RESOLUCION INTERLOCUTORIA No 22
Neuquén, 13 de abril de 2021
V I S T O S :
Estos autos caratulados “G..., M...T.;C...P...,A....A.....;N;G...,D...L.....S/
PROMOCION O FACILITACION DE LA PROSTITUCION AGRAVADO, EXPLOTACION ECONOMICA DE
LA PROSTITUCION, PROMOCION O FACILITACION DE LA PROSTITUCION” (Legajo MPFNQ No
134199/2019) venidos a conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia; y
CONSIDERANDO:
I. Durante las audiencias llevadas a cabo los días 5, 7, 14 y 19 de octubre de
2020, se discutió ante el Juez de Garantías, Dr. Gustavo Ravizzoli, el
requerimiento de apertura a juicio formulado por el señor Fiscal de Caso, Dr.
Andrés Guillermo Azar, en contra de: M...T...G..., D...L...G...y A...A....
C....P...... . Estas tres personas fueron acusadas de diversos hechos
tipificados como facilitación de la prostitución, previsto en el artículo 125
bis del Código Penal (en adelante, CP) -con relación a M...T...G...en carácter
de autora, D...L...G...en grado de partícipe necesario y C...P...como partícipe
secundario-.
Vale aclarar aquí que en tales audiencias estuvieron presentes los letrados
defensores de las personas acusadas (Dr. Michel José Rischmann por la
representación procesal de M... T... G... y D...L... G....; y el señor Defensor
Público Dr. Fernando Diez, por C...P... ).
Los defensores hicieron cuestionamientos en torno al grado de participación de
D...L...G...y C....P....., y dejaron planteada la suspensión del proceso a
prueba; petición que la Fiscalía solo aceptó respecto al último de los
nombrados. En relación a M...T...G... , la asistencia técnica expresó que no
tenía objeciones a la calificación atribuida (cfr. registro audiovisual
identificado como “05/10/2020, 08:43:18”, ff. 7/8).
II-El magistrado actuante, por resolución oral de fecha 19/10/2020, dictó el
sobreseimiento de todos los involucrados. Para así decidir, el Dr. Ravizzoli
entendió que la Fiscalía no otorgó elementos objetivos y subjetivos que
permitan tener por configurado el delito de facilitación de la prostitución.
En prieta síntesis, explicó que si bien objetivamente podría estar acreditado
el ejercicio de la prostitución en el inmueble mencionado en el requerimiento
fiscal, no podía descartarse la posibilidad de un trabajo asociado entre las
personas imputadas y las presuntas víctimas, lo que equivaldría a que no existe
causa probable en torno a la facilitación a la que remite el artículo 125 bis
del CP. Agregó que tuvo oportunidad de ver en audiencia a tres de las catorce
personas que la pieza acusatoria consignaba como “victimas”, quienes estaban
presentes en la misma casa de la señora G... ,dando así la pauta de que se
hallaban por su propia voluntad, sin que exista una relación de poder o de
abuso. Dijo que otros dos testigos estarían en igual situación que los
partícipes necesarios, no quedando claro cómo operó la selectividad penal
respecto de estos últimos.
Por tales razones, resolvió dictar el sobreseimiento de M...T...G..., D...L...G
y A...A ...C...P..., en relación a los artículos 125 bis, 45 y 46 del CP,
respectivamente; conforme a los artículos 159 inciso 2 y 160 inciso 6 del
Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén [en adelante, CPPN] (cfr. en
Cícero, registro audiovisual “19/10/2020,13:12:09).
Contra esa decisión, el Ministerio Público Fiscal (en adelante, MPF) presentó
una impugnación ordinaria.
El Tribunal de Impugnación, integrado -en la ocasión- por los Dres. Andrés
Repetto y Federico Sommer, y la Dra. Liliana Deiub, en la audiencia del
5/11/2020, declaró la inadmisibilidad del recurso mencionado (cfr. en Cícero,
registro audiovisual de la audiencia citada).
En lo medular del fallo, se consideró que el monto máximo de la pena previsto
para el delito investigado no le permitía acceder a dicha instancia (conf.
artículo 241 del CPPN). Se dijo además que, aun cuando la Fiscalía no planteó
la inconstitucionalidad de esa norma, un análisis oficioso reconducía a su
validez desde dos planos: primero, porque la Corte Suprema de Justicia de la
Nación [en adelante, CSJN] desde el precedente “Arce”, ha defendido la
constitucionalidad de los límites que el Legislador impuso a la parte
acusadora. Y, desde el plano de la aducida “perspectiva de género”, “(…) la
misma resulta ambigua, dado que la imputada principal es una mujer y las
presuntas víctimas que también son mujeres, aparentemente están alineadas con
la defensa, a punto tal que en la Audiencia de Control de Acusación, algunas de
ellas se presentaron acompañando a la imputada. Se considera que el legislador
tuvo en cuenta la perspectiva de género cuando considera la posibilidad de
impugnar, en el art. 240 del CPP autoriza a la víctima constituida como
querellante a impugnar sin ningún límite (…)” (textual del acta de f. 31).
