NEUQUEN, 28 de Junio del año 2023
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “L. F. O. S/ DIVORCIO” (JNQFA6 EXP
138735/2022) venidos en apelación a esta Sala I integrada por Cecilia PAMPHILE
y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Estefanía
MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado Cecilia PAMPHILE dijo:
1. El Sr. F. O. L. apela el pronunciamiento dictado en fecha 30/03/2023 en
cuanto fija, por el término de 6 meses, una cuota provisoria a favor de su ex
cónyuge, del 15% de sus haberes, mediante descuento automático (hojas 41/43).
En primer lugar señala que la magistrada se basa en las pautas de los incisos
b), c) y e) del art. 433 del Código Civil y Comercial.
En relación al inc. b) –edad y estado de salud de ambos cónyuges- afirma que
quedó demostrado que pese a que la Sra. P. está bajo tratamiento psicológico,
la misma labora jornada completa, con dos cargos bien remunerados.
Respecto del inc. c) de la misma norma –capacidad laboral y posibilidad de
acceder a un empleo-, indica que la Sra. P. no tardó más de un mes desde que
presentó la demanda de alimentos, en solicitar un cargo administrativo en el
Consejo Provincial de Educación para poder obtener otro cargo y mejor
remuneración.
En punto al inc. e) –atribución de la vivienda familiar- esgrime que su parte
le atribuyó la vivienda desde una primera instancia, para no causarle perjuicio
a sus hijas ni a la Sra. P.
Refiere que la capacidad económica de la Sra. P. le permite por demás sostener
sus propios alimentos.
Señala que en el mes de marzo de 2023 la misma percibió un haber total de
$346.182, conforme surge de los recibos que acompaña, indicando que ejerce dos
cargos a través del Consejo Provincial de Educación.
Dice que a ello debe sumarse que la Sra. P. tiene la atribución del hogar; que
su parte solicitó el cuidado alternado de sus hijas y la cuota que abona a
favor de las mismas, todo lo cual no justifica la cuota aquí fijada.
En segundo lugar esgrime que la jueza tomó como punto de partida que la Sra. P.
se encuentra al cuidado de las hijas, pero omite mencionar que su parte lo está
el mismo tiempo, conforme surge de los expedientes iniciados.
Luego, sostiene que la contraria se encuentra laborando con dos jornadas y que
fue una estrategia legal no hacerlo al comienzo del proceso, para luego pedir
alimentos o compensación.
Insiste en que la Sra. P. no se encuentra impedida de procurar los medios para
poder llevar adelante sus necesidades.
En cuarto orden esgrime que se encuentra fuera de discusión que los viáticos,
viandas, desarraigos y pernoctes no entran en el cálculo de la cuota
alimentaria.
Asimismo, solicita que se excluya de la base de cálculo de la cuota alimentaria
el impuesto a las ganancias que la empleadora retiene legalmente, en tanto
resulta un descuento obligatorio por ley.
Solicita que se acepte la prueba ofrecida para poder apreciar la real situación
económica de la Sra. P.
En definitiva, peticiona que se revoque la resolución atacada, nulificando la
cuota alimentaria fijada, con costas por su orden.
De manera subsidiaria solicita que, para el cálculo de la misma, se excluyan
los ítems: viáticos, viandas, ayuda alimentaria, pernocte, ganancias y arraigo.
Sustanciados los agravios, la contraria contesta en hojas 54/57.
2. Ahora bien, al conferirse traslado de la propuesta reguladora, la Sra. P.
solicita una compensación económica.
Dice que durante el matrimonio desarrolló su profesión docente con escasas
horas semanales y en carácter de suplente, dado que siempre fue necesario que
se hiciera cargo de las hijas del matrimonio.
Relata que el Sr. L. trabaja 14 días al mes fuera de la ciudad, lo cual la ha
obligado a cumplir ambos roles durante su ausencia.
Expone que L. siempre realizó el manejo exclusivo de los ingresos, pagando los
gastos propios del hogar, por lo que, a los efectos de seguir compartiendo
ganancias y responsabilidades, requiere que se le abone durante 3 años una
cuota estimada en el 15% de los haberes de quien fuera su cónyuge.
Sostiene que, en ese lapso, podrá mejorar su capacidad laboral y mejorar sus
ingresos.
Dice que ella ha resignado ingresos por priorizar a su familia.
