ACUERDO N° 27. En la ciudad de Neuquén, capital de la provincia del mismo
nombre, a los diecisiete (17) días del mes de agosto de dos mil veintiuno, en
Acuerdo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia integrada con los
señores Vocales doctores Roberto Germán Busamia y Evaldo Darío Moya, con la
intervención del señor Secretario Joaquín Antonio Cosentino, procede a dictar
sentencia en los autos caratulados “ALTAMIRANO, ADRIANA ELIZABETH c/ BANCO
PROVINCIA DEL NEUQUÉN S.A. s/ VIOLENCIA LABORAL CONTRA LAS MUJERES" (Expediente
JNQLA4 N° 506.278 - Año 2015), en trámite ante la Secretaría interviniente.
ANTECEDENTES:
El Banco Provincia del Neuquén S.A. dedujo recurso de Nulidad
Extraordinario (fs. 715/743) contra la sentencia dictada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería -Sala III- de esta
ciudad, que confirmó en lo principal el pronunciamiento dictado por el Juez de
Primera Instancia -modificándolo únicamente respecto de los honorarios del
perito psiquiatra- e impuso las costas de alzada a la entidad bancaria
demandada vencida.
Corrido el traslado, la actora solicitó la desestimación del recurso y
la confirmación del fallo de la Cámara de Apelaciones, con costas (fs.
747/750vta.).
Luego, se notificó el remedio deducido a la Fiscalía General (fs. 753).
A través de la Resolución Interlocutoria N° 52/21, se declaró
admisible el recurso de Nulidad Extraordinario deducido (fs. 761/762vta.).
El Sr. Fiscal General propició se declare la improcedencia del remedio
casatorio interpuesto (fs. 764/769vta.).
Firme la providencia de autos y efectuado el pertinente sorteo, se
encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia. Por lo que esta Sala
Laboral resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES: a) ¿Resulta procedente el recurso de Nulidad
Extraordinario impetrado? b) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde
dictar? c) Costas.
VOTACIÓN: Conforme al orden del sorteo realizado, a las cuestiones
planteadas el señor Vocal Dr. Evaldo Darío Moya dice:
I. Para comenzar el análisis, estimo necesario efectuar una breve
síntesis de los extremos relevantes de la causa.
1. La Sra. Adriana Elizabeth Altamirano inició formal demanda de
indemnización de daños y perjuicios contra el Banco Provincia del Neuquén S.A.
por la suma de $594.134,04.-, con más sus intereses, gastos y costas.
Fundamentó el reclamo de daños en las disposiciones de la Ley
Provincial N° 2786 -modificada por Ley N° 2829- y de la Ley Nacional N° 26485.
Relató que era empleada del Banco Provincia del Neuquén S.A. y que
trabajaba en el sector Archivo de la entidad, en una oficina ubicada en la
terraza del primer piso de la sucursal Rivadavia, y que el 1° de julio de 2011
resultó electa como Secretaria Adjunta de la gremial interna del Banco hasta el
2013 y desde el 2014 al 2015 se desempeñó como Prosecretaria de Organización y
Capacitación Sindical en la Asociación Bancaria, seccional Neuquén.
Expresó que, al encontrarse en la oficina ubicada en la terraza,
trabajando exclusivamente con otro compañero –Sr. David-, este último ejerció
hechos de violencia de género y acoso moral contra su persona, los cuales
describió.
Continuó su relato manifestando que denunció esta situación ante el
gerente de la sucursal –previa charla verbal con sus superiores- y explicó la
situación de acoso o maltrato (violencia moral) y molestias que le ocasionaba
en su persona el comportamiento del Sr. David. Por tales cuestiones, alegó que
tuvo afecciones anímicas recibiendo asistencia médica y se le prescribió reposo
laboral hasta el alta médica en agosto de 2013. Expresó, asimismo, que esta
nota se elevó al área de Recursos Humanos y se abrió una investigación por
auditoría interna que concluyó en que no se pudieron acreditar los
comportamientos y acoso que el Sr. David habría ejercido sobre ella. Sin
embargo, -agregó- de esta indagación surgía la relación conflictiva que
mantenían como compañeros de trabajo, por lo que se sugirió que trabajen
separados y bajo supervisión de sus superiores.
Luego, alegó que, al retomar sus tareas, el Banco dispuso –como
medida- que se la ubicara en otro espacio físico con varias personas y entre
ellas el Sr. David. Aclaró que tenían que trabajar enfrentados -sus escritorios
quedaban en diagonal-, junto a otras cinco o seis personas en un mismo espacio
físico. Expuso que se negó a ello y esta nueva situación la perturbó
violentamente, lo que le causó un fuerte impacto emocional, agravando la
dolencia psíquica que padecía.
La actora adujo que el hecho de no haberla separado del Sr. David o
evitar su encuentro fue consecuencia directa del accionar de la empleadora que
no tomó las previsiones necesarias para evitar un daño en su psiquis.
Resaltó la conducta negligente y dañosa de la entidad bancaria
demandada que consistió en asignar a la actora un escritorio que quedaba
enfrentado a su victimario y, además, adujo que el solo hecho de tener que
continuar trabajando en el mismo lugar con esta persona hizo que recuerde su
vivencia pasada, sintiéndose angustiada y efectuando nuevamente la queja ante
el área de recursos humanos.
También explicó que la empleadora le sugirió cambiarse de sector en la
misma sucursal o irse a otra sucursal. Lo cual –a su criterio- implicó el
desconocimiento total de la entidad bancaria sobre los hechos denunciados y su
gravedad, constituyendo ello maltrato laboral.
Luego de su negativa a compartir un mismo espacio físico con el Sr.
David y pasada una nueva licencia médica solicitada por la profesional
tratante, manifestó que se le reacondicionó la vieja oficina en la terraza que
ella ocupaba, quedando aislada y sola del resto de sus compañeros. Resaltó que
la entidad bancaria demandada siempre puso el foco en su persona pero al Sr.
David no se lo trasladó o se le ofreció otro sector. Este comportamiento
implicó para ella su revictimización que ahora –dijo- la efectúa la entidad
bancaria empleadora.
Invocó el artículo 4 de la Ley N° 26485 basado en la relación desigual
de poder que habría afectado su dignidad y salud psicológica y también habría
implicado una conducta discriminatoria contra la mujer porque las medidas de
cambio se hacen sobre su persona y no sobre el victimario. Asimismo, denunció
vulneración de los artículos 3 y concordantes de la Ley N° 26485 y de los
artículos 9 y 24 de la Ley N° 2786.
Respecto de los daños sufridos, solicitó compensación por daño
psíquico por $198.034,69.- y por daño moral $396.099,36.-. Luego, al ampliar la
demanda, también solicitó el recupero de los gastos y costos asumidos –
co-seguros a las obras sociales- y los gastos futuros derivados de los
tratamientos psicológicos y psiquiátricos que tuvo que afrontar para mitigar el
daño.
2. El Banco Provincia del Neuquén S.A. contestó la demanda (fs.
232/244). Negó en forma general y específica los hechos y desconoció documental.
Expuso que la actora desde el inicio de su relación laboral presentó
innumerables problemas médicos de todo tipo y motivo, respetando la entidad
bancaria siempre sus licencias legales. También expresó que la actora ostentaba
el cargo de delegada gremial y siempre se le respetaron los prolongados
periodos de licencia gremial.
Relató que la actora presentó una denuncia dirigida al gerente de la
sucursal por supuesto maltrato y acoso por parte de un compañero de trabajo.
Que con motivo de esa denuncia se desarrolló un procedimiento interno de
investigación que estuvo a cargo de la Gerencia de Auditoría Interna. Que la
conclusión de dicha investigación fue que no se encontró acreditada la
situación de violencia de género y acoso formulada por la trabajadora.
Agregó que en este procedimiento se señaló una situación laboral
conflictiva entre el Sr. David y la Sra. Altamirano, por lo que se sugirió que
sean re-localizados en sus tareas, de manera de limitar la posibilidad de
interacción en el trabajo diario y favorecer la supervisión por parte de los
funcionarios de la sucursal.
Siguiendo tal indicación, señaló que los superiores jerárquicos de la
sucursal trasladaron los puestos de trabajo de la Sra. Altamirano y del Sr.
David a una oficina general con otras personas y bajo la supervisión de sus
superiores. Consideró que, pese a que no se acreditaron los hechos mencionados
por la actora, la entidad bancaria empleadora adoptó medidas que tendían a
mejorar el ámbito laboral de la denunciante.
Expuso que, luego de su licencia médica, la actora fue notificada de
los resultados de la auditoría y las medidas físicas respecto de su puesto de
trabajo y que, en ningún momento, se la quiso revictimizar. De hecho –agregó-
la actora pidió nueva licencia médica y se le respetó su decisión de ocupar la
antigua oficina de la terraza para ella sola.