III-El Dr. Andrés Guillermo Azar, Fiscal del caso, interpuso una queja por
recurso denegado, contra el pronunciamiento del Tribunal de Impugnación.
En torno a la admisibilidad, expresó que ese Ministerio se encuentra legitimado
porque fue quien presentó la impugnación ordinaria contra una decisión
equiparable a definitiva y que causa un gravamen irreparable, ya que el
sobreseimiento cierra definitivamente el caso e impide una nueva persecución
penal contra las personas imputadas por el mismo hecho, según el artículo 163
del CPPN.
Adujo una presunta arbitrariedad por falta de fundamentación de la resolución
del Tribunal de Impugnación, que haría viable la instancia extraordinaria
(artículos 31, 116 y 117 de la Constitución Nacional).
Afirmó que el a quo declaró la inadmisibilidad sin analizar los elementos
aportados en el escrito de impugnación y que fueron expuestos en la audiencia.
Aludió a que los agravios versaban sobre un supuesto de arbitrariedad de
sentencia –del juez de Garantías- y una presunta vulneración de los derechos a
la igualdad y a la no discriminación reconocidos con jerarquía constitucional
(artículos 18, 28, 31, 75 inciso 22, 116 y 117 de la Constitución Nacional, 1 y
4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la CEDAW, la Convención de Belem do Pará, entre
otros). Y refirió que los jueces de todas las instancias tienen el deber de
expedirse en cumplimiento del control de constitucionalidad difuso.
Que el motivo de inadmisión dado por el Tribunal de Impugnación fue el
cuestionamiento de la legitimación subjetiva del Ministerio Fiscal, en función
del artículo 241 inciso 1 del CPPN, dado que la pena máxima prevista -para el
delito atribuido- no supera los seis años de prisión.
Manifestó que la legitimación fiscal estaría relacionada a una valoración
legislativa de política criminal, según la cual aquellos delitos cuya punición
en su máximo es menor a los seis años no justificaría la apertura de la
impugnación del MPF. Que en este caso, no sería menor a los seis años.
Mencionó que el límite en cuestión rige en la generalidad de los casos, que
debe ser interpretado conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación porque la regulación local del proceso integra un sistema jurídico
más amplio, de nivel federal.
Que cuando los agravios generan una cuestión federal deben admitirse las vías
recursivas locales, porque no puede llegar el planteo ante la CSJN, sin haber
sido resuelto por las instancias provinciales.
Agregó que los agravios invocados ante el a quo se relacionarían con una
presunta arbitrariedad de sentencia que constituiría una cuestión federal,
sobre la que los jueces tienen el deber de expedirse.
Expuso que correspondería que se declare la admisibilidad en tanto la decisión
a adoptar debería tener perspectiva de género. Que resultaría contradictorio
hablar de la lucha por la igualdad entre hombres y mujeres, al mismo tiempo que
se toleraría la prostitución; que la relación que se establece a través de esa
actividad no sería igualitaria. Que resultaría necesario un abordaje con la
perspectiva mencionada.
Opinó que el Tribunal de Impugnación habría transgredido el artículo 229 del
CPPN; a su entender, se habría omitido el control de constitucionalidad.
Estimó que cuando se configuran casos de arbitrariedad de sentencia, como en
este caso, según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las
vías recursivas no pueden ser más restrictivas que el recurso extraordinario
federal.
Que al haberse invocado cuestiones federales que habilitan la competencia de la
CSJN por la vía del recurso extraordinario federal, en función del artículo 248
inciso 2 del CPPN y de la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, corresponde
que se declare mal denegada la impugnación ordinaria.
En subsidio, planteó la inconstitucionalidad de la limitación de los artículos
227 y 241 inciso 1 del CPPN, en cuanto a su aplicación respecto al presente
caso.
Entendió que cuando se plantea el tratamiento de una cuestión federal, no
corresponde limitar la impugnación de una decisión equiparada a sentencia
definitiva por la doctrina de la CSJN.
