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Voces: |
Derecho colectivo del trabajo.
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Sumario: |
TUTELA SINDICAL. DELEGADO GREMIAL. EMPLEADO DEL CONSEJO DE EDUCACION
PROVINCIAL. VIOLENCIA LABORAL. CESE DE LA VIOLENCIA. ACTUACION PREVENTIVA DEL
ESTADO. CONVENIOS INTERNACIONALES. NORMATIVA NACIONAL. LEY PROVINCIAL.
ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. PODER
JUDICIAL. FACULTADES DEL JUEZ. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
1.- Corresponde rechazar la acción sumaria de amparo en los términos del art.
47 de la ley 23.551 iniciada por una auxiliares de servicio en el ámbito de una
escuela primaria contra el Consejo Provincial de Educación, quién emitiera una
Resolución por la cual lo separó preventivamente de su cargo pese a su carácter
de delegado gremial, toda vez que no aparece como prudente esperar el trámite
judicial que requiere un proceso sumarísimo de exclusión de la tutela frente a
la urgencia del traslado preventivo del actor, en tanto el trabajador habría
tenido comportamientos agresivos dirigidos a sus compañeras, insultándolas y
amedrentándolas y justificándose en que él tenía que actuar frente a la
supuesta falta de cumplimiento de tareas que les correspondía a las mujeres
potencialmente vulneradas, considerando ajeno a la interpretación armónica del
ordenamiento jurídico hacer prevalecer la protección como delegado sindical
frente a la alegada inminencia y gravedad de las denuncias en su contra,
aclarando que no empece a esta decisión que entre las personas que denuncian
las conductas del delegado gremial, alguno de ellos no sea mujer, ya que, de
así entenderlo, llegaríamos al absurdo de tolerar o dispensar un posible caso
de violencia contra las mujeres con la mera decisión del agresor de involucrar
a una persona que no lo sea.
2.- El encuadramiento normativo de violencia de género, incorpora el ámbito
de aplicación -objetivo y subjetivo- más amplio imaginable, entendiendo por
violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera
directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basado en
una relación de desigualdad de poder, afecte su vida, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad
personal, incluidas las realizadas desde el Estado o sus agentes. Es así, que
el objetivo de la norma es el de establecer un marco con el que asegurar el
derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, pero también la
eliminación de la discriminación entre mujeres y hombres en todos los órdenes
de la vida. Con ello, incorpora medidas dirigidas a crear las condiciones
necesarias para prevenir y evitar la discriminación y la violencia, incluyendo
políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia de género,
que permitan un acceso efectivo a la justicia y una asistencia integral
especializada, sin olvidar aquellas políticas de naturaleza educativa dirigidas
a remover los patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad
de género y las relaciones de poder sobre las mujeres. También la propia Ley
de Contrato de Trabajo asume como uno de sus principios fundamentales el de
igualdad y no discriminación.
3.- Resulta necesario poner de manifiesto que los magistrados debemos
incorporar la facultad de juzgar con perspectiva de género, tanto al
interpretar las normas procesales de acceso a la justicia, al valorar la prueba
y al aplicar las normas de fondo para evitar discriminaciones indirectas, es
decir, un cambio en el paradigma al momento de realizar la función
jurisdiccional de modo de corregir y compensar las relaciones asimétricas
vinculadas a patrones estereotipados en la sociedad. |
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Contenido: Neuquén, 17 de marzo de 2020.-
VISTOS: Estos autos caratulados: "COSSY PABLO ALBERTO C/ CONSEJO PROVINCIAL DE
EDUCACION DEL NEUQUEN S/ SUMARISIMO ART. 47 LEY 23.551” (Expte. N° 517397 – año
2019), del Registro de este juzgado Laboral N° 2, a mi cargo, traídos a
despacho para dictar sentencia y de los cuales
RESULTANDO: 1) Que a fs. 9/11 se presenta el Dr. JUAN KAIRUZ en calidad de
apoderado del Sr. PABLO ALBERTO COSSY con su propio patrocinio letrado e inicia
acción sumaria de amparo en los términos del art. 47 de la ley 23.551 contra el
CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION solicitando se declare la nulidad del art. 2 de
la Resolución n°1484/2019 mediante la cual se separó al trabajador
preventivamente de su cargo pese a su carácter de delegado, obstaculizando el
libre ejercicio de la libertad sindical violando la tutela establecida en el
art. 48 de la ley 23.551 protegida por la por el art. 52 de la ley 23.511.