En este contexto requiere:
“Dada la necesidad urgente de solventar gastos impagos desde el mes de
septiembre /22, fecha en que L. se fue del hogar, provocando gran incertidumbre
a esta parte respecto de mi porvenir económico, solicito se fije cuota
provisoria del 15% solicitado, estableciendo la misma en $80.000 de piso, hasta
tanto VS defina en definitiva, a tal fin denuncio empleadora ..., SITO EN ...,
de la ciudad del Neuquén, a efectos de lograr el descuento como medida
preventiva dada la necesidad de sufragar costos vencidos y por vencer, acompaño
constancia de CALF, Impuesto MUNICIPALES, INTERNET Y CABLEVISION que reflejan
el estado de necesidad en que me encuentro, dado que además el actor dejó de
pagar intempestivamente los servicios, provocando el aviso de corte de los
mismos…”.
2.1. Ahora, la Sra. P. requirió la medida, de corte cautelar, bajo el título
“ALIMENTOS PROVISORIOS URGENTES” y esto es lo que entiendo produce una suerte
de confusión en punto al encuadre que corresponde efectuar.
Nótese que la magistrada, en sus desarrollos, pivotea sobre el instituto de la
compensación económica y los alimentos para el cónyuge y, finalmente, poniendo
énfasis en la perspectiva de género y en la solidaridad familiar, resuelve: “…a
fin de propiciar la estabilidad económica de la Sra. P. a efectos de atender
sus necesidades ineludibles, fijo -al modo peticionado- con carácter provisorio
y por el término de 6 meses, cuota alimentaria provisoria del 15% de los
haberes que perciba el Sr. F. O. L. de su empleadora, mediante descuento
automático en forma mensual y consecutiva del 1 al 10 de cada mes en la cuenta
judicial del BPN que deberá abrir a la orden de este Juzgado y como
perteneciente a estos autos…”.
3. El embate recursivo se centra en que no se encuentran dados los requisitos
para la fijación de alimentos, conforme a las previsiones del art. 434 del CC.
El tratamiento de esta crítica merece una serie de consideraciones.
3.1. En primer lugar, tal como lo adelantara, la magistrada alude a ambos
institutos: alimentos y compensación económica.
Debe reconocerse que la compensación económica, tiene puntos de contacto con
otros institutos del derecho civil, entre ellos, con los alimentos.
Sin embargo, tiene una finalidad y unos presupuestos de procedencia distintos.
En efecto, acercándonos a la cuestión con perspectiva de género, tal como lo
hace la magistrada de grado, la prestación compensatoria tiene que ser vista
como una herramienta útil para la protección de las mujeres que, por haber
estado en un sistema matrimonial basado en la distribución de roles según el
género, luego de la ruptura, sufren perjuicios injustos. A partir de este
instituto se puede restablecer el equilibrio de la situación económica,
provocada por el divorcio o cese de la unión convivencial Cfr. DEVOLUCIÓN DE LA
PRESTACIÓN COMPENSATORIA FRENTE A LA CADUCIDAD DE INSTANCIA DECRETADA. LA
BÚSQUEDA DEL JUSTO MEDIO EN EL MARCO DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO, Guglielmino,
Adriana del Carmen, Publicado en: RCCyC 2022 (diciembre), 148..
Justamente, con esta figura se busca "compensar" el desequilibrio económico que
a veces generan las crisis familiares y, de este modo, evitar o morigerar
perjuicios injustos a uno de los miembros de la pareja que se disuelve.
Tenemos entonces que, si bien el derecho argentino ha consagrado al divorcio
incausado, no se desentiende de los sacrificios o postergaciones personales que
pudieran tener origen en la situación familiar Al decir de Mariel Molina de
Juan: “De algún modo, lo que busca es corregir una suerte de inequidad que la
finalización de la vida familiar produce en uno de los miembros de la pareja y
reequilibrar sus situaciones patrimoniales (no sólo estáticas sino también
dinámicas). Uno de los primeros pronunciamientos que resuelven sobre esta
cuestión lo expresa con claridad: "Lo equitativo y razonable no es aquí la
búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes sino la
recomposición del correspondiente a uno de ellos por el 'empobrecimiento' —
generalmente por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida
de chances u oportunidades y ayudas que hubiere brindado— a la par y vinculado
al 'enriquecimiento' del otro, durante la convivencia"(13). En otras palabras,
evitar que la asignación de roles y funciones, acordadas durante la vida en
común, provoque un perjuicio injusto en las posibilidades de desenvolvimiento
futuro de uno de los miembros de la pareja que se disuelve” (cfr.
