Marisa Herrera (El derecho de las familias desde y en perspectiva
de géneros Family Law from a Genders Perspective Marisa Herrera, Martina
Salituri Amezcua 2018) que desde la perspectiva de géneros, en materia de
maternidades y paternidades, es dable destacar que la nueva regulación del CCyC
tiene como columna vertebral la noción de “coparentalidad” que se estructura
sobre la base de los principios de igualdad e interés superior de los niños/as
Esto se patentiza en los efectos que se desencadenan tras la ruptura de la
pareja.
Con el cuidado compartido se reconoce y se le otorga la relevancia que merece
al derecho que tienen los niños a ser educados por ambos progenitores dentro de
un sistema que permita el ejercicio de la coparentalidad (conf. Polakiewicz,
Marta, "El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres", en Los
derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, Grosman, Cecilia -Dir.- ,
Universidad, Bs. As., 1998, pág. 190).
La noción de coparentalidad responde a un sistema familiar democrático en el
que cada uno de sus miembros ejerce su rol sobre la base de la igualdad y el
respeto recíproco, y lo más importante es que padres y madres deben aceptar que
la ley no asigna preferencias para el cumplimiento de las funciones parentales
por razones de género (Partes: C. M. c/ B. N. s/ Tenencia de hijos y régimen de
visitas Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores
Fecha: 16-mar-2021)
Entonces considero necesario establecer nuevas pautas de interacción familiar,
que permitan reorganizar la vinculación de todos los integrantes, estimando
acertado que el cuidado personal de F. sea de manera compartida bajo la
modalidad indistinta, con asiento en el domicilio del Sr. M. y mantener el
estado actual y centro de vida del niño, tal como lo propusiera el Defensor de
los Derechos del Niño con el fin de procurar el mejor desarrollo emocional y
madurativo de su hijo.
VII.Corolario.Perspectiva de Género.
Finalmente, ante las constancias de este expediente y en una valoración
integral de los procesos que tramitan ante este Juzgado, me veo compelida, a
realizar una apreciación con perspectiva de género, y destacar la
discriminación hacia la mujer y la violencia psicológica y económica, que emana
con toda claridad de las constancias de las presentes actuaciones.
Es mi obligación realizar un análisis que permita identificar el impacto del
género en los roles y prácticas, para evitar que se perpetúen los estereotipos
que promueven la desigualdad y discriminación, especialmente en los sujetos
vulnerables como mujeres, niñas y adolescentes.
En autos se advierte, un despiadado desplazamiento de la accionante en el
ejercicio de su rol materno y un juzgamiento erróneo instalado por el demandado
principalmente en la formación integral de su hijo al colocarla en un lugar de
“madre abandónica” sin problematizar ni reflexionar sobre las acciones
violentas desplegadas durante años en su contra y que persiste ahora con la
instrumentalización de su hijo para seguir dañándola no solo como mujer sino
como madre.
Toda esta situación a criterio de la suscripta, es el corolario de esta familia
forjada en el sistema patriarcal, en la cual uno de sus miembros, en este caso
la madre, deja de comportarse como es esperable conforme las normas que impone
el patriarcado. Desde el momento en que la accionante decide escapar de las
situaciones de violencia fue castigada por el Sr. M. por “irse con otro hombre
y abandonar a su hijo” como así lo expresó en la evaluación interdisciplinaria.
Este contexto debe ser encuadrado como discriminación y violencia contra la
mujer, que tiene como consecuencia un grave daño al derecho del ejercicio de la
maternidad, su derecho como mujer, y como persona y si bien he reproducido
manifestaciones vertidas por su hijo lejos estoy de juzgarlo; por el contrario
surge claramente la influencia del sistema patriarcal, y la influencia del
progenitor: F. es también víctima. Me veo obligada a destacar, criticar y
desarticular esta situación, porque F. está en desarrollo, y de ninguna manera
quisiera que esto se perpetúe y profundice, y lo repliquen en su vida en el
futuro.
Es mi obligación como magistrada deconstruir estos estereotipos y facilitar
contextos familiares en que los niño se desarrollen con igualdad de género,
para así poder anhelar un futuro más justo, y de eso somos responsables todos y
todas, pero más aún nosotros, los operadores de justicia.