Con posterioridad a estos sucesos, manifestó que la trabajadora
presentó informe psicológico que aludía a reiterados episodios de maltrato
laboral (porque se la ponía enfrentada a su presunto victimario) y presentó
nota en la que se invocaba maltrato y revictimización por parte de la entidad
bancaria.
Adujo que en el año 2014 se reincorporó la actora a su puesto de
trabajo y ocupó la antigua oficina de la terraza; por lo que la entidad
bancaria manifestó que la trabajadora no se tuvo que cruzar más con su supuesto
victimario.
Luego, supuso como improcedente la postura de la actora que solicitaba
que la empleadora aplique una medida correctiva al Sr. David respecto de hechos
improbados. Lo cual –dijo- demostró lo infundado de su reclamo económico.
Negó las indemnizaciones por daño moral y psíquico pretendidas.
Expresó que la actora no justificó de manera concreta la relación causal entre
el proceder de la empleadora y el supuesto perjuicio que dijo haber sufrido.
3. El Juez de grado dictó sentencia (fs. 612/640). Admitió la demanda
por la suma de $638.925,77.- con más intereses a la tasa activa del Banco
Provincia del Neuquén S.A., con costas a la entidad bancaria que resultara
vencida. Asimismo, ordenó a la demandada –y por su intermedio a la obra social
de la actora- que arbitre los medios para continuar con su atención psicológica
y psiquiátrica en caso de ser necesario y bajo apercibimiento de aplicar
astreintes.
Para así decidir, expresó que el maltrato que padeció la actora en
referencia a su compañero de trabajo se desprende de las testimoniales,
especialmente de su compañera Sra. Ghisolfo Avendaño, del delegado gremial Sr.
Chandia y del Sr. Alfredo Soto. Todos estos testimonios -dijo el Juez- daban
cuenta de la situación conflictiva que mantenían la actora y el Sr. David en el
ambiente laboral.
Agregó que esa situación de maltrato se extendió a la relación con el
empleador porque el intento de que trabajen en un espacio común las dos
personas, contrariamente a solucionar la situación problemática, alentó una
mayor controversia.
Luego, añadió que la aflicción y angustia cuando toma conocimiento que
continuaría trabajando con su victimario fue puesta de resalto por las
testimoniales de los Sres. Etcheverry, Cartier, Arriagada Fernández y Aldo
Rodríguez –gerente de la sucursal Rivadavia- quienes también describieron el
lugar físico que se le proponía y la reacción de la dependiente.
Así, encontró indicios serios o conductas que encuadraban en la figura
de violencia laboral, acreditada por un ambiente de trabajo hostil y con
violencia contra la actora por su género en condición de mujer y sin ningún
cambio o medidas respecto del varón compañero y también involucrado.
Hizo jugar las cargas dinámicas de la prueba (artículo 6, inciso “c”,
último párrafo, del Decreto N° 1011/10 -reglamentario de la Ley N° 26485-,
sumado al precedente “Pellicori” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación),
y entendió que correspondía tener por acreditada la existencia de violencia
laboral configurada por una conducta persecutoria, discriminatoria y abusiva a
la que fue sometida la actora en los últimos años de la relación laboral, con
menoscabo en su ámbito laboral y lesionando sus legítimos derechos.
Tuvo por configurado el maltrato que sobre la trabajadora ejerció otro
compañero de trabajo y el agravamiento del estado de salud ulterior
desencadenado por la conducta del empleador en su reubicación laboral
conjuntamente con el Sr. David, sin evitar entonces el contacto diario o
cualquier diálogo o relación con él.
A entender del señor Magistrado, la demandada era responsable por
resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa. Y
la nocividad del ambiente de trabajo era imputable a la empleadora quien se
encontraba obligada por los artículos 14 bis de la Constitución nacional, 75 de
la Ley Contrato de Trabajo (LCT) y apartado 1° del artículo 4 de la Ley de
Riesgos del Trabajo (LRT), a garantizar condiciones de trabajo dignas, seguras
e higiénicas. Además, expuso que los daños ocasionados en la persona de la
trabajadora resultaban resarcibles por el principal por los hechos del
dependiente (artículo 1113, Código Civil de Vélez Sarsfield –Ley N° 340-).
En referencia al estado de salud de la actora, el Juez evaluó el
diagnóstico y atención psiquiátrica prolongada de la dependiente, conforme
certificados médicos y prueba informativa de médicos tratantes (cuadro de
angustia reactivo a conflictos del ámbito laboral, personal y familiar)
modificándose a trastorno adaptativo con alteración de las emociones.
Luego de transcribir la pericial psiquiátrica, concluyó que la actora
poseía una discapacidad producida en ocasión de su labor con un daño psíquico
de un 35% de incapacidad (Neurosis depresiva Grado II). Dicha afección psíquica
–agregó- padecida por la demandante derivó del ambiente nocivo a su persona.
Ello determinó el resarcimiento de los daños sufridos porque la empleadora no
garantizó la indemnidad psicofísica de la dependiente ni preservó su dignidad.
Por lo que hizo lugar a la reparación integral por afectación psíquica y daño
moral sufrido. Cuantificó estos rubros en la cantidad de $198.034,69.- y
$396.099,36.-. También estableció que por gastos abonados que atañen a
antidepresivos, hipnóticos y antineurálgicos correspondía la suma de
$1.593,99.- y por gastos de tratamiento ya efectuados la suma de $3.297,73.-,
más los gastos por las sesiones tomadas con el Dr. Vespaciano en la suma de
$24.900.- y sesiones de psicoterapia abonadas a la Lic. Borraz en $15.000.-,
éstos últimos teniendo en cuenta lo que debió abonar la actora por co-seguro.
Para los gastos futuros de tratamiento estableció que la entidad bancaria
demandada, por intermedio de la obra social, debería arbitrar los medios para
extender la atención psicológica y psiquiátrica, en el caso de ser necesario.
4. La entidad bancaria demandada apeló la decisión de grado y expresó
agravios (fs. 651/664vta.).
Expuso que de los testimonios y del resultado de la auditoría interna
no se acreditaba la situación de violencia de género y acoso formulada por la
actora. Lo único que se probó –dijo- fue una relación laboral conflictiva y se
tomaron las medidas del caso. Que la empresa siempre respetó las decisiones
tomadas por la actora y que estaban dispuestos a volver a reacomodar su antigua
oficina, lo cual entendió que no fue apreciado por el Juez.
También alegó errónea valoración de la prueba psiquiátrica porque el
Magistrado de grado determinó que la trabajadora tiene un 35% de incapacidad y
no se merituó que ella volvió a su trabajo luego del episodio con el Banco sin
readecuación de tareas.
Luego, consideró un error justificar la procedencia del daño moral en
la supuesta actitud discriminatoria de la empresa y que la notificación de la
auditoría interna haya causado una afectación psíquica a la actora.
Criticó la condena a abonar los gastos médicos y los tratamientos
efectuados porque señaló que no se valoró que las afecciones no tienen un único
origen, ya que provenían de problemas familiares, personales y constitucionales
y que el otorgamiento de la indemnización sería un enriquecimiento para ella.
5. La actora contestó el traslado conferido y solicitó la confirmación
del fallo de primera instancia (fs. 677/691).
6. La Cámara de Apelaciones -Sala III- de esta ciudad, confirmó en lo
principal la sentencia de grado y la modificó únicamente respecto de los
honorarios del perito psiquiatra (fs. 703/709).
La Alzada resaltó la conclusión de la investigación interna, la
propuesta de la entidad bancaria de reacomodar el puesto de trabajo en el mismo
lugar físico que el Sr. David y las testimoniales que referían a que la actora
se negó a ello. También puso de resalto la testimonial de la Sra. Ghisolfo en
sede laboral como en la investigación privada realizada por la entidad
bancaria, cuando describía las actitudes groseras del Sr. David y que la Sra.
Altamirano siempre denunció tales hechos a los superiores.
Asimismo, expresó que la entidad bancaria no habría desvirtuado la
conducta inapropiada del Sr. David, perpetrada dentro del ámbito laboral y que
ello desencadenó una serie de consecuencias desfavorables para la actora, a la
que se agregó la inadecuada respuesta que se le diera a la situación, tal como
lo resaltó la pericial psicológica.
Luego, analizó los hechos atendiendo al bloque de constitucionalidad
de normas que protegen a la mujer. Y en punto a la antijuridicidad y
responsabilidad que se le endilgaba a la entidad bancaria, puntualizó que
involucraba un concepto puramente objetivo y que se trataba de ilícitos que se
concretaron a través de la conducta del dependiente y de la propia empresa, los
cuales acontecieron en el ámbito laboral, que está bajo su custodia, por lo que
se le imponía el deber de seguridad para con las personas que allí prestaban
servicios.