Asimismo solicita se dicte como medida cautelar ordenando a la demandada no
aplicar la modificación sustancias de las condiciones laborales.
Afirma, que el accionante es empleado del Consejo Provincial de Educación
desempeñándose como auxiliar de servicio en la Escuela 353 y que fue electo
Delegado Congresal por sus compañeros conforme lo establecido en el Estatuto de
la A.T.E. con mandato desde el 3 de mayo de 2019, designación que fue
legalmente notificada a la empleadora y a las autoridades laborales.
Indica que como fruto de una denuncia infundada, al actor se le inició un
sumario administrativo mediante la Resolución 1484/19 por la cual el empleador
dispuso separarlo preventivamente del cargo que ostenta dentro de la Escuela
Primaria n° 353 de Villa La Angostura hasta la finalización de dicho sumario,
conforme las facultades establecidas por el art. 45 del Dec. 2772/92.
Sostiene que no existe ningún fundamento para separar del cargo al actor y que
se trata de una conducta manifiestamente antisindical e ilegal. Efectúa
consideraciones jurídicas atinentes a la protección que brinda los art. 47 y
ccs. de la ley 23.551 y concluye que al no haber existido autorización o venia
judicial previamente a disponer el cambio de lugar de trabajo se ha vulnerado
el principio protectorio establecido en la normativa constitucional y legal
vigente en nuestro país ignorando el instituto de la tutela sindical y que en
el caso la modificación de las condiciones laborales es sustancial por
modificar sus tareas y el régimen laboral y se le rebaja sustancialmente el
salario. Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.
2) Corrido el pertinente traslado de ley a fs. 33/38 se presenta la Dra. LORENA
J. DAL DOSSO en su carácter de apoderada el Consejo Provincial de Educación,
contestando la acción instaurada.
Efectúa negativa de rigor, y con relación a los hechos ventilados en autos,
afirma que de la Resolución 1484/19 surge que la Dirección Provincial de
Educación Primaria mediante Nota 1675/19 de fecha 2/10/2019 informó las
presuntas situaciones de violencia que estarían viviendo los auxiliares de
servicio en el ámbito de la Escuela Primaria 353 de Villa La Angostura, quienes
efectuaron sus presentaciones personales –M., A. y Z.-, como así también da
cuenta de una reunión de los auxiliares con el equipo directivo del
establecimiento.
Fundamenta su decisión en los términos del art. 45 del Decreto Provincial
2772/1992, que habilita al traslado del agente que se encontrara sumariado,
para garantizar y favorecer la investigación, como así también mantener el
correcto funcionamiento del servicio educativo y resguardar los derechos de sus
dependientes.
Argumenta sobre los derechos en tensión y afirma que como consecuencia de la
medida dictada, el Sr. Cossy no se encuentra suspendido ni privado de su tarea
como Delegado Congresal, sólo se lo cambió de establecimiento.
Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y peticiona.
3) A fs. 43/4 se resuelve la cautelar luego de haber sido contestado el
requerimiento por la demandada, desestimando la misma por considerar que para
la procedencia de las medidas cautelares requiere la apreciación “prima facie”
de los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora como
condicionante de admisión, extremando los recaudos para su concesión por cuanto
se trata de una medida de no innovar que se relaciona intrínsecamente con el
fondo de la cuestión planteada, y su concesión podría entenderse como un
adelanto de jurisdicción del fondo del asunto traído a resolver.