Ya vimos en este caso las consecuencias irreversibles, al menos en el corto
plazo, de no juzgar con perspectiva de género. Así con una homologación
judicial se prorrogó el ejercicio de violencia hacia la accionante como
mujer y como madre y se forjó un escenario familiar rígido, patriarcal y
excluyente para el ejercicio de la maternidad, en el que F. se desarrolló con
un discurso paterno convalidado por la justicia y sin posibilidades de
revertirse en la actualidad.
En este difícil contexto familiar es que tengo que resolver. Es un deber dictar
sentencias razonables y que puedan cumplirse. Es por ello que decidir el
cuidado unilateral del niño a favor de su mamá no lo es en este contexto ya que
el deseo de F. impide su materialización y tornaría abstracto el decisorio con
un grave daño a su salud ya advertido por los profesionales interdisciplinarios
que participaron de este proceso.
Sumado a esto, ha quedado demostrado que el centro de vida del niño se
consolidó en esta localidad, en la que asiste a la escuela, tiene sus amigos,
juega al fútbol y realiza otras actividades que le gustan y no tiene
intenciones de mudarse a Bariloche donde vive su mamá.
Escuchar a los niños, niñas o adolescentes -de conformidad con lo dispuesto por
los arts. 5, 12 y cc. de la C.D.N y en especial por los arts. 3 incs. a), b),
d); 24 y 27 de la ley 26.061- y por los arts. 26, 639 y 706 del implica que
deba atenderse necesariamente a sus preferencias expresadas, si de los
elementos colectados en la causa surge que satisfacerlas no es conducente al
logro de su superior interés, en cuyo caso se torna necesario equilibrar esa
posible frustración, orientándolos a la comprensión de la decisión y sus
motivos, siendo indispensable en tales supuestos que el juez exprese los
motivos de su apartamiento de la opinión recogida. Por ello he decidido,
dirigirme a F. y escribirle una carta.
Mensaje para Franco: Hola F., soy Eliana la jueza con la que conversaste
algunas veces. Quiero explicarte la decisión que tomé. Las veces que nos vimos
me contaste de tu deseo de seguir viviendo con tu papá y que no querías ver a
tu mamá ni vivir con ella, hasta me lo pediste por medio de una carta. Te
cuento que estudié mucho y analicé mucho tu historia y la de tu familia antes
de decidir.
Como ya te lo conté una vez que charlamos, sé que pasaste muchas cosas tristes
cuando mamá y papá vivían juntos, cosas que ningún niño tendría que vivir.
Cuando ellos se separaron pensaste que tenías que elegir a uno de ellos, y eso
para vos no fue tan difícil porque tu mamá se había ido a Chile. Quiero que
sepas que no tenes la culpa de lo que pasó entre mamá y papá, nunca tendrías
que haber quedado en el medio de los problemas entre ellos, ni escuchar cosas
feas el uno del otro, ni pensar cuál de los dos tienen razón.
Sé que estuviste mucho tiempo triste y asustado por lo que iba a pasar, pero
todo va estar mejor. También sé que no es fácil entenderlo ahora, pero papá
seguirá siendo papá y mamá siempre será tu mamá. Mamá me contó que te ama y
nunca dejó de hacerlo pero como ya lo sabes tu papá la lastimó y no tuvo otras
opciones para cuidarse y cuidarte, por eso me gustaría que con el tiempo puedas
escucharla y vuelvas a confiar en ella.
Quiero que sepas, que como hijo, tenes derecho a pedirle a papá o a mamá, que
no hablen mal del otro, tenes derecho a crecer en un ambiente de amor y paz y
que de ninguna manera tenes que elegir entre uno y otro, podés disfrutar de los
dos.
Ser mamá o papá es una de las cosas más difíciles y en ese camino muchas veces
se cometen errores, lo importante es saber remediarlos y perdonar.
Sé que tu papá te trasladó preocupaciones sobre cuestiones económicas y de su
trabajo. A partir de hoy ese problema tiene que terminar y te cuento cómo se
van a organizar. Junto a los equipos que pudiste conocer el año pasado
evaluamos que no hay ningún riesgo ni motivos graves para que no pases tiempo
con tu mamá sino que ella está en condiciones de cuidarte el tiempo que decidas
pasar con ella y tus hermanos y hermanas te extrañan y te esperan cuando
decidas ir, pero también tengo en cuenta que querés seguir viviendo
principalmente con tu papá y no mudarte a Bariloche.
