Téngase presente la certificación actuarial que antecede.
VISTOS y CONSIDERANDO: 1- Que en fecha 23 de diciembre del año 2020 se presenta Z. V. A. con el patrocinio letrado del Defensor Público Civil, Carlos Alberto Pérez, interponiendo demanda de atribución de hogar en contra de C. A. A. y de cualquier otro ocupante, solicitando medida cautelar de atribución y restitución del inmueble, como así también la declaración de inconstitucionalidad del art. 526 del CCyC.
Relata que el inmueble identificado como Manzana ..., Lote ..., de esta ciudad, resultó ser sede del hogar familiar donde en un principio convivió con el demandado en unión convivencial hasta el momento de la separación, hecho acaecido hace tres años en virtud de que el Sr. C. efectuó actos de violencia contra ella que motivaron sendas denuncias, lo que la obligó a retirarse del hogar familiar junto con sus hijos.
Alega que tanto el Sr. C. como ella resultan ser titulares del inmueble en cuestión de forma conjunta.
Refiere que resulta ser progenitora de L. (7) y J. (14) cuyo padre es el Sr. C.
Funda en derecho y ofrece prueba. Asimismo, acompaña documental que acredita la titularidad conjunta de las partes respecto al bien inmueble.
Se da curso y traslado a la demanda, la que no es contestada por el Sr. C., pese a encontrarse debidamente notificado conforme surge de la cédula Nº 54483, glosada a fs. 13.
Abierta la causa a prueba, se libra mandamiento de constatación, el que se encuentra incorporado a fs. 19/20, del cual surge que el accionado vivía solo. En virtud de ello -en fecha 25/06/2021- la actora solicita se le atribuya cautelarmente la vivienda familiar en la que residía con el Sr. C., a lo que se hace lugar en fecha 05/07/2021, en el entendimiento que la actora se encontraba al cuidado de los dos hijos que tienen las partes en común y que, conforme la documental acompañada por la Sra. Z., se había acreditado el carácter de condómina del inmueble.
Para así resolver, el juez oportunamente avocado al proceso, tuvo en cuenta el hecho que los dueños del inmueble en el que alquilaba la accionante solicitaron la devolución; que la Sra. Z. carecía de recursos suficientes para alquilar en virtud de no poseer trabajo y la incomparecencia del accionado.
En fecha 6/10/21 se libró mandamiento de desahucio y el 19/10/21 se proveyó la prueba testimonial ofrecida por la actora.
Habiendo tomado la actora posesión del inmueble, conforme constancias de fs.48/76, se produjo la prueba testimonial. Mediante dichas declaraciones quedó acreditado que las partes vivieron en el inmueble y que existieron hechos de violencia en perjuicio de la Sra. Z. por parte del demandado, extremo que es conteste con el expediente de violencia tramitado ante este mismo Juzgado, caratulado "Z. V. A. S/SITUACION LEY 2212", Expte. N° 6793/2015.
Si bien surge, de la compulsa de tal proceso a través del sistema Dextra, que fue iniciado en fecha 13/01/2015, se advierte que en fecha 24 de Julio del año 2017 se recibió nueva denuncia que obligó a la desparalización de las actuaciones.
De las declaraciones testimoniales se evidencia que la actora no tiene trabajo -a diferencia del demandado que es empleado de una empresa- como así también que la niña y el adolescente hijos de las partes se encuentran al cuidado de la progenitora.
En fecha 26/05/2022 (fs. 96) se clausura la etapa probatoria y se confiere vista a la Defensoría Adjunta de los Derechos del Niño y el Adolescente.
La Sra. Defensora dictamina en favor de hacer lugar a la atribución de la vivienda a la actora, hasta la mayoría de edad de la niña por resultar en beneficio del interés superior de la misma, solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 526 del CCyC, teniendo en cuenta -además- la falta de conteste del demandado, así como su retiro voluntario al momento del desahucio.
2- Ingresando al análisis del caso corresponde señalar que la petición de la actora encuadra en el supuesto previsto por el art. 526 del CCyC, aun cuando dicha norma contiene un plazo que se encontraba ya cumplido al incoarse la demanda.
La norma regula la cuestión relativa a la atribución del hogar familiar luego de la ruptura o interrupción de la convivencia. Prevé la atribución de la vivienda a uno de los convivientes –no a los hijos menores de edad- cuando se verifiquen alguno de los siguientes supuestos: a) si se tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, y b) si se acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
Seguidamente establece: “El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no podrá exceder de dos años a contar desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el art. 523”.
En consecuencia, el plazo máximo por el cual podría otorgarse la atribución del hogar se encontraba vencido al inicio del trámite, toda vez que la actora expresó estar separada hacía tres años, lo que haría devenir en abstracto éste proceso. Es por ello que al promover la acción solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo citado.
La norma cuya inconstitucionalidad se solicita regula el derecho del/a conviviente a mantener la vivienda al cese de la unión. Así lo sostuvieron -y reiteraron- los Dres. Marisa Herrera - Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso en la obra actualizada recientemente mediante la cual comentan el CCyC, expresando: “Hay que tener presente que el fin protectorio del artículo en comentario no es el derecho de los niños a una vivienda, sino el derecho de los adultos a ver preservada su vivienda post cese de la unión. En tal sentido, no existe un trato discriminatorio entre hijos matrimoniales y no matrimoniales por regular su alcance de forma diferenciada. Recuérdese que la vivienda de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad, está asegurada conforme los principios del Título VII del Libro II —Responsabilidad Parental—: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado” (art. 659 CCyC),(http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2759/TOMO_2
_CCyC_DIGITAL.pdf)
Sin dejar de recordar el objeto de protección de la norma, conforme lo he señalado, advierto que -en éste caso- la aplicación literal de la misma, sin analizar de manera integral las constancias de la causa, implicaría un apartamiento de la protección especial que merecen los hijos de las partes.
Tengo en cuenta que, a partir de la causa de violencia referenciada y lo declarado por los testigos, ha sido la actora quien quedó al cuidado de los dos hijos y que la separación se dio en el marco de violencia familiar. Tales extremos habilitan a tener por acreditado que nos encontramos ante una mujer víctima de violencia familiar, que decidió -en su momento- abandonar la vivienda para garantizar su integridad y la de sus hijos.
Siendo ésta la situación entiendo que la cuestión debe ser analizada y juzgada con perspectiva de infancia y género.
2-a) Juzgar con perspectiva de infancia implica tener presente -cuando la decisión afectara a niños o adolescentes- el impacto de la misma y su Interés Superior, de conformidad a lo establecido en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño.
Interés Superior definido en el art. 3° de la Ley Nacional 26061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y -con anterioridad- en el art. 4° de la Ley Provincial 2302 como “Se entenderá por interés superior del niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos. El Estado lo garantizará en el ámbito de la familia y de la sociedad, brindándoles la igualdad de oportunidades y facilidades para su desarrollo físico, psíquico y social en un marco de libertad, respeto y dignidad. Su objetivo esencial es la prevención y detección precoz de aquellas situaciones de amenaza o violación de los principios, derecho y garantías del niño y del adolescente. Removerá los obstáculos de cualquier orden que limiten de hecho la efectiva y plena realización de sus derechos y adoptará las medidas de acción positivas que lo garanticen”.
En el caso que nos ocupa debe considerarse el interés de los niños hijos de las partes (la niña L.N.C. y el adolescente J.A.C.) como así también de sus hermanos menores, producto de la unión de la actora con su actual conviviente, conforme lo define la Observación General N° 14 del Comité de los derechos del Niño, es decir, como un concepto triple:
a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se