4) A fs. 55 se llama Autos para Sentencia, por lo que corresponde me expida al
respecto,
Y CONSIDERANDO: 1) Que atento como se encuentra trabada la Litis la
controversia radica en determinar si es procedente el reclamo del amparista.
Así las cosas, el Sr. Cossy sostiene que tratándose de un Delegado protegido en
los términos de la ley 23.551 la empleadora demandada debió solicitar la venia
judicial excluyéndolo de la tutela tal como requiere la citada normativa, a los
fines de poder aplicarle la sanción dispuesta mediante la Resolución 1484/19
que lo separó preventivamente del cargo que ostenta dentro de la Escuela
Primaria n°353 de Villa La Angostura hasta la finalización del sumario
administrativo.
Por otro lado, la empleadora accionada sostiene que la Resolución 1484/19 surge
ante la necesidad de investigar las presuntas situaciones de violencia que
estarían viviendo los auxiliares de servicio en el ámbito de la Escuela
Primaria 353 de Villa La Angostura y que como consecuencia de la medida dictada
no se priva al Sr. Cossy de su tarea como Delegado Congresal, sólo se lo cambió
de establecimiento.
El interrogante que se presenta en el caso particular es la colisión de
derechos de preferente tutela: por un lado, el Delegado electo y en ejercicio
efectivo de sus funciones y por el otro, las mujeres -mayormente compañeras de
trabajo del Sr. Cossy- que sostienen sentirse afectadas por la alegada
agresividad del amparista que vulneraría derechos también protegidos.
2) Cabe recordar que en cuanto a la protección del delegado gremial, el art. 14
bis de la Constitución Nacional, establece que: “…Los representantes gremiales
gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical
y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.
Similar protección -y aún más garantista- se encuentra contenida en la Cimera
Norma provincial, que en su art. 57 establece que “Los dirigentes gremiales no
podrán ser perseguidos ni arrestados durante todo su mandato, por sus
actividades sindicales, las que quedan aseguradas, por esta Constitución
mediante el establecimiento del fuero sindical”.
Asimismo, la norma constitucional encuentra consagración a través de los
distintos institutos establecidos en la Ley 23551, principalmente del Título
preliminar y del Capítulo XII.-
Sobre el particular, nos ilustra Néstor T. Corte en cuanto a que: “La ley nro.
23.551 retoma la corriente protectora implantada por la ley 20.615, en
distintos aspectos, a saber: a) en cuanto a los sujetos beneficiarios de la
estabilidad gremial o sindical, incluye expresamente a los trabajadores que
ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con
personería gremial (miembros de comisiones directivas de entidades sindicales,
seccionales o filiales, delegados o congresistas de las organizaciones de grado
superior, etc)”. (conf. autor citado, su obra, “El Modelo Sindical Argentino”,
edit. Rubinzal Culzoni, 1994 pág.466).
Establecido ello, quien acciona se encuentra legitimado por la garantía
establecida por el art. 52 de la ley Sindical, en cuanto estatuye que: “Los
trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de
la presente ley, no podrán ser despedidos, suspendidos ni con relación a ellos
podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución
judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento
establecido en el art. 47...” y la norma del art. 47, establece, que todo
trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la
presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal
judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el
art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o
equivalente en los Códigos procesales civiles, provinciales, a fin de que éste
disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento
antisindical”.
Es así, y lo he sostenido antes que ahora, que en principio el empleador no
puede en forma unilateral disponer la modificación de las condiciones de un
trabajador amparado en la tutela gremial, ya que podría incurrir con ello en
una práctica antisindical.
3) Ahora bien, frente a todo ello debe ponderarse en la presente situación y
por contraposición, la protección superior y especial que recibe la mujer a
través de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la mujer (CEDAW), del año 1981 que forma parte del bloque
de constitucionalidad que se consagra a partir del año 1994 en virtud de lo
establecido en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que incorpora
tratados internacionales como el antes señalado con jerarquía constitucional y
que además forma parte expresamente de las fuentes del derecho en función de
lo dispuesto por el art. 2 del actual Código Civil y Comercial de entrada en
vigencia en el año 2014.