Entonces tanto papá como mamá se van a ocupar de todo lo que necesites y de las
decisiones importantes sobre tu vida y tenes que escucharlos y respetarlos a
los dos. Además vas a poder ver a tu mamá y a tus hermanos cuando lo decidas y
tantas veces como quieras, pero que necesitas más tiempo para eso.
Es importante que sigas tu terapia, es un espacio solo para vos, donde podes
expresar lo que sentís y necesitas y eso es reservado. Deseo que en ese camino
puedas encontrarte a vos mismo y saber realmente lo que deseas sin que nadie
influya en tus decisiones porque solo así vas a poder disfrutar de tu infancia
compartiendo con las personas que seguramente amas aunque hoy estés un poco
confundido.
Cada vez tengas preguntas sobre tu historia en esta carpeta que guardo vas a
poder encontrar algunas respuestas y voy a estar para ayudarte a entenderlas.
No dejes de perseguir tus sueños, seguí disfrutando del fútbol, de tus amigos y
estudia mucho en la escuela, un abrazo grande. Eliana.
VIII.- Costas y Honorarios:
Que corresponde expedirme en relación a la imposición de costas, teniendo en
cuenta que el presente Incidente de Modificación del Convenio Regulador
fue iniciado por la Sra. Ñ., y tramito conforme las pautas del proceso
incidental, habiéndose producido la totalidad de la prueba ofrecida por las
partes. En consecuencia para establecer el modo de imposición de las costas, es
necesario poner atención a la naturaleza jurídica del presente proceso de
familia donde se tratan cuestiones que hacen al cuidado personal del hijo, por
lo que entiendo que no resulta aplicable el principio de la derrota ya que la
intervención del juez es una carga común necesaria para componer las
diferencias entre las partes (cfr. Condena en costas en el proceso civil, de
Roberto Loutayf Ranea, pag. 450), tal criterio resulta de aplicación en los
presentes en tanto que no resulta que alguna de las partes tenga o no razón
sino que adecuar el modo de resolver la cuestión teniendo en cuenta el Interés
superior de los niños involucrados. En tal sentido considero ajustado imponer
las costas de lo actuado en el proceso, en el orden causado, art. 68 in fine
del CPCC.
En sentido coincidente, la Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III, IV y V
Circunscripción Judicial, con fecha 22/05/2015, los autos caratulados: “G. H.
A. C/ B. C. N. S/REGIMEN DE VISITAS” (Expte. Nro.:34438, Año: 2013),
dispuso: “…Comparto lo argumentado por la recurrente, por cuanto, en los
asuntos donde se discute el régimen de visitas no corresponde la aplicación
rígida del principio de la derrota que instrumenta el art. 68 del CPC, pues la
intervención del juez es una carga común necesaria para componer las
diferencias entre las partes, máxime cuando resulta plausible que ambos
progenitores procuren ejercer sus funciones y, en definitiva, al decidirse la
cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos (cfr. CC0101 MP 111104
RSI-1471-99 I 09/12/1999 -Carátula: H., F. c/C., S. s/Incidente tenencia y
cuota alimentaria - Magistrados Votantes: De Carli- Font-Cazeaux)…”.
Que así, y a los fines de regular los honorarios de los letrados actuantes,
Dra. ..., en el carácter de letrada patrocinante de la actora, y los Dres. ...
y ..., quienes intervinieron en forma sucesiva como letrados patrocinantes del
demandado en el presente proceso, en donde no existe una base patrimonial
cierta, a esos fines debemos tener en cuenta lo normado y dispuesto por el art.
9 de la ley 1594 (15JUS- valor actual del JUS $ 8.751,83), como asimismo lo
normado por los arts. 6, 11, 31, 35 y 39 (II etapas) de la ley 1594, entiendo
que deben regularse los honorarios profesionales de las Dra. ... en la suma de
Pesos Ciento Treinta y un mil, doscientos setenta y siete, con cuarenta y cinco
centavos ( $ 131.277,45), es decir el equivalente a 15 Jus por su actuación en
todo el proceso y teniendo en cuenta la producción de la prueba ofrecida y la
eficacia de su labor profesional; los honorarios del Dr. ... en la suma de
Pesos Sesenta y un mil doscientos sesenta y dos con ochenta y un centavos ( $
61,262,81), es decir en el equivalente a 7 Jus, por su participación dos etapas
del proceso, y los del Dr. ... en la suma de Pesos Cuarenta y tres mil
setecientos cincuenta y nueve con quince centavos ($ 43.759,15) es decir en el
equivalente a 5 jus, por su participación en una sola etapa del proceso, en
razón que intervinieron en forma sucesiva en el proceso como letrados
patrocinantes del demandado.