COMPENSACIONES ECONÓMICAS: UN MODELO PARA ARMAR, Molina de Juan, Mariel F.
Publicado en: RCCyC 2017 (marzo), 17)..
3.2. Justamente, la nueva normativa es más respetuosa de la autonomía de la
voluntad y permite que se acceda al divorcio de un modo más rápido.
Pero la celeridad con que se resuelve el divorcio no tiene su correlato a la
hora de resolver los temas patrimoniales derivados de aquél: Y, en esta
transición, la parte más débil se ve afectada Cfr. ¿ALIMENTOS PROVISORIOS O
COMPENSACIÓN PROVISORIA? EL PASAJE DEL MUNDO SÓLIDO AL MUNDO LÍQUIDO. UN CAMINO
QUE AÚN FALTA RECORRER, Groisman, Eliana G. Publicado en: RDF 2018-IV, 228
Cita: TR LALEY AR/DOC/3256/2018. Cuestiona la autora: “Es decir, se sale de lo
sólido a lo líquido sin estar organizado para la nueva modernidad. Ocurre,
entonces, que uno de los cónyuges (generalmente en un matrimonio heterosexual
es la mujer la parte débil) se encuentra de pronto divorciada, sin tener
resuelta la liquidación de los bienes o una posible compensación económica y
tiene que, mientras tanto, enfrentar su nueva realidad sin estar preparado para
ello y por un tiempo que puede tomar años en resolver en el marco de un
litigio. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las
consecuencias objetivas que el divorcio provoca”. Y agrega: “Los jueces tienen
la responsabilidad de resolver "a la luz de la realidad social en el que aún
sigue siendo alto el porcentaje de mujeres que dejan de trabajar o relegan su
formación profesional/académica por dedicarse al cuidado de los hijos, con
acierto se ha se ha expresado que la figura de la compensación económica es una
herramienta hábil para proteger al cónyuge o conviviente más débil que aún
siguen siendo las mujeres".
Entiendo, por tanto, que debe haber una transición más lenta del mundo sólido,
al que pertenecía la mujer, al líquido, ya sea para ubicarse laboralmente, ya
sea para hacerse de su porción en los bienes o para recibir eventualmente la
compensación económica.
De otra manera, sería arrojar a la mujer al mundo líquido, obligándola a
negociar sin libertad o condenarla a años de angustia económica…”..
Es a esa transición a la que apunta la petición cautelar efectuada en el caso;
y es en este contexto transicional, en el que debe ser interpretada la
resolución dictada.
4. En efecto, asiste razón al recurrente en punto a que en el caso no se ha
acreditado siquiera sumariamente que se den los recaudos para fijar alimentos,
luego del divorcio El Código Civil y Comercial dispone que, en principio, los
cónyuges no tienen derecho a percibir alimentos luego del divorcio, y que sólo
puede reclamarlos el que padece una enfermedad grave y el que no tiene recursos
propios ni posibilidad de obtenerlos..
De allí que, en principio, al no proceder la fijación de una cuota alimentaria,
tampoco podría prosperar un pedido de alimentos provisorios, dado su carácter
accesorio.
Sin embargo, ya sea que se entienda que se trata de una flexibilización del
instituto Mazzinghi sostiene, en este sentido: “Pero el problema radica en el
derecho que puede tener el cónyuge más necesitado durante el período que
transcurre desde la declaración del divorcio hasta el eventual reconocimiento
de la compensación económica del art. 441 del Código Civil y Comercial.
En ese lapso, el cónyuge que no tiene recursos propios, y que no tiene una
posibilidad lógica de generarlos, puede, —desde mi punto de vista—, reclamar la
fijación de una cuota de alimentos a cargo del cónyuge más solvente y con una
situación económica más sólida.
El hecho de que la norma se ocupe de marcar la imposible superposición de los
alimentos con la compensación económica es una señal clara a favor de la
posibilidad de que una y otra figura se apliquen sucesivamente.
Apenas decretado el divorcio por iniciativa del marido, —por ejemplo—, la mujer
podría tener necesidad de pretender una cuota de alimentos para atender a sus
necesidades, las mismas que quizás, eran atendidas, hasta ese momento, por su
marido.