La Convención está compuesta de una serie de normas básicas que establecen
derechos y libertades mínimas que los gobiernos deben cumplir en pos de la
protección de la mujer, promoviendo la igualdad de trato y la eliminación de
toda forma de discriminación contra la mujer, entendiéndose por tal a toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera. (art. 1 CEDAW).
Particularmente, el artículo 1 de la CEDAW define la discriminación contra las
mujeres como: “Toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de
la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil en
cualquier otra esfera”.
Es de resaltar que en el año 2016, el Comité de la CEDAW emitió la
Recomendación General N°35, en la que sostuvo que: “la violencia por razón de
género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos
fundamentales a través de los cuales se perpetúa la posición subordinada de la
mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados”.
En igual sentido y particularmente relacionado al trabajo en la centésimo
séptima Conferencia de la OIT, el consenso general, fue que las mujeres y las
niñas son las principales víctimas de acoso en el trabajo y que el impacto
sobre ellas es diferenciado. (Informe V “Comprender la violencia y el acoso en
el mundo del trabajo”. 107ª Conferencia Internacional del Trabajo. Ginebra,
2018, párr. 106).
En la misma línea circunscripto al ámbito latinoamericano, en el año 1994 se
suscribió La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
violencia contra las mujeres, más conocida como la “Convención de Belém do
Pará” –que en nuestro país goza de jerarquía supralegal– es el instrumento que
desarrolla con mayor especificidad el vínculo entre violencia y discriminación.
Allí, puntualmente, se especifica que “el derecho de toda mujer a una vida
libre de violencia incluye, entre otros: el derecho a ser libre de toda forma
de discriminación, y el derecho a ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en
conceptos de inferioridad o subordinación”.
Bajo estas premisas y lineamientos, se dictó la Ley 26.485 de Protección
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales (en adelante
ley 26.485) y su decreto reglamentario 1011/2010.
Se trata de una norma cuyo alcance excede en mucho del marco de la violencia de
género, actuando como un auténtico Estatuto omnicomprensivo frente a las
desigualdades de género, así lo ha sostenido contundentemente Perán. (“Una
mirada comparada de la perspectiva laboral de la asistencia social integral en
favor de las mujeres víctimas de violencia de género en España y Argentina”,
Perán Quesada Salvador, Revista de derecho procesal: actualidad 2014-1, 1° ed.,
Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014. pp. 19-56).
En este sentido incorpora el ámbito de aplicación -objetivo y subjetivo- más
amplio imaginable, entendiendo por violencia contra las mujeres toda conducta,
acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado, basado en una relación de desigualdad de poder, afecte su
vida, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así
también su seguridad personal, incluidas las realizadas desde el Estado o sus
agentes.
Es así, que el objetivo de la norma es el de establecer un marco con el que
asegurar el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, pero también
la eliminación de la discriminación entre mujeres y hombres en todos los
órdenes de la vida.
Con ello, incorpora medidas dirigidas a crear las condiciones necesarias para
prevenir y evitar la discriminación y la violencia, incluyendo políticas
públicas de carácter interinstitucional sobre violencia de género, que permitan
un acceso efectivo a la justicia y una asistencia integral especializada, sin
olvidar aquellas políticas de naturaleza educativa dirigidas a remover los
patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y
las relaciones de poder sobre las mujeres.
A su vez, recoge un catálogo de formas -y definiciones- en que se manifiestan
los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos,
quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) violencia doméstica; b)
violencia institucional; c) violencia laboral (que es la que en el caso nos
incumbe) [45]; d) violencia contra la libertad reproductiva; e) violencia
obstétrica; f) violencia mediática.