Teniendo en cuenta los deseos, opiniones y sentires de F., lo dictaminado por
el Defensor de los Derechos del Niño y Adolescente y lo evaluado por el Equipo
Interdisciplinario del Juzgado, por la Autoridad de Aplicación de la Ley 2302 Y
26.061, sumado a los fundamentos, doctrina, jurisprudencia y normas mencionadas
es que:
RESUELVO:
I) Hacer lugar a la modificación del el convenio homologado en fecha 20 de
agosto de 2020, y otorgar el cuidado personal de A, F. M. DNI ... en forma
compartida a sus progenitores, Sr. J. C. M. DNI ... y Sra. S. L. Ñ. DNI ...
bajo la modalidad indistinta con asiento principal en el domicilio paterno, con
las responsabilidades establecidas en los Arts. 641, 646, 648, 650, 652 y 654 y
ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación y fijar un régimen de
comunicación amplio a favor de la progenitora respetando los deseos y voluntad
del niño.
II) Atento a que con la presente Sentencia se ha modificado el cuidado personal
acordado, lo que puede repercutir respecto a los alimentos convenidos, hágase
saber a las partes que a los fines de modificar la cuota alimentaria fijada
oportunamente, deberán concurrir por la vía correspondiente.
III) Conferir intervención a la Autoridad de Aplicación de la ley 2302 a los
fines de que el niño F. y su mamá inicien un recorrido conjunto en dispositivo
vincular para trabajar el vínculo materno-filial, a los fines de poder elaborar
en su oportunidad un plan de parentalidad acorde a las necesidades de F. Así
mismo elaboren un plan de acción integral que contemple dirija sus objetivos a
instaurar una coparentalidad con perspectiva de género y supervisen el
cumplimiento por parte del Sr. M. de su participación en espacios individuales
o grupales ordenados en este proceso y en el expediente de violencia familiar
en trámite como también su obligación de garantizar la asistencia del niño a su
espacio terapéutico. Hágase saber también a la Autoridad de Aplicación que
deberán coordinar un encuentro con F. para leerle y entregarle la carta que se
le dirige a él. A tal efecto, líbrese oficio con copia íntegra de esta
resolución, cuya confección quedará a cargo de la actora.
IV) INTIMAR al Sr. M. a garantizar el sostenimiento del espacio terapéutico de
F. debiendo acreditarlo mensualmente ante la Autoridad de Aplicación bajo
apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a una orden judicial y
comunicarlo a la Unidad Fiscal local.
V) EXHORTAR a ambos progenitores que obren con mesura y cooperen en la búsqueda
de una solución conciliatoria que, no se oriente a una satisfacción subjetiva
de cada uno de ellos, sino que, tienda al bienestar y la integridad de su hijo
y con ayuda terapéutica, reestablecer los vínculos de manera saludable entre
todos los miembros de la familia.
VI) Imponer las costas en el orden causado.
VII) Regular los honorarios profesionales de la Dra. ... en la suma de Pesos
Ciento Treinta y un mil, doscientos setenta y siete, con cuarenta y cinco
centavos ( $ 131.277,45); los honorarios del Dr. ... en la suma de Pesos
Sesenta y un mil doscientos sesenta y dos con ochenta y un centavos ( $
61,262,81), y los del Dr. ... en la suma de Pesos Cuarenta y tres mil
setecientos cincuenta y nueve con quince centavos ( $ 43.759,15).
VIII) Atento que las partes actúan en el presente con el Beneficio de Litigar
sin Gasto concedido y vigente a la fecha, se hace saber que los honorarios que
debe soportar los deberá abonar en el momento que mejoren de fortuna por
depósito en la cuenta del Banco de la Provincia del Neuquén N° 122/17.
IX) Notificar electrónicamente y personalmente a las partes con copia íntegra
de esta resolución. Notifíquese electrónicamente al Defensor de los Derechos
del Niño. Expedir testimonio y/o copia certificada si fuera necesario.
X) Regístrese digitalmente y notifíquese electrónicamente.-
Eliana Fortbetil Jueza