Consideró que al hecho del dependiente se suma la decisión de la
entidad bancaria de trabajar en un espacio junto a su victimario y que ello
desconoció la real naturaleza y gravedad de la situación e importó la
revictimización de la trabajadora por no tomarse medidas efectivas para evitar,
prevenir o erradicar aquellos antecedentes ni la condición de salud; ello en
virtud de los artículos 75 y 76 de la LCT que situaba en cabeza de la
empleadora el deber de seguridad.
Por otra parte, expresó que la entidad bancaria tenía la obligación de
evitar cualquier daño a sus dependientes, conforme los artículos 1710 y
concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) y Constitución
nacional, cuando consagra el deber general de actuar para evitar que se cause a
las personas o cosas un daño no justificado.
En este punto, trajo a colación el Convenio N° 190 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) del 10 de junio de 2019 sobre la violencia y el
acoso en el mundo del trabajo y transcribió sus partes.
Concluyó que la entidad bancaria demandada no demostró que el Juez de
grado haya sido arbitrario en la selección y valoración de las pruebas como,
tampoco, la comprobación de un apartamiento del ordenamiento jurídico ni el
yerro en la insuficiente respuesta proporcionada para evitar que se produzcan
consecuencias dañosas.
Seguidamente, respecto del dictamen pericial y su incidencia,
transcribió parte del informe que establecía “... los sucesos relatados en su
ámbito laboral han debilitado su aparato psíquico y ellos irrumpen como una
amenaza concreta de derrumbe defensivo ...” y agregó que la demandada no había
aportado aquellos datos objetivos vinculados con su estado de salud al ingreso
y controles periódicos que evidenciarían que el ámbito laboral resultó ajeno a
la patología constatada y tratamientos informados.
Respecto del daño moral, reprodujo el análisis desarrollado en cuanto
a la existencia de ilícito y la afección psíquica comprobada como derivación de
conductas acaecidas en el ámbito laboral con incidencia invalidante para el
futuro.
Respecto del daño no patrimonial y la supuesta doble indemnización que
recibiría la actora, consideró que la crítica vertida no alcanzaba los recaudos
del artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de Neuquén (CPCyC).
7. La entidad bancaria demandada dedujo recurso de casación contra esa
decisión (fs. 715/743). Fundó la pieza recursiva por el carril de Nulidad
Extraordinario, en las causales de incongruencia por resolver cuestiones ajenas
a la litis y por carecer de sustento suficiente en las constancias de la causa.
Respecto de la causal de incongruencia, la recurrente expresó que la
actora habría demandado al Banco Provincia del Neuquén S.A. por las
consecuencias derivadas de la conducta asumida por el gerente de la sucursal
Rivadavia en la reunión del 20 de agosto de 2013, debiéndose excluir del juicio
–a su entender- los eventuales perjuicios por los hechos imputados al Sr. David
ocurridos con anterioridad a ese evento.
En ese marco, consideró que la sentencia decidía de forma arbitraria
porque estaría condenando a su parte a reparar los daños del hecho objeto de la
litis más los daños preexistentes que resultaban ajenos al caso. Conforme su
criterio, solo se debía condenar en la proporción del daño representado por el
reagravamiento y de acuerdo al límite dispuesto por la actora en su demanda.
Asimismo, expresó que el fallo atacado confundía el objeto de la litis
porque extendía la condena por responsabilidad objetiva por actos del Sr.
David, castigando a su parte por dos hechos distintos.
Explicó, al respecto, que serían extraños al juicio los eventuales
daños y perjuicios causados por la conducta del Sr. David, en tanto la actora
no habría demandado en función del hecho del dependiente. Además, afirmó que se
incluían en la incapacidad declarada por el perito, causas orgánicas y
fisiológicas, que no correspondía que su parte indemnice.
Por ello, concluyó que la sentencia de manera improcedente haría
responsable a la demandada por la totalidad de la incapacidad psíquica de la
actora, se apartaría de las cuestiones de hecho debatidas, ampliaría el marco
del juicio de manera arbitraria a hechos anteriores a su objeto y desconocería
la existencia de concausas.
Por otra parte, alegó que la sentencia dictada realizaba una errónea
valoración de la prueba y hechos acreditados en autos, resultando de aplicación
la doctrina de la arbitrariedad.
Denunció que la decisión no se ajustaría a las constancias de la causa
y, en virtud de ello, se vulneraba la garantía de defensa en juicio consagrada
por el artículo 18 de la Constitución nacional.
Expresó que de las pruebas colectadas surgía que la entidad bancaria
tomó todas las previsiones del caso, entendiendo exagerado interpretar que la
propuesta de un cambio de lugar de trabajo pudiera ser generadora de daño en la
magnitud que se condena. Tampoco consideró valorada en su integridad la
pericial, puesto que en ella –adujo- surgía la preexistencia de una incapacidad
por hechos ajenos a la litis.
Además, sostuvo que de la prueba colectada no surgía el incumplimiento
de la entidad bancaria a las recomendaciones de la investigación interna; ello
en el entendimiento que resultaba falaz pensar que de ella resultaba que los
dos compañeros involucrados no trabajen más juntos.
II. Sentado lo expuesto, corresponde señalar que en orden al recurso
de Nulidad Extraordinario planteado, la vía fue declarada admisible por las
causales de incongruencia y falta de sustento suficiente en las constancias de
autos.
1. Al respecto, cabe destacar que los motivos esgrimidos para
fundamentar la nulidad de la sentencia impugnada se encuentran prescriptos por
la Ley N° 1406 que, en su artículo 18, contempla los supuestos de procedencia
del recurso de Nulidad Extraordinario “... en casos de quebrantamiento de las
formas esenciales prescriptas para la sentencia y cuando el pronunciamiento de
las Cámaras de Apelaciones hayan omitido lo preceptuado por el art. 166 segundo
párrafo de la Constitución Provincial [conforme el antiguo texto, hoy 238].
También procederán cuando se hubiere omitido decidir cuestiones esenciales
sometidas por las partes de modo expreso y oportuno al órgano jurisdiccional, o
cuando la sentencia fuere incongruente, o no tuviera sustento suficiente en las
constancias de autos, dictadas respecto de quien no fue parte en el proceso, o
resolviere sobre cuestiones ajenas a la litis, o que se hallaren firmes ...”.
Este Tribunal Superior de Justicia ha resuelto que en ese precepto han
quedado comprendidas, según la clasificación de Genaro R. Carrió, las trece
causales de arbitrariedad susceptibles de descalificar el acto jurisdiccional –
sólo se excluye la arbitrariedad por absurdo, propia del recurso por
Inaplicabilidad de Ley- y que dicho autor aglutina de la siguiente forma: a)
concernientes al objeto o tema de la decisión; b) concernientes a los
fundamentos de la decisión; y c) concernientes a los efectos de la decisión
(cfr. autor citado y Alejandro D. Carrió, El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 3ª edición
actualizada, 1983, ps. 57/59, citado en Acuerdos N° 53/13 “Tizzano” y N° 1/14
“Comasa S.A.”, del registro de la Secretaría Civil).
También se ha afirmado que dos son los vértices, como mínimo, que
deben tenerse en cuenta en este juicio de procedencia de un recurso que
persigue la máxima sanción.
Por un lado, como ha sostenido reiteradamente este Tribunal Superior
de Justicia, la nulidad es el último remedio al que debe apelarse entre las
múltiples soluciones que brinda el ordenamiento jurídico; y, por ello, es
pasible de un análisis riguroso.
Y, por el otro, su propia finalidad, que consiste en resguardar las
formas y solemnidades que constitucionalmente deben observar los jueces en sus
sentencias, de modo tal que ellas no sean deficientes o nulas por padecer de
algún vicio o defecto procesal que así las torne -errores in procedendo, según
la clásica distinción de Piero Calamandrei- (cfr. Berizonce, Roberto O.,
Recurso de Nulidad Extraordinario, en la obra Recursos Judiciales dirigida por
Osvaldo Gozaíni, Editorial Ediar, 1991, p. 193, citado en Acuerdo N° 25/16
“Pereyra”, del registro de la Secretaría Civil).
Dicha finalidad, como lo explica Juan Carlos Hitters, “... es asegurar
la observancia de algunas reglas constitucionales atinentes al pronunciamiento
final, con total prescindencia del contenido de la providencia, pues esto
último se inspecciona por mediación del recurso de inaplicabilidad de ley, y
por ende constituye materia ajena a [esta] vía impugnatoria ...” (autor citado,
Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Librería Editora Platense, 2ª edición, 2002, p. 633).
2. En este orden de ideas, cabe tener presente que el principio de
congruencia está dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano
jurisdiccional. En su mérito, debe existir identidad entre lo resuelto y lo
controvertido oportunamente por los litigantes y en relación con los poderes
que el ordenamiento jurídico le atribuye -en cada caso- al órgano
jurisdiccional interviniente.
Cuando ello no es observado se configura el vicio de incongruencia y,
consecuentemente, se atenta contra el derecho de defensa en juicio consagrado
en la Constitución nacional (artículo 18).