Pero junto a este encuadramiento amplio de la violencia de género, configurado
como una triple vía de protección -integridad personal (ya sea física,
psicológica o sexual), derechos socioeconómicos y dimensión simbólica de la
igualdad de género-, incorpora el concepto de la violencia indirecta, que es
entendida como toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al hombre.
También la propia Ley de Contrato de Trabajo asume como uno de sus principios
fundamentales el de igualdad y no discriminación. De este modo, el artículo 17
prohíbe efectuar todo tipo de discriminación basada en criterios tales como el
“sexo” (que hoy podría entender por “género”), en tanto que el artículo 81
dispone que: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato
en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se
produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o
raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien
común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción
a sus tareas por parte del trabajador”.
En el ámbito de nuestra provincia, la Constitución Provincial en su
Art. 37 dispone que: “El trabajo es un deber social y un derecho reconocido a
todos los habitantes […] Al ejercer esta actividad, gozará de la especial
protección de las leyes, las que deberán asegurar al trabajador las condiciones
de una existencia digna” y más concretamente, el art. 45 establece que: “El
Estado garantiza la igualdad entre mujeres y varones…
Incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas
públicas y elabora participativamente planes tendientes a: 1. Estimular la
modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de
eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los
género…5. Prevenir la violencia física, psicológica y sexual contra las
mujeres”
Es así que a partir de enero de 2012 rige la Ley provincial N°
2.786 “Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres”, en la que se adoptan las definiciones de
violencia que establece la Ley 26.485 y la Declaración Interamericana de la
Convención de Belem Do Pará, entendiendo la violencia como aquellos actos que
generan algún daño físico, psicológico, material, contra la mujeres y define
distintos tipos y modalidades de violencia.
En el capítulo III determina el procedimiento judicial que
corresponde seguir en casos de denuncia de violencia laboral, siguiendo los
principios establecidos en las normas internacionales antes reseñadas, de modo
tal que exista un procedimiento sencillo y rápido para los casos de violaciones
de Derechos Fundamentales, como ocurre cuando se denuncia violencia Laboral.
Este procedimiento, determina la competencia de los juzgados
laborales para el caso de violencia contra las mujeres en el ámbito laboral,
con amplias facultades para que el juez o la jueza en cualquier etapa del
proceso pueda, de oficio o a petición de parte, ordenar medidas preventivas de
acuerdo a los tipos de violencia establecidos en la Ley Nacional N° 26.485,
determinando la duración de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso
y un plazo máximo de duración por auto fundado. (Art. 14), como así también
requerir informes, impulsar el proceso, disponer medidas de investigación, y
concretamente se establece el principio de amplia libertad probatoria para
acreditar los hechos denunciados.
4) Dicho todo lo anterior, en el caso particular que nos ocupa, cabe
destacar que de las actas acompañadas a fs. 19/31 puede inferirse que existen
motivos suficientes para llevar a cabo la investigación propuesta por la
empleadora sobre el Sr. Cossy, por considerar ésta que habría tenido
comportamientos agresivos dirigidos a sus compañeras, insultándolas y
amedrentándolas y justificándose en que él tenía que actuar frente a la
supuesta falta de cumplimiento de tareas que les correspondía a las mujeres que
se encontrarían vulneradas.
Con todo ello, destaco que frente a las conductas que potencialmente podrían
considerarse como agresivas por parte del amparista, considero ajeno a la
interpretación armónica del ordenamiento jurídico hacer prevalecer la
protección como delegado sindical frente a la alegada inminencia y gravedad de
las denuncias en su contra, aclarando que no empece a esta decisión que entre
las personas que denuncian las conductas de Cossy, alguno de ellos no sea
mujer, ya que, de así entenderlo, llegaríamos al absurdo de tolerar o dispensar
un posible caso de violencia contra las mujeres con la mera decisión del
agresor de involucrar a una persona que no lo sea.