Que los artículos 227 y 241 inciso 1 del rito local no pueden ser interpretados
en forma aislada y descontextualizada del orden jurídico nacional, ni de la
doctrina de la CSJN, última y máxima instancia sobre derecho federal.
Que el fallo del TI resulta arbitrario por ir en contra de la doctrina del
Máximo Tribunal Nacional, sin hacerse cargo de su refutación o inaplicabilidad.
Que sería incompatible con el control difuso de constitucionalidad y con el
artículo 31 de la CN que se vede a cualquier instancia ese control, que incluye
las cuestiones federales planteadas en la impugnación ordinaria, bajo la causal
de arbitrariedad.
Que según la CSJN no puede estar vedada a ninguna parte (tampoco al MPF) la
revisión de ninguna instancia provincial intermedia, cuando se trata de un
agravio suficiente para habilitar el recurso extraordinario federal, receptado
en el artículo 248 inciso 2 del rito local.
Que por ello, resulta arbitraria una aplicación automática y aislada del
artículo 241 inciso 1 del CPPN, dado que –a su entender- la vía de acceso a
este Tribunal Superior de Justicia debe atravesar en forma previa la instancia
ante el Tribunal de Impugnación.
Que lo expresado no implica desconocer que el legislador puede establecer
ciertas limitaciones a la legitimación de ese Ministerio para impugnar, pero
que no se puede admitir una restricción que resulte en una vulneración de la
supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su
consecuencia.
Que según jurisprudencia de la CSJN (caso “Arce”) no es inconstitucional una
limitación legal al recurso fiscal, siempre y cuando no se haya demostrado la
afectación de la validez de otras normas constitucionales.
Aclaró que ese MPF no esgrime la garantía de la doble instancia ni tampoco el
principio de igualdad, por lo que las conclusiones del precedente “Arce” de la
CSJN no resultarían trasladables a la cuestión federal planteada en este caso.
Que su gravamen resultaría de la arbitrariedad de sentencia.
Sostuvo que, en este caso, se demostró la afectación de normas constitucionales
(artículos 31, 116 y 117 de la CN), por lo que no rigen las restricciones a la
impugnación del acusador público.
Que si bien, la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima
ratio, si no resulta posible adoptar una interpretación que haga compatible los
artículos 227 y 241 inciso 1 del CPPN con las normas constitucionales de mayor
jerarquía, debe declararse la inconstitucionalidad parcial de los mismos, en
cuanto se determina la inadmisibilidad de los recursos locales contra una
decisión equiparable a definitiva, que de tal forma arribaría a la CSJN sin
ninguna revisión previa en las instancias provinciales.
Que dichas disposiciones resultan inconstitucionales por limitar y omitir
reconocer la facultad del MPF de acceder a las vías recursivas locales para el
tratamiento de cuestiones federales contra pronunciamientos asimilables a
sentencia definitiva.
Que si se sostuviera una interpretación que pusiera a los artículos 227 y 241
inciso 1 del CPPN en colisión con los artículos 31, 116 y 117 de la CN, y se
hiciera prevalecer a los primeros, se configuraría una cuestión federal
constitucional directa (artículo 14 inciso 2 de la ley No 48).
Citó doctrina y jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal.
II-Fijados así los antecedentes del legajo y las razones del acudimiento a esta
instancia, vale decir que si bien la presentación del Ministerio Público Fiscal
conduce a efectuar un juicio de admisibilidad formal, “(…) constituye un
requisito previo, emanado de [la] función jurisdiccional el control, aún de
oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados
aspectos que atañen al orden público, toda vez que, la eventual existencia de
un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía
constitucional no podría ser confirmada (…)” (CSJN, Fallos 312:1580, 330:5052,
331:1583, entre otros).
De acuerdo a tal directriz, la consulta de estas actuaciones permite advertir
un grave vicio como el señalado.
En tal sentido, se ha verificado que el juez de Garantías puso fin al trámite
del proceso, dictando un sobreseimiento no instado por las partes y sin oír a
las presuntas víctimas, en un caso en que era requerido por normas de orden
público, impidiendo el ejercicio del derecho a la tutela judicial de las
mismas; como así también, efectuó inferencias de pruebas ofrecidas que, por la
etapa procesal en que transitaba el legajo, aún no habían sido producidas, para
expedirse sobre cuestiones propias del juicio oral. En ese escenario, se
considera que tales vicios revisten gravedad suficiente y configuran una
vulneración al debido proceso que no puede confirmarse (artículo 18 de la CN).