Ahora bien, el motivo de justificación objetiva que nos ocupa –nulidad
por incongruencia- tiene raigambre constitucional, pues hace a la
fundamentación de la decisión (artículo 238, Constitución provincial). Su
configuración incide en la construcción regular del contradictorio.
En el caso, la entidad bancaria recurrente indicó que el vicio de
incongruencia de la sentencia dictada por el Tribunal de Alzada radicaría en
que se incluyeron al hecho dañoso invocado –conducta asumida por el empleador
en la oportunidad del reintegro al trabajo de la actora el 20/08/13 y los días
posteriores- la supuesta presencia de hechos preexistentes extraños a la litis
-conducta del Sr. David y concausas expuestas por el perito en su dictamen-,
con lo cual se ampliaría el marco del juicio de manera arbitraria e
incongruente, al condenar a su mandante por la totalidad de una incapacidad
psíquica que se conocía preexistente a los hechos imputados.
Y esto -en rigor- no se condice con los antecedentes de la causa, en
tanto surge que la actora en su narrativa de los hechos describió su relación
laboral con el Banco de la Provincia del Neuquén. Luego, relató la situación
con su compañero Sr. Carlos David y como la habría afectado física y
psíquicamente el entorno laboral vivido. Posteriormente, hizo referencia al
momento en que retomó sus tareas –luego de su licencia médica- y como la
conducta asumida por la entidad bancaria la habría revictimizado, provocándole
una reagravación de su estado de salud.
A su vez, el Juez de grado consideró que “... se encuentra
controvertida la incidencia del ámbito laboral en el estado de salud de la
trabajadora en su interacción con su compañero de trabajo Sr. David y luego
agudizada con el accionar de sus superiores jerárquicos al momento de su
reincorporación -luego de su licencia médica- determinando su reubicación
laboral junto al victimario y demás personal en un mismo espacio sin procurar
evitar el contacto ...” (fs. 621).
En dicha senda, el Juez de primera instancia fundó la responsabilidad
del Banco “... por resultar titular del pleno poder de organización y dirección
de la empresa (arts. 64 y 65 de la LCT). Ello lleva a considerar que la
nocividad del ambiente de trabajo es imputable al empleador, quien se encuentra
obligado por los arts. 14 bis Constitución Nacional, 75 Ley de Contrato de
Trabajo y apartado 1° del artículo 4° de la Ley N° 24557 a garantizar
condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas ...”. Además, de que “...
los daños ocasionados en la persona de la trabajadora resultan resarcibles por
el principal por los hechos del dependiente (artículo 1113 del Código Civil)
...” (fs. 627vta.).
Entonces, la cuestión resultó abordada por el sentenciante de primera
instancia y no aparece cuestionada por la entidad bancaria en la expresión de
agravios contra el mencionado fallo. Véase, al respecto, que la demandada apeló
y concretó su agravio en la errónea valoración de los hechos aportados y
acreditados por su parte. También adujo que el pronunciamiento incurrió en un
error de apreciación de la prueba pericial porque no tuvo en cuenta las
impugnaciones formuladas por su parte basadas en la ausencia de aporte técnico
de dicha pericia. Cuestionó que la notificación del resultado de la
investigación interna realizada en un ámbito reservado haya causado la
afectación psíquica de la actora, como, asimismo, controvirtió la condena a
abonar gastos médicos y los tratamientos efectuados por la trabajadora porque
sostuvieron que ellos no tenían un único origen.
Nada dijo respecto de que se agrega de manera incongruente la supuesta
existencia de hechos preexistentes extraños a la litis cuando, en rigor, el
fallo de primera instancia condenó a la entidad bancaria por el deber de
seguridad y por el hecho de su dependiente.
Por lo que la cuestión debió haberse propuesto ante la Alzada para que
se pronunciara sobre ella (cfr. artículo 277, CPCyC). De ahí que resulta
novedosa e inatendible en casación la cuestión que recién se introduce en el
recurso extraordinario y que debió ser planteada ante la instancia anterior.
Al respecto, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho
que no puede admitirse una argumentación cuando es novedosa en la sede
extraordinaria, en tanto no fue propuesta en la etapa en que debió plantearse
(cfr. C. 102.711, sentencia del 16/03/11; C. 113.011, sentencia del 05/12/12;
C. 109.154, sentencia del 19/12/12; entre otras).
Dicha circunstancia torna de suyo inatendible la crítica ante esta
sede extraordinaria.
Por otra parte, a mayor abundamiento, cabe señalar que para evaluar la
antijuridicidad que se le atribuye a la entidad bancaria necesariamente se debe
recaer en el actuar de su empleado y la conducta posterior asumida por la
propia entidad al estar en conocimiento de los hechos. Por ello, en la medida
que el acoso o violencia no proviene directamente de la empleadora sino de otro
dependiente, los jueces de las instancias anteriores le han atribuido un obrar
antijurídico propio a la entidad bancaria demandada en base a la omisión del
deber de seguridad como, asimismo, al hecho del dependiente. De ahí que los
hechos imputados al Sr. David no pueden estar ajenos al análisis efectuado, en
tanto, es el desencadenante de la conducta que asumiera con posterioridad la
entidad bancaria y por la cual se la juzga.
Con lo cual, el agravio en estudio resulta insuficiente para
descalificar al pronunciamiento en crisis como acto judicial válido, en tanto
no se encuentra afrentado el principio de congruencia.
3. Desestimado entonces el vicio de incongruencia esgrimido por la
recurrente, corresponde analizar el referido a la falta de sustento en las
constancias de la causa.
La entidad bancaria demandada consideró que la condena a resarcir el
daño producido no se ajustaba a las constancias de la causa. Ello porque no se
deriva de la investigación interna realizada ni de las testimoniales rendidas
en autos que haya existido desatención en la denuncia de la actora y que la
empresa la haya obligado a que volviera a estar en el mismo ámbito de trabajo
con el denunciado, desoyendo con ello las recomendaciones de la auditoría
interna.
El tratamiento de la queja exige repasar las premisas fácticas en las
que la Alzada afincó su razonamiento para decidir que la entidad bancaria debe
reparar los daños infligidos a la accionante.
Tal como se expresó más arriba, ese presupuesto se ciñe al análisis de
las testimoniales producidas, a la auditoría interna instruida por la entidad
bancaria y a la reunión mantenida el 22 de agosto de 2013 en la Gerencia
Departamental de Recursos Humanos, respecto de la gravedad del hecho que se le
reprocha. Como consecuencia de ello, se deduce de la sentencia en crisis que el
Banco dispuso que la Sra. Adriana Altamirano volviera a estar en el mismo
ámbito de trabajo con el denunciado y que, tal accionar, generó una inadecuada
respuesta ante la situación de acoso denunciada.
Veamos. El Banco Provincia del Neuquén le dio curso a la denuncia que
la trabajadora radicara ante la autoridad de la casa (gerente de la sucursal
Rivadavia), quien la elevó al Departamento de Recursos Humanos. Este último
organismo realizó un pase a la Gerencia General, quien dispuso iniciar la
investigación, para lo cual remitió la denuncia a la Auditoría Interna para que
se formalizara la correspondiente investigación administrativa –en el marco del
reglamento de investigaciones internas- respecto de los hechos informados (fs.
88/90 y testimoniales de la Sra. Estela Etcheverry y del Sr. Aldo Rodríguez
vertidas en soporte digital a fs. 387 y 391).
De la documental de fs. 124/226 y, especialmente, del testimonio del
gerente de Auditoría Interna -Sr. Daniel Gutiérrez- (arrimado en soporte
digital a fs. 392) surgía que en dicha investigación se valoraron los
antecedentes personales de los involucrados y se llevaron a cabo entrevistas
con trabajadores de la entidad que en función del cariz de la investigación
eran importantes para aportar elementos de juicio. En especial, se
entrevistaron a la mayoría de las personas que la denunciante había referido
como que podían corroborar sus dichos. También se cotejaron las declaraciones
de la Sra. Altamirano y del Sr. David, con lo declarado por empleadas de la
sucursal y sus superiores jerárquicos. Además, se extrajo información de las
computadoras del denunciado y de un restante compañero de trabajo -mediante
actuación notarial-, a fin de entrecruzar lo declarado en la denuncia formulada.
De ello se desprende que la entidad bancaria contaba con un
departamento específico y un procedimiento interno que impulsó una vez radicada
la denuncia de la trabajadora, tomando, al respecto, una medida activa frente
al conflicto desatado a fin de garantizar la integridad física del personal a
su cargo.
Una vez culminada la investigación, se confeccionó una conclusión -con
fecha 24 de abril de 2013- en la que se estableció que las declaraciones
relevadas no permitían concluir categóricamente sobre la validez de la denuncia
presentada por la Sra. Altamirano, toda vez que algunos hechos por ella
mencionados no pudieron ser ratificados en el proceso de investigación. También
se hizo referencia al lugar físico donde desarrollaban sus tareas las dos
personas implicadas, que al estar en una azotea, aislada de las restantes áreas
y sin contacto directo con sus responsables de supervisión directa (contadora y
gerente), se requería una ubicación que permita un control más efectivo por
parte de quienes debían realizar dicho oficio. En función de estas cuestiones,
se consideró la necesidad de implementar un cambio en el cual la Sra.