Así las cosas, en el marco de equidad y justicia que debe guiar la decisión
judicial, apreciado el plexo normativo completo y complejo que cabe aplicar en
cada caso, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación enmarca a través de
las directivas generales incorporadas en el Título Preliminar y plasmadas
concretamente en los arts. 1 y 2, los principios y valores constitucionales y
convencionales que deben regir el alcance, la proyección y la interpretación de
las normas.
Cabe la mención breve a un artículo de Depetris en el cual sostiene, citando a
García de Enterría y luego de un interesante análisis de los principios
receptados por el nuevo C.C.C. y su incidencia en el cambio que implica en la
práctica jurídica, que para la aplicación de las leyes:
“se tendrá en cuenta la finalidad de la norma…..La referencia a la finalidad
de la norma implica abandonar como criterio interpretativo el que nos remitía
al “espíritu de la ley (art. 16 CC) o “a los fines que aquella (la ley) tuvo en
mira…”(art. 1071 C.C), el cual nos imponía, para desentrañar el sentido o los
alcances de una ley, una análisis retrospectivo para reconstruir el pensamiento
y las motivaciones que tuvo el legislador al sancionarla. Se deja de lado este
criterio y se lo reemplaza por el de “la evolución histórica de la ley”,
propuesto por Saleilles hace un siglo atrás, según el cual la norma debe
interpretarse de acuerdo a su finalidad actual, teniendo en cuenta la
trasformación de las necesidades sociales y económicas, conforme a las
circunstancia contemporáneas que pueden ser muy distintas a las existentes
durante su origen. Esta pauta manda adecuar el contenido de la norma a las
circunstancias sociales de cada momento, es decir, del momento en que se la
interpreta para su aplicación. (“Hacia un cambio en la práctica jurídica. Notas
sobre el Capítulo 1 del título preliminar del Código Civil y Comercial”
Depetris, Carlos Emilio, 1-6-2016 www.infojus.gov.ar id Infojus: DACF150652)
A mayor abundamiento, cabe recordar que la importancia de la tutela del
delegado radica en la representatividad que ejerce sobre los trabajadores que
lo eligieron y en tanto en el caso se trata de un delegado Congresal de la
entidad sindical en ese espacio y en ese ámbito.
Es necesario destacar, que no se ha alegado -y con ello probado- que los
trabajadores que se encontrarían representados por el Sr. Cossy, o la entidad
gremial ATE, hayan realizado requerimiento alguno al respecto con relación a la
situación del actor o la orfandad de los trabajadores en cuanto a la
representatividad de la entidad gremial en sus puestos de trabajo.
5) En definitiva, no aparece como prudente esperar el trámite judicial que
requiere un proceso sumarísimo de exclusión de la tutela frente a la urgencia
del traslado preventivo del actor, por considerar que ésta habría tenido
comportamientos agresivos dirigidos a sus compañeras, insultándolas y
amedrentándolas y justificándose en que él tenía que actuar frente a la
supuesta falta de cumplimiento de tareas que les correspondía a las mujeres
potencialmente vulneradas.
En un caso similar, la CNAT, confirmó parcialmente la sentencia de grado y en
la cual una trabajadora demandó solidariamente a un compañero y a la empresa
Cencosud -empresa en la que ambos trabajaban- por el acoso que sufría por
parte de esta persona quien, a su vez era delegado del sindicato.
En esa oportunidad, solicitó una medida preventiva de prohibición de
acercamiento y exclusión en los términos del artículo 26 de la ley 26.485 y del
artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación, el resarcimiento del
daño moral, el cese de las actitudes violentas, requirió a la empresa que tome
medidas efectivas que garanticen su seguridad.
A la hora de resolver la jueza de grado otorgó la medida solicitada,
explayándose en el caos respecto de la colisión de dos derechos fundamentales,
dada la tutela que protege al trabajador por ser delegado sindical.