En primer término, de las constancias de las audiencias de control de la
acusación surge que, ante el Juez de Garantías, el Ministerio Fiscal requirió
la elevación a juicio de M...T...G....,D...L...G....y de C...P..., por
atribuirles la comisión del delito de facilitación de la prostitución (previsto
en el artículo 125 bis del CP), en distintos grados de participación, en
perjuicio de catorce presuntas víctimas.
A su turno, las defensas efectuaron los planteos respectivos: la posibilidad de
que se otorgue la suspensión del proceso a prueba (C...P...); la objeción a la
participación necesaria, al entender que tendría que ser secundaria (D...L...
G....), lo que posibilitaría el acceso a la probation.
El Ministerio Fiscal no se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a
prueba a C.....P....; en cambio, en referencia a D...L...G insistió con la
participación necesaria.
Ante tales planteos, si bien el juez de Garantías expresó que iba a escuchar a
las presuntas víctimas antes de adoptar una decisión sobre una salida
alternativa como la probation, dado que si se cumplían las condiciones de la
misma podía dar lugar a la extinción de la acción penal; en realidad, no las
escuchó y dictó el sobreseimiento de las tres personas imputadas.
En el presente legajo, por la naturaleza del delito imputado, esto es, la
facilitación de la prostitución -que lesiona la integridad o libertad sexual-
en perjuicio de catorce mujeres, las presuntas víctimas debieron haber sido
oídas por el magistrado antes de adoptar una decisión que las afecte y máxime,
si se trata de poner fin al proceso.
Ello, dado que toda decisión judicial para ser válida requiere ser una
derivación razonada del derecho, a partir de una interpretación sistemática que
sea respetuosa de lo establecido en las normas de superior jerarquía (artículos
5, 31 y 75 inciso 22 de la CN) y ajustarse a las circunstancias concretas del
caso.
Entre la normativa aplicable, se pueden mencionar los tratados internacionales
de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad que rigen la
materia. Tales como, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW)–junto a la Recomendación General No 19
emitida por el Comité de la CEDAW- y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, “Convención de Belem do Pará”, aprobada por la ley
No 24632 y las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad.
Asimismo, la ley nacional de Protección Integral a las Mujeres No 26485, la
Constitución de la provincia de Neuquén y la ley provincial No 2786 de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres.
Así, la ley No 26485, entre sus finalidades, prevé garantizar a las mujeres el
derecho a vivir sin violencia y declara que sus disposiciones son de orden
público; siendo obligación de los poderes del Estado, la de generar los medios
necesarios para lograr los fines perseguidos por la norma (artículos 1, 2 y 7).
En la misma ley se define la violencia contra la mujer, los tipos y las
modalidades a la que puede ser sometida una mujer, por ejemplo, la violencia
sexual (artículo 5.3).
También, entre los derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales,
se establece que se deberán garantizar a las mujeres, los siguientes: “(…) c) A
ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa
competente; d) A que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a
una decisión que la afecte; (…) g) A participar en el procedimiento recibiendo
información sobre el estado de la causa; (…) i) A la amplitud probatoria para
acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus
naturales testigos (…)” (artículo 16).
A esa normativa, debe sumarse lo previsto en el Código Procesal Penal de la
provincia de Neuquén, que hace propio el reconocimiento del derecho a la tutela
judicial efectiva de la víctima y establece que tendrá derecho “(…) a ser
escuchad[a] antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal (…)” (artículos 13 y 61 inciso 7, respectivamente).
En ese marco, correspondía que el juez de Garantías escuchara a las presuntas
víctimas previo a resolver los planteos de las partes, más aún si –a su
entender- existía la posibilidad de dictar un sobreseimiento; el que –se
recuerda- no había sido instado por ninguno de los intervinientes en la
audiencia de control de la acusación.
Ese magistrado llegó a la conclusión que tenía que dictar el sobreseimiento por
aplicación del artículo 160 inciso 6 del CPPN; en el mismo se dispone que el
sobreseimiento procederá (…) si no existe la posibilidad razonable de
incorporar nuevos elementos de prueba ni fundamentos para requerir la apertura
a juicio (…)”.
Ahora bien, para dictar dicho sobreseimiento, el juez de Garantías entendió que
no se encontraba justificada una causa probable que permitiera elevar el caso a
juicio; por ejemplo, sostuvo que no podía descartar un escenario de trabajo
asociado en el que incluso se previó una persona encargada de la seguridad.
Cabe poner de relieve, que tal hipótesis tampoco había sido planteada (como
teoría del caso) por los defensores, ante el juez de Garantías.