Altamirano y el Sr. David no trabajen juntos en la misma oficina –como antes lo
hacían- porque su relación se encontraba seriamente afectada.
En función de ello, se ensayó como propuesta válida que si bien no se
daba por acreditada la situación de violencia de género y acoso formulado por
la Sra. Adriana Altamirano respecto del Sr. Carlos David, se encontraba probado
una relación laboral conflictiva entre ambas personas. Esto último, llevó a la
Auditoría Interna a sugerir que estos dos trabajadores sean relocalizados en
sus tareas de manera que se limite su posibilidad de interacción en el trabajo
diario. Para ello, se propuso reacomodar la ubicación física de la oficina de
manera tal que se permita un control más efectivo por parte de los funcionarios
de la sucursal (cfr. documental adjuntada por ambas partes a fs. 51/75 y
124/134).
Con esta medida se buscaba prevenir nuevas situaciones de conflicto
entre ambos trabajadores, las cuales, si llegaban a ocurrir, quedarían
expuestas ante sus supervisores y compañeros de trabajo.
Estas conclusiones de la investigación interna fueron notificadas a la
Sra. Altamirano mediante nota personal del 20 de agosto de 2013, porque la
trabajadora hasta ese momento se encontraba de licencia médica (fs. 227 y
testimonial del Sr. Aldo Rodríguez en soporte digital a fs. 391), cuidando, en
todo aspecto, el principio de confidencialidad que es primordial en materia de
violencia de género.
Los términos empleados en dicho informe fueron explicados, con más
profundidad, por el Sr. Daniel Gutiérrez –gerente de Auditoría Interna- al
declarar que “... En este caso particular lo que auditoria dijo era que no
estaba probado el acoso. Quedaba claramente evidenciado que entre estas dos
personas tenían una mala relación laboral y nosotros habíamos recomendado que
no podían trabajar juntas porque prestaban servicios en un ambiente alejado de
la sucursal, una especie de oficina en la azotea, sin ninguna supervisión del
gerente ni la contadora ... lo que se propuso es que no trabajen ‘codo a
codo’ ... y una manera de implementarlo es que en vez de estar en una oficina
encerrados en la azotea del edificio, que estuvieran en un ambiente donde están
otras personas trabajando y que en ese ambiente pueda estar la supervisión
efectiva de la contadora y gerente ... la recomendación era que trabajen por
separado porque el problema de relación era importante. Eso sí quedó claramente
marcado en la investigación. ¿Qué significa separados? ¿Que una persona trabaje
en este ángulo y la otra a diez metros, con otros compañeros de trabajo
alrededor? Eso era un ejemplo. Otra alternativa podría ser que un empleado
trabaje en planta baja y el otro en primer piso. Hay matices. No había una sola
solución, sino distintas posibilidades ... Nosotros no propusimos un traslado
de la Sra. Altamirano, lo que se propuso es que dado que tiene una mala
relación laboral con otro compañero, que ellos no pueden trabajar juntos.
Entonces de alguna manera hay que separarlos. Y separarlos puede ser en un
mismo ambiente abierto o puede ser que una persona trabaje en planta baja y
otra en primer piso ...” (cfr. soporte digital agregado a fs. 392).
De la narrativa antes expuesta, se extrae que se barajaban varias
opciones por parte de la Auditoría Interna y que no se había tomado una única
decisión al respecto. Además, en ningún momento se transgredieron las
recomendaciones de la investigación interna, tal como denunciaba la accionante,
en tanto la propuesta de la gerencia se embarcó en una de las alternativas
conjeturadas por dicho organismo.
Tampoco de las testimoniales en su conjunto se deriva, como lo hiciera
la Alzada, que “... la empleadora dispuso que volviera a estar en el mismo
ámbito de trabajo con el denunciado ...”. Ello, aludiendo a una imposición u
obligación dispuesta por la patronal en punto a la relocalización del puesto de
trabajo de la actora.
El cambio de espacio físico sugerido por el Banco fue puesto a
consideración de la Sra. Adriana Altamirano para que decida, en definitiva, que
era lo más conveniente para ella. En efecto, se llevó a cabo una reunión con
las gerencias involucradas y la trabajadora, y se le respetaron los días de
licencia laboral para que medite cabalmente la opción que se había sugerido
desde los departamentos involucrados.
Ello se deprende de los dichos del gerente de la sucursal Rivadavia,
Sr. Aldo Rodríguez, que declaró que “... cuando se reintegra el 20 de agosto, ese día la notifico de lo que había
arrojado la investigación interna del banco y en esa notificación se le
adelantó la propuesta de la reubicación de los puestos de trabajo en un lugar
donde estuviera más contenida y supervisada por las ocho o nueve personas que
estaban en el primer piso trabajando. Una vez que ella se notifica de eso no
quiso ocupar el lugar que se le sugería entonces se fue a Recursos Humanos. En
dicho organismo tuvo una charla y se le dan unos días de licencia hasta
formalizar la reunión que fue para tratar como podríamos solucionar el tema de
integración entre la Sra. Altamirano y el Sr. David ... nosotros desde mi
gerencia propusimos de que estuviera en un salón con ocho personas trabajando
juntas. Lo habíamos armado uno en cada esquina y con 3 o 4 puestos de trabajo
de diferencia. No iban a estar solos los dos. Se le ofreció ese lugar a
Altamirano pero ella no estaba muy de acuerdo porque decía que iba a seguir
estando con David. A ella claramente no le gustaba el lugar. Se le dio la
posibilidad de que lo pensara ... Quedaba a criterio de la señora si aceptaba
el lugar que se le proponía o se volvía para atrás con esto de juntar a todos
en un solo salón y volvíamos a armar a ella el lugar de arriba. Lo que en
definitiva ocurrió es que le volvimos a armar arriba y ahí quedó sola. El Sr.
David quedó en la oficina general y ella quedó sola arriba ...”.
También reafirmó el dicente que “... Después de la reunión con
recursos humanos se le dio un tiempo para que pensara si quería estar integrada
con el resto o quería estar sola. Cree que presentó certificado médico y no
volvió a trabajar por un tiempo largo ...” (cfr. soporte digital agregado a fs.
391).
En idéntico sentido, se expresó la Sra. Verónica Elizabeth Arriagada
Fernández en cuanto testificaba que “... tanto Aldo (gerente) como yo hicimos
lo que nos habían sugerido en la investigación administrativa. Le dijimos que
si ella quería volver a su puesto original se lo volvíamos a armar ...”. Luego
de describir el espacio físico en donde se sugería su relocalización, expuso
que “... ella no aceptó trabajar en esa oficina general. Nunca trabajó en ese
espacio ... sabe que le dieron otras licencias después de la reunión con
recursos humanos. El motivo de la reunión en recursos humanos era porque ella
no había aceptado la sugerencia del gerente del espacio físico donde se iba a
sentar. No recuerda que haya trabajado en ese espacio general. Cuando volvió a
trabajar al banco se ubicó en el lugar físico donde estaba antes pero sin
Carlos David en esa oficina. En ese lugar trabajó sola ... dicha oficina se
armó por pedido de ella porque Recursos Humanos proponía la oficina general,
que era un espacio amplio y cómodo ...” (cfr. soporte digital agregado a fs.
390).
Por otro lado, la Sra. Estela Gloria Etcheverry como responsable del
área de empleo en esa oportunidad confirmó que “... Altamirano nunca trabajó
con David en la oficina general por eso la sugerencia que le hacía era que
pruebe, que no le decían que no ... solamente muchas veces uno piensa que no va
a poder y a lo mejor se da cuenta que le suma estar con sus compañeros ... el
pedido de Altamirano fue volver a la oficina de origen sin el Sr. David ...”.
Posteriormente, la testigo explicó los motivos de su propuesta que
“... las relaciones humanas siempre pueden mejorar ... El conjunto le parece
que iba a resultar beneficioso para el roce social que necesitamos e iba a
tener la mirada atenta de gerente y contadora ...”.
Además, aclaró los motivos de la reunión en recursos humanos, al
declarar que “... en función de la conclusión arribada en la investigación
interna poder encontrar una solución a cuál sería el espacio físico más
adecuado en virtud de la sugerencia que habíamos tomado como válida de que
permaneciera en un ámbito común al resto de los empleados ... El banco quería
buscar una solución para que vea Altamirano que opción le parecía mejor para
sumarle a todos. La propuesta que la dicente sugería a la Sra. Altamirano ella
podía tomarla o dejarla ... de hecho, en el momento de la reunión dijo que no
podía dar una respuesta y le dijimos que lo pensara ... Finalmente no aceptó
porque no le pareció que era lo más apropiado y prefirió estar aislada en otro
espacio físico laboral. Volvió a su lugar de origen y se reinstaló su puesto de
trabajo en ese lugar ...” (cfr. soporte digital agregado a fs. 387).