En tal sentido afirmó que: “la protección prevista por la LAS no ampara hechos
como los aquí alegados y acreditados ‘prima facie’, es decir la protección de
la mujer libre de violencia, el respeto de los atributos de su personalidad,
como la intimidad personal o su dignidad personal, deben primar sobre la tutela
sindical del trabajador, lo cierto y concreto es que la medida dispuesta no
implica un menoscabo a la libertad sindical o libre ejercicio de sus funciones
sindicales (…)”
La Cámara de Apelaciones, por mayoría confirmó en lo principal la sentencia de
Primera Instancia, sostiendo que: “considerando que la prueba de autos resulta
concluyente en cuanto a la cuota de poder que detenta el demandado S. en el
establecimiento…entiendo que corresponde atender al bien jurídico protegido en
grado superior por el constituyente y el legislador, manteniendo la
restricción…”(S., E. G. c. Cencosud SA y otro s/sumarísimo”. CNAT, Sala X,
Juzg. 54, expediente 24.429/2017/CA3 41750 sentencia de la Sala X de la CNAT
del 4/9/2019).
Sobre este punto, es necesario resaltar que en este caso, como el que nos ocupa
en el presente, la afectación en el ejercicio de su función gremial no aparece
como afectada.
6) Resulta necesario poner de manifiesto que los magistrados debemos incorporar
la facultad de juzgar con perspectiva de género, tanto al interpretar las
normas procesales de acceso a la justicia, al valorar la prueba y al aplicar
las normas de fondo para evitar discriminaciones indirectas, es decir, un
cambio en el paradigma al momento de realizar la función jurisdiccional de modo
de corregir y compensar las relaciones asimétricas vinculadas a patrones
estereotipados en la sociedad.
También nuestra Cámara de Apelaciones local, en la causa “Patagonia Sweet”, en
el que la empleadora peticionaba la dispensa judicial para aplicar una sanción
a un trabajador con tutela gremial en razón de situaciones que consideró de
violencia contra compañeras de trabajo.
La Cámara fue concreta en lo que respecta a que: “…no obstante la legitimación
conferida por las normas citadas, considero que dada su naturaleza de orden
público, expresamente mencionado en el art. 1 de la ley 26.485 y la normativa
constitucional señalada en el precedente del Tribunal que mencionada
precedentemente, obligan a quien examina el tema a analizar la situación dentro
del ámbito de dicha normativa legal…y si bien es cierto que la actora no estaba
legitimada para demandar en los términos de las leyes citadas, ello no impide
que pueda examinarse la cuestión dentro de los parámetros constitucionales y
legales relacionados con la prevención de la violencia en el ámbito laboral
contra las mujeres” “Patagonia Sweet SRL c/PANGUILEF, Luis Daniel s/sumarísimo
art. 52 ley 23.551” exp. 505337/2015 Cám. De Apelaciones de Neuquén, Sala II
13/06/2017.
Por todo lo expuesto, habré de rechazar la acción intentada en todos sus
términos.
Costas: Finalmente respecto de las costas debo decir que sin perjuicio de
considerar la interpretación literal de la norma que entiendo aplicable, el
accionante pudo creerse con derecho a reclamar como lo hizo y por esa razón
las costas deberán serán impuestas en el orden causado.
Por ello, doctrina, jurisprudencia y normas legales de aplicación es que:
FALLO: I- RECHAZANDO la acción interpuesta por COSSY PABLO ALBERTO contra el
CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACION DEL NEUQUEN de conformidad con los fundamentos
desarrollados en el considerando que antecede que a todo efecto forma parte
integrante del presente fallo.
II. Costas por su orden art. 68 del CPCC. Regular los honorarios del Dr. JUAN
KAIRUZ, por la parte demandada en la suma de $23.613. Sin regulación a los
letrados por la parte demandada en atención a la forma en la que se imponen las
costas y lo dispuesto por el art. 2 de la ley 1594 (arts. 6, 8, 9, 36 y cc de
la ley 1594 y su modificatoria 2933.
III. Regístrese (S), notifíquese electrónicamente. Oportunamente, archívense
las presentes actuaciones.
Dr. Hugo Daniel Ferreyra
Juez