Al respecto, se advierte que el magistrado para apoyar su decisión efectuó
consideraciones que carecen de respaldo probatorio, dado que se trataba de una
audiencia de control de la acusación, en la que solo se había efectuado el
ofrecimiento de la prueba por parte del MPF. El mismo estaba conformado por
distintos medios de prueba, en su mayor parte, por testigos (incluidas, las
presuntas víctimas). A partir de lo cual, las partes litigaron sobre la
pertinencia de la prueba ofrecida e, incluso, efectuaron una convención
probatoria.
En ese contexto, el juez de Garantías solo podía expedirse sobre el juicio de
pertinencia y admisibilidad de la prueba ofrecida. Es más, en esa audiencia, el
magistrado no podía realizar inferencias dado que desconocía cuáles serían las
manifestaciones concretas que relatarían los testigos en la oportunidad de
producirse dicha prueba.
Entonces, la afirmación de que no se podía descartar un trabajo asociado carece
de un suficiente apoyo inductivo, derivado de la falta de evidencia válida, por
lo que resulta prematura; como así también, cabe señalar que la evaluación del
acervo probatorio para descartar la hipótesis acusatoria es competencia del
tribunal de juicio.
Aquí, se recuerda que en este tipo de delitos, las víctimas se encuentran en
una especial situación de vulnerabilidad, lo que torna necesario que los
órganos judiciales intervinientes resuelvan las distintas cuestiones que se
planteen desde una perspectiva de género, tendiente a evitar una
revictimización de las mismas.
Esto implica que tales órganos sigan una serie de lineamientos, entre otros: a)
identificar los sujetos procesales desde las categorías sospechosas (género,
migración, etc.) y los derechos vulnerados (violencia sexual, por ejemplo); b)
actuar con la debida diligencia para garantizar el acceso a la justicia
(posibilitar la participación de las víctimas); c) revisar si en el caso
subyace una relación asimétrica de poder; d) identificar si concurren dos o más
discriminaciones (a modo de ejemplo, mujer, migrante, etc.) a fin de efectuar
interpretaciones contextualizadas de las normas de jerarquía constitucional que
garantizan la igualdad y no discriminación (cfr.https://eurosocial.eu/wp-
content/uploads/2019/05/003_a.-PJChile_Cuaderno-g%C3%A9nero-sentencias.pdf, pp.
90/95).
Ello, no se condice con el temperamento procesal adoptado en el presente
legajo, en tanto implicó que el trámite natural del proceso quede abruptamente
cercenado por una opinión preconcebida del magistrado, desajustada de la teoría
del caso de las partes, de la prueba ofrecida y alejado de los criterios antes
señalados.
En este caso, los vicios mencionados revisten una gravedad suficiente para
determinar que se han vulnerado derechos y garantías de jerarquía
constitucional, entre ellas, el debido proceso, el acceso y ejercicio de la
tutela judicial efectiva. Tales vicios producen un perjuicio de imposible
reparación ulterior a las presuntas víctimas y por su manifiesta
incompatibilidad con los principios constitucionales no pueden ser convalidados
(artículo 95 segundo párrafo del CPPN).
En tales condiciones, corresponde declarar la nulidad de lo resuelto por el
juez de Garantías en la audiencia de fecha 19/10/2020, como así también, hacer
extensiva dicha nulidad a las jornadas en que llevó a cabo el control de la
acusación -5 al 14/10/2020, inclusive- (artículo 98 del CPPN).
Tal efecto invalidante se extiende también a la actividad recursiva llevada a
cabo ante el Tribunal de Impugnación el día 5/11/2020 y que es motivo de la
presente queja.
En consecuencia, el tratamiento de la queja por recurso denegado presentada por
el Ministerio Fiscal deviene abstracto.
En virtud de todo lo expuesto y de conformidad con lo normado en los artículos
95 segundo párrafo y 98 del CPPN;
SE RESUELVE:
I. DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de fecha 19/10/2020, dictada en forma
oral por el Juez de Garantías, en el Legajo MPFNQ No 134199/2019. En
consecuencia, hacer extensiva la nulidad a las audiencias del control de la
acusación del 5 al 14/10/2020, inclusive; como así también, a lo actuado con
posterioridad a la resolución nulificada (artículos 95 segundo párrafo y 98 del
CPPN).
II. DECLARAR ABSTRACTA la queja por recurso denegado presentada por el Fiscal
del caso, Dr. Andrés Guillermo Azar.
III. Regístrese, notifíquese y devuélvase a origen para la continuación del
trámite, conforme a su estado.
ALFREDO A. ELOSU LARUMBE MARÍA SOLEDAD GENNARI
Vocal Vocal

JORGE E. ALMEIDA
Subsecretario