Incluso, el delegado gremial, Sr. Hugo Chandia, expresó que “... en la
reunión de recursos humanos existía la posibilidad de un traslado de Sucursal a
otra de la ciudad de Neuquén o la propuesta de Recursos Humanos de trabajar en
un ambiente en el que estuviera David y otros empleados que pudieran ser
testigos o acompañarla frente a la situación que ella manifestaba. Pero eso
ella lo desestimó. Yo le aconsejé que esa propuesta no la rechace ... se
barajaron varias posibilidades ... la disponibilidad del lugar de trabajo
indicado en esa reunión quedó en propuesta porque la Sra. Altamirano consideró
que no estaba en condiciones de trabajar con él y después continuó con la
licencia por enfermedad. No se concretó ...” (cfr. soporte digital agregado a
fs. 450).
Con respecto al motivo de la reunión el Sr. Gustavo Cartier –gerente
de Recursos Humanos- indicó que “... la reunión en Recursos Humanos fue pedida
por la Sra. Altamirano ... lo que se trató y planteó en las reuniones en el
área de Recursos Humanos fue mejorar la situación particular de la Sra.
Altamirano en los términos del ámbito de trabajo ... El objetivo de la reunión
era que una de las alternativas o recomendaciones era mejorar el ambiente de
trabajo particular donde desarrollaba las tareas la trabajadora. Y la reunión
tenía como finalidad escuchar a las partes y contribuir a que esas
recomendaciones se lleven adelante ... la recomendación era que haya una
supervisión directa del grupo de trabajo y que la persona se sienta resguardada
para realizar su tarea, que se sienta lo más cómoda posible dentro de las
posibilidades de trabajo ...” (cfr. soporte digital agregado a fs. 388).
Este cuadro de situación también fue corroborado por el testimonio del
Sr. Alfredo Soto, quien abonó que “... A Adriana Altamirano y al Sr. Carlos
David le habían asignado un lugar en el primer piso donde los dos compartían
con demás compañeros el espacio. El gerente me dijo que Adriana Altamirano no
quería compartir el espacio con Carlos David y Recursos Humanos no podía sacar
a éste último porque de la investigación no había resultado que el haya hecho
algo de lo que manifestaba Adriana. Entonces, por palabras del gerente, le
preguntó a Adriana Altamirano que quería hacer y ella le dijo que prefería
estar arriba para lo cual había que reacondicionar la vieja oficina porque no
estaba cómoda. Y se terminó reacondicionando dicho espacio ...”. También
complementó el testigo que “... ella después de la licencia nunca compartió el
espacio con el Sr. Carlos David. Él quedó en el nuevo lugar del primer piso
donde estaban todas las personas (gerente, Cámara Compensadora, etc.) y Adriana
Altamirano en la oficina donde se había producido el hecho. No se instrumentó
el lugar de trabajo donde se sugería que trabajaran juntos. Cree que fue una
propuesta, una sugerencia de recursos humanos hacia la gerencia del banco y
Adriana Altamirano dijo que no podía compartir ese espacio con el sr. David
...” (cfr. soporte digital agregado a fs. 448).
Todas las acciones realizadas por la entidad bancaria denotan la
finalidad de propiciar un mejor ámbito de trabajo para la Sra. Adriana
Altamirano. En ningún momento surge que se le haya impuesto una determinada
solución o que la relocalización de su puesto de trabajo en una oficina general
junto con otras personas -entre las que se encontraba el Sr. David- haya sido
con carácter determinante y/o definitivo.
La entidad bancaria demandada, previo a tomar alguna medida en base a
las conclusiones y propuestas realizadas por la investigación interna, realizó
la reunión del 22 de agosto de 2013 con todos los gerentes de las áreas
involucradas con la finalidad de buscar una solución al conflicto. Se ensayó
una propuesta de solución al problema, la que consistía en desmantelar la
oficina que ocupara otrora con el Sr. David, trasladando los puestos de trabajo
a una oficina general para que ambos trabajadores tuvieran supervisión directa
con las autoridades de la sucursal (contadora y gerente).
Luego de que se le concedieran días de licencia, el ofrecimiento no
fue aceptado por la actora porque –a su criterio- los nuevos puestos de labores
quedarían enfrentados. Ante ello, manifestó que prefería volver ella sola a la
oficina original, quedando sólo el Sr. David relocalizado en este nuevo puesto
de trabajo.
Sin perjuicio de que, tanto las autoridades de la sucursal como el
delegado gremial consideraban que era más beneficioso que la Sra. Altamirano –
por su condición gremial- desarrolle sus actividades dentro del grupo de
trabajo, en el entendimiento de que no era conveniente su aislamiento del
conjunto de los empleados, la patronal respetó, en todo momento, la negativa de
la trabajadora y reacondicionó la oficina en la planta alta del edificio para
ella sola, conforme fuera su requerimiento.
De más está decir que en el proceder de la entidad bancaria no hay
imposición de ninguna solución ni se ha ejercido presión sobre la trabajadora
para que preste labores junto al supuesto victimario ni mucho menos se observa,
contrariamente a lo que alegó, que haya sido constreñida con un traslado de
sucursal o con la renuncia a su trabajo.
El Banco Provincia del Neuquén S.A. efectuó una escucha activa de la
trabajadora en su calidad de mujer y respetó en todo momento su voluntad de no
trabajar conjuntamente con el Sr. David y otros compañeros de trabajo.
En definitiva, a partir de los elementos de prueba antes analizados no
es posible concluir que la empleadora –Banco Provincia del Neuquén S.A.- haya
dado una inadecuada respuesta a la situación o que no haya adoptado medidas
efectivas para evitar, prevenir o erradicar la alegada violencia contra la
mujer, tal como lo formula la sentencia de la Cámara de Apelaciones (cfr. fs.
705 y vta.). Por tanto, no tiene apoyo en tales constancias la conclusión en
contrario a la que llegaron los sentenciantes, y es así que deviene dogmática
(artículo 18, Ley N° 1406).
Consecuentemente, fuerza es concluir que asiste razón a la entidad
bancaria recurrente en cuanto a la configuración del vicio casatorio alegado,
desde que se advierte que la sentencia no analizó las particularidades del caso
y se apartó de las constancias de la causa.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al exigir que la sentencia
sea una derivación razonada del derecho vigente, erradica del área de los
fallos válidos los que “... son producto de la individual voluntad del juez o
que se basen en una simple convicción personal ...” (Fallos: 311:341 y
323:3196, citados por Néstor Pedro Sagüés, Recurso Extraordinario, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 4ª edición actualizada, 2002, t. 2, p. 164).
Por todo lo expuesto, la decisión cuestionada, al confirmar la
sentencia de grado sin atender a los elementos de la causa, yerra en sus
conclusiones, pues de las pruebas producidas en este proceso surge nítidamente
que la empleadora llevó a cabo un procedimiento claro y eficaz para reducir los
perjuicios posibles, con garantía de derechos para las partes implicadas y
ensayó varias vías de solución razonables a la supuesta situación de violencia
de género denunciada. Si bien no logró consenso de la trabajadora a los fines
de instrumentar la medida que se consideraba más conveniente -relocalización de
los puestos de trabajo en una oficina general-, ello en definitiva no se aplicó
por opción de la trabajadora, accediendo luego a otra alternativa propuesta por
esta última.
Tal examen era decisivo para definir la suerte del recurso de
apelación formulado por la entidad bancaria demandada, en tanto constituye el
fundamento legal que tornaba conformada la antijuridicidad achacada a la
empleadora.
Por todo lo expuesto, y en tanto se verifica configurado el vicio
alegado y previsto por el artículo 18 de la Ley N° 1406, resulta imperativa la
descalificación de la decisión atacada.
Entonces, propongo al Acuerdo declarar procedente el recurso de
Nulidad Extraordinario deducido y, en consecuencia, casar el pronunciamiento
cuestionado.
III. De acuerdo a lo prescripto por el artículo 21 de la Ley N° 1406
y conforme el análisis efectuado precedentemente, corresponde recomponer el
litigio mediante el acogimiento del recurso de apelación deducido por la
entidad bancaria demandada. Y, en consecuencia, se revoca la sentencia de
primera instancia obrante a fs. 612/640 y aclaratoria de fs. 648 y vta., y se
rechaza la demanda conforme a los fundamentos que a continuación se expondrán.
En los casos de responsabilidad derivados de violencia de género se
consideran los mismos presupuestos de responsabilidad que para el derecho común
(cfr. Medina, Graciela, “La responsabilidad por daños derivados de la violencia
sexual y violencia familiar”, en Responsabilidad por daños, Rubinzal Culzoni
Editores, ps. 569 y ss.).
Así, quien pretenda buscar la reparación del daño psíquico y moral
deberá corroborar que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil.
Es decir, la existencia de: a) una conducta antijurídica o contraria a derecho,
b) que genere un daño y/o perjuicio a otro/a, c) que exista un factor de
responsabilidad, objetivo o subjetivo; y d) con una adecuada relación de
causalidad entre la conducta y el perjuicio.
La acción será antijurídica cuando infrinja los mandatos o
prohibiciones del ordenamiento jurídico, o cuando viole una norma de deber
destinada a la protección de los intereses. En la medida en que la conducta
humana se acomode o adecue al orden social o comunitario será justa y, por
ende, permitida (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge - Piedecasas, Miguel A.,
Responsabilidad por daños, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2016. t. I, p.
85).
En este caso, los hechos sucedieron entre dos compañeros de trabajo,
por lo que la conducta que da origen a la aplicación de las pautas legales debe
ser susceptible de ser encuadrada dentro del concepto de violencia en el ámbito
laboral, relacionada con la minusvalía con la que el sujeto activo de tal
comportamiento arropa al sujeto que la padece.
El mundo del trabajo es un reflejo de la sociedad y allí se reproducen
a distintas escalas o con diferentes elementos las situaciones que suceden en
la vida diaria incluyendo, claro está, los conflictos.
Se define como violencia laboral contra las mujeres aquella que
discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que
obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o
permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre el estado civil,
maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo
(artículo 6, inciso “c”, de la Ley N° 26485 y artículo 2 de la Ley 2786, por
remisión a las definiciones de la Ley nacional).
También se define por relación desigual de poder “... la que se
configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de
inferioridad de las mujeres y superioridad de los varones o en conductas
estereotipadas de hombres y mujeres que limitan total o parcialmente el
reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que se
desarrollen sus relaciones interpersonales ...” (cfr. artículo 4 del Decreto
reglamentario N° 1011/10).
Por su parte, el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) regla que la “...
discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión a
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier esfera ...”.
No cabe duda de que los hechos de violencia importan antijuridicidad y
que los daños derivados de dichos hechos deben ser reparados económicamente.
Los artículos 35 de la Ley nacional N° 26485 y 24 de la Ley provincial
N° 2786 receptan esta regla al establecer que la parte damnificada podrá
reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios según las normas
comunes que rigen la materia.
Se reconoce expresamente el derecho a la indemnización por daños
causados en los casos de violencia y además son abarcativos de los distintos
ámbitos de desarrollo de las relaciones interpersonales de las mujeres
(doméstico, laboral, institucional, en salud, etc.). Por el modo en que han
sido concebidos los preceptos nacional y provincial importa la promoción de un
reclamo autónomo de daños y perjuicios. Que por otra parte ya se encontraba
contemplado en la Convención de Belem do Pará, la cual establece la obligación
de reparación de los daños ocasionados por violencia de género hacia la mujer
(artículo 7, inciso “g”).
Aquí es propicio hacer una aclaración. En los casos como el que nos
ocupa resulta trascendente la noción de causalidad adecuada que propone que el
juez se retrotraiga mentalmente al momento de la acción para formular allí el
juicio acerca de la idoneidad o no de la acción del dañador para producir el
daño que reclama la víctima. Se trata de un proceso mental realizado por la
judicatura y consiste en un juicio de probabilidad para determinar la causa del
daño. Tarea que, en este aspecto, corresponde hoy a este Tribunal Superior de
Justicia.
Para ello es necesario contextualizar la pretensión esgrimida por la
Sra. Adriana Elizabeth Altamirano.
La trabajadora reclamó indemnización de daños y perjuicios por la
presunta existencia de una conducta del empleador arbitraria y discriminatoria
en razón de su condición de género. Manifestó que habría vivido una situación
de discriminación con motivo del reintegro a su puesto de trabajo en la cual
fuera doblemente victimizada y perjudicada, agravando nuevamente su estado de
salud.
Centralizó la conducta arbitraria y discriminatoria de la entidad
bancaria demandada en la oportunidad de su reintegro al Banco el 20 de agosto
de 2013 y los días posteriores que habrían determinado una recaída y
agravamiento de su estado de salud que demandó nuevamente asistencia
psiquiátrica. Reveló, al respecto, que se habría visto perjudicada no solo por
la negativa de la empleadora en reubicar al victimario en su puesto laboral, a
pesar de la denuncia por ella formulada, sino porque, el día del reintegro en
sus labores, no se habría tenido en cuenta la directiva de la auditoría
interna. Agregó que la conducta desplegada por la entidad bancaria de reubicar
su puesto de trabajo en una oficina general enfrentada al Sr. David la habría
colocado nuevamente en situación de violencia, provocada esta vez por su
empleadora.
También destacó como relevante la situación que habría vivido en
oportunidad de mantener la reunión en la Gerencia de Recursos Humanos, en donde
–entendió- se vivenció una relación de poder desigual entre las partes en la
que el Banco habría ejercido una especie de presión cautelosa para convencerla
de que optara por su renuncia al puesto de trabajo. Insistió en que habría una
clara desigualdad en el trato entre el Sr. David y su persona, lo que
consideraba intolerable a la luz de la legislación imperante en la materia.
Sentado ello, no se desconoce el sentimiento desvalorizante hacia la
mujer que impera en la sociedad como tampoco su vigencia en muchas
instituciones que han sido integradas mayoritaria y tradicionalmente por
hombres. No obstante, esto no implica que cualquier daño o malestar producido a
una mujer configure necesariamente violencia de género.
En el caso en examen, al presentarse una situación triangular que
involucra por definición a la empleadora y dos trabajadores, se deberá centrar
el análisis en la intervención de la empresa. Si el accionar empresarial es
diligente puede tener una intervención positiva que propicie la solución de la
problemática, realizando una investigación exhaustiva, tomando medidas en la
organización del trabajo conforme sus facultades (organización, dirección y
control, sanción) articulando mecanismos preventivos y/o correctivos y evitando
que el proceso de violencia siga avanzando a una exclusión o marginación de la
víctima de la vida laboral, ya sea por la incapacidad que genera este proceso o
por la decisión de la víctima de dejar su trabajo (cfr. Benítez, Oscar E. y
Franconi, Andrea, “El acoso psicológico y las prácticas empresariales. Nuevos
instrumentos y conflictividades en la experiencia jurídica”, Revista de Derecho
Laboral. Actualidad, Santa Fe, Rubinzal–Culzoni Editores, 2020, p. 47).
En este marco y conforme lo ya afirmado en oportunidad de responder el
primer interrogante que abrió este Acuerdo, de la prueba colectada en la causa
no surge acreditado que el comportamiento de la empleadora hubiese contravenido
las normas de violencia de género que rigen la materia o que haya dado lugar a
un proceso de revictimización secundaria.
Así, lo actuado por la entidad bancaria demandada habría importado un
ejercicio regular y razonable de las prerrogativas y de los poderes de
organización del personal a su cargo, tomando medidas en resguardo de la
trabajadora. Pues, al conocer de la situación de acoso denunciada, mantuvo al
respecto una actitud activa, implementando vías de acción para superar la
situación planteada.
En efecto, la empleadora realizó una investigación interna exhaustiva
ante la denuncia radicada por la trabajadora, la cual fue glosada en la causa y
de la que dan cuenta los testimonios vertidos. En ella –como se dijo- se
agregaron los antecedentes personales de la denunciante y del denunciado que
obraban en sus legajos, se entrevistaron a varias personas de la sucursal
implicada, se extrajo información de computadoras para corroborar las
manifestaciones vertidas en la denuncia. Luego, se elaboró una conclusión que
si bien no dio por acreditada la situación de violencia de género y acoso que
había formulado la trabajadora, comprobó la existencia de una relación laboral
conflictiva entre ambos compañeros de trabajo.
Ante este cuadro de situación, la empleadora no se mantuvo inerte ni
tampoco tomó partido activo a favor del agente acusado, sino que como medida
preventiva sugirió la relocalización de los puestos de trabajo de las personas
implicadas, teniendo especial consideración respecto de la condición de
representante gremial de la Sra. Altamirano y su licencia médica. Dicha
recomendación –como quedó corroborado de la prueba testimonial rendida y fuera
desarrollado anteriormente- cumplía las recomendaciones de la Auditoría Interna.
La entidad bancaria ejerció dichas facultades de organización y
dirección en forma funcional dentro de los límites legales que determinan que
la patronal no solo se encuentra legitimada para tomar medidas en resguardo de
la integridad psicofísica, la dignidad y la indemnidad de las personas que se
desempeñan bajo relación de dependencia, sino que ello constituye un estándar
jurídico derivado del principio de buena fe exigible a quien contrata personas
para trabajar bajo sus órdenes.
Notificada la Sra. Adriana Altamirano de las conclusiones y propuesta
formulada por la auditoría interna en un ámbito privado con el gerente de la
sucursal, ella no compartió la sugerencia de relocalización de los puestos de
trabajo en una oficina general, manifestando, al respecto, que no estaba en
condiciones de trabajar en el mismo espacio físico que el Sr. Carlos David.
Lejos la empleadora de imponer el cambio del área de trabajo sugerido,
convocó a una reunión (la correspondiente al 22 de agosto de 2013) con todas
las áreas de gerencia implicadas y la trabajadora, generándose con ello un
espacio de diálogo y privacidad con la finalidad de propiciar “... un mejor
ámbito de trabajo para su persona según la recomendación emergente de la
investigación administrativa ...”.
Conforme surge de los testimonios vertidos en la causa –transcriptos
en el acápite anterior- se ejerció una escucha activa a la trabajadora y se
dieron las razones por las cuales las gerencias –y hasta el representante
gremial que había sido convocado a dicha reunión- consideraban beneficioso que
los puestos de trabajo sean relocalizados en una oficina general con la
supervisión directa de la contadora y el gerente.
Ante esta posibilidad, la actora abonó su voluntad de no aceptar lo
planteado. Y, a su vez, contrapropuso que se reacondicione la oficina que
ocupaba anteriormente en la planta alta del edificio. Propuesta que, en
definitiva, fue aceptada y ejecutada por la entidad bancaria.
Esta respuesta brindada por la institución aquí demandada resultaba
adecuada y con pleno conocimiento de la perspectiva de la víctima. En
definitiva, se tuvo en cuenta la voluntad de la trabajadora, accediendo a su
petición de trabajar en un espacio físico diferente del que se encontraba su
presunto victimario.
Destáquese, respecto de esto último, que de las personas implicadas en
el conflicto sólo fue reubicado en otro espacio físico el Sr. Carlos David ya
que, a este último, se lo deriva a la oficina general en tanto que la Sra.
Adriana Altamirano vuelve a su antigua oficina laboral, generándose de esta
manera un espacio seguro conforme fuera su requerimiento.
De ahí que no se sostiene la tesis alegada por la actora de que, ante
la denuncia por ella formulada no se habría reubicado al Sr. David, con la
consecuente generación de un trato desigual entre ambos trabajadores. Aconteció
todo lo contrario, ella volvió a su antiguo lugar físico de trabajo y el Sr.
David terminó prestando sus labores en la oficina general con el resto de sus
compañeros y los supervisores del área.
En resumidas cuentas, no se ha probado en autos la existencia de una
acción de revictimización secundaria por parte de la entidad bancaria, pues
esta se configura cuando la respuesta de las instituciones no es adecuada,
resulta indiferente o de rechazo y con ella se desconoce la perspectiva de la
víctima.
Nada de ello ocurrió, conforme fuera analizado y acreditado en esta
causa. De ahí que los hechos denunciados por la actora carecen de
“antijuridicidad”.
Más allá de que lo expuesto resulta suficiente para concluir en la
improcedencia del reclamo incoado, cabe por otra parte agregar que de la
pericia psicológica confeccionada en la causa y de los informes de los
profesionales tratantes (Lic. Borraz y Dr. Vespasiano), surge que la actora
tiene otras causas de base –que se conjugan con la laboral- que le producen
ansiedad y depresión (cuestiones orgánicas, familiares, de pareja y de
relación), con entidad para contribuir al cuadro psiquiátrico.
Al describir el perito de oficio los rasgos de personalidad de la
actora, se observa, entre otras cuestiones, una persona muy sensible.
Tendencias hipocondríacas y depresivas. Presenta humor variable y pesimista.
Escaso o nulo control de sus emociones y tiene dificultades en las relaciones
interpersonales.
Del informe y apuntes personales del médico psiquiatra y psicóloga
tratantes –Dr. Vespasiano y Lic. Borraz- (fs. 573/583) se hace referencia no
solo al ámbito laboral sino que se incursiona en conflictos familiares de
variada índole (con sus progenitores, con su ex pareja y con sus hijos) y se
muestran rasgos de su personalidad como una hipersensibilidad al “no” que lo
toma como algo personal; “su cabeza que trabaja sola”, “se pone más en contacto
con sus fantasías que con sus sentidos”; “somatiza con el cuerpo todos los
problemas”.
Empero, el dictamen pericial es poco claro en este punto y no arroja
convicción en torno a la incidencia de la personalidad de base en la
discapacidad que propicia y parte de la premisa errónea de que el “... banco
desestimó las denuncias de la peritada en lo que respecta a violencia de género
y acoso ...” (fs. 479vta.), sin tener en consideración las medidas de acción
directa realizadas por la empleadora una vez radicada la denuncia y que fueran
puestas de resalto anteriormente.
De ahí que pueda inferirse que los padecimientos psicológicos no
logran desvincularse de la personalidad de base de la actora, de causas
extrañas al trabajo o de sus mismas percepciones subjetivas del entorno
laboral, resultando excesiva la atribución de relación causal entre el episodio
del 20 de agosto de 2013 y la reunión posterior en la Gerencia de Recursos
Humanos como ocasionantes de los daños reclamados y de la violencia de género
proclamada por los sentenciantes de grado.
En definitiva, si en orden a la causa de la pretensión deducida en
autos, lo fundamental era probar que, efectivamente, existieron conductas
enderezadas a producir un acto de revictimización, en este caso ello no aparece
logrado. Por lo tanto, no estando acreditados los extremos en base a los cuales
se solicita la reparación, cabe colegir que la demanda debe ser desestimada.
En función de las consideraciones efectuadas, se propone desestimar la
acción interpuesta en todas sus partes.
IV. Que con relación a la tercera de las cuestiones planteadas y
sometidas a escrutinio, no encontrándose motivo para apartarse de la regla de
imposición a la parte vencida, corresponde imponer las costas de las tres
instancias a la actora (artículos 68 y 272, CPCyC, y 12, Ley N° 1406).
Asimismo, corresponde disponer la devolución del depósito efectuado
según constancias de fs. 712/714vta. (artículo 11, Ley Casatoria).
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Declarar procedente el
recurso de Nulidad Extraordinario deducido por el Banco Provincia del Neuquén
S.A. (fs. 715/743) y casar la decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y Minería –Sala III- de esta ciudad (fs. 703/709) por haber
incurrido en la causal de falta de sustento en las constancias de la causa
prevista en el artículo 18, segunda parte, de la Ley N° 1406. 2) De conformidad
con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 1406, acoger la apelación
deducida por la entidad bancaria demandada (fs. 651/664vta.) y, en
consecuencia, rechazar la demanda aquí instaurada. 3) Imponer las costas de las
tres instancias a la actora en su condición de vencida (artículos 68 y 272,
CPCyC, y 12, Ley N° 1406). 4) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios
efectuadas, debiendo adecuarse al nuevo pronunciamiento en la instancia de
origen; y regulando en un 35% por la actuación ante la Alzada y en un 25% por
su actuación en esta instancia extraordinaria (artículo 15, Ley N° 1594). 5)
Ordenar la devolución del depósito cuyas constancias obran a fs. 712/714
(artículo 11, Ley N° 1406). MI VOTO.
El señor Vocal doctor Roberto Germán Busamia dice: Comparto los
fundamentos y la solución propuesta por el señor Vocal doctor Evaldo Darío Moya
en su voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, oído el Sr. Fiscal General, SE
RESUELVE: 1°) Declarar PROCEDENTE el recurso de Nulidad Extraordinario deducido
por el Banco Provincia del Neuquén S.A. (fs. 715/743) y CASAR la decisión de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería –Sala III- de
esta ciudad (fs. 703/709), por haber incurrido en la causal de falta de
sustento en las constancias de la causa prevista en el artículo 18, segunda
parte, de la Ley N° 1406. 2°) De conformidad con lo dispuesto por el artículo
21 de la Ley N° 1406, acoger la apelación deducida por la entidad bancaria
demandada (fs. 651/664vta.) y, en consecuencia, RECHAZAR la demanda aquí
instaurada. 3°) IMPONER las costas de las tres instancias a la actora vencida
(artículos 68 y 272, CPCyC, y 12, Ley N° 1406). 4°) DEJAR SIN EFECTO las
regulaciones de honorarios efectuadas, debiendo adecuarse al nuevo
pronunciamiento en la instancia de origen; y regulando en un 35% por la
actuación ante la Alzada y en un 25% por su actuación en esta instancia
extraordinaria (artículo 15, Ley N° 1594). 5°) DISPONER la devolución del
depósito cuyas constancias obran a fs. 712/714 (artículo 11, Ley N° 1406). 6°)
ORDENAR registrar y notificar esta sentencia y, oportunamente, devolver las
actuaciones a origen.
Dr. ROBERTO G. BUSAMIA - Dr. EVALDO D. MOYA
Dra. JOAQUIN A. COSENTINO