El hecho de que esta misma mujer pretendiera la procedencia de una compensación
económica no debería inhibirla de reclamar alimentos por el tiempo que
transcurra hasta el reconocimiento y fijación de la compensación.
Además, no hay que perder de vista que la cuota de alimentos es retroactiva, y
que puede cubrir las necesidades del cónyuge más débil desde el día mismo en
que se decretó el divorcio hasta el eventual otorgamiento de la compensación
económica prevista en el art. 441 del Código Civil y Comercial…” (cfr. Derecho
del cónyuge a percibir alimentos luego del divorcio, Mazzinghi, Jorge A. M.
Publicado en: LA LEY 21/07/2015, 21/07/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/1951/2015).
y –por lo tanto- una excepción a esa regla, o que se aprehenda la solución
como una medida cautelar relativa al trámite de la compensación económica
-posición por la cual me inclino-, la respuesta dada en la instancia de origen
debe ser confirmada.
4.1. En efecto, de las constancias de autos surge que el recurrente se
desempeñaba -al menos al momento de interposición de la demanda y mientras que
duró el matrimonio- en el sector del petróleo, con un régimen de trabajo por el
cual se ausentaba 14 días de la ciudad.
Este esquema de por sí, determinó que el cuidado de las hijas y, en este
contexto, el traslado a las distintas actividades y asistencia en general,
estuviera a cargo de la Sra. P.
Lo que la Sra. P. plantea, es que con motivo de la organización familiar y la
consiguiente distribución de roles, habría resignado -durante el matrimonio- a
desarrollarse plenamente en su profesión, dedicándose a tareas no remuneradas
(como el cuidado del hogar o de las hijas); que muchos de los gastos eran
cubiertos con los ingresos del Sr. L. y que, a partir de la decisión de
divorciarse, se produjo un desequilibrio con impacto en lo económico, en tanto
aquél dejó de contribuir con muchos de esos gastos.
De las presentaciones de las partes surgiría -y, al menos en esta instancia no
hay elementos en contrario- que la organización familiar respondía al esquema
descripto por la Sra. P.
Entonces, lo que se buscó con la resolución de primera instancia -y, además,
encuentra correlato en la pretensión de compensación económica solicitada al
contestar la propuesta regulatoria- fue darle un amparo económico a la esposa
por un tiempo, lo que entiendo, además, debe ser encuadrado en el marco de su
pretensión por compensación económica Como señala la ya citada Groisman: En los
procesos de familia, las medidas precautorias, además de tener como objeto
asegurar el resultado de una acción o evitar que la gestión de uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del
otro, debe estar acorde con el principio de solidaridad familiar. Este
principio debe prevalecer en todas las etapas del proceso, incluyendo entonces
la eventual medida provisional. Y dice más adelante: “Los arts. 721 y 722 del
Cód. Civ. y Com. establecen medidas provisionales en el divorcio y en la
nulidad de matrimonio, con relación a las personas y a los bienes,
respectivamente. Si bien ninguno de los dos artículos hace referencia
específica a medidas precautorias para atender a las necesidades urgentes de
uno de los cónyuges después de dictada la sentencia de divorcio, entiendo que,
planteado el reclamo de fijación de compensación económica, procederá la
fijación de una medida provisional en ese marco normativo —de los arts. 721 y
711—, toda vez que la enumeración no es taxativa. Se deberá tener en cuenta la
urgencia que puede encerrar el reclamo y acreditar someramente los presupuestos
que hacen al pedido de fondo.” (cfr. artículo ya citado). .
5. Ahora, la compensación económica no busca igualar patrimonios, ni restituir
lo perdido por su equivalente exacto, ni garantizar el nivel de vida que se
tenía durante la convivencia, sino que funciona como un correctivo jurídico de
las desigualdades económicas familiares y que persigue autosuficiencia o
independencia económica frente al futuro del ex cónyuge o ex conviviente que ha
quedado más vulnerable frente al otro luego de fracasado el proyecto de vida en
común Ver Molina de Juan, Mariel “Compensaciones económicas para cónyuges y
convivientes. Preguntas necesarias y respuestas posibles”,
(http://www.colectivoderechofamilia.com/mmi-compensaciones- económicas-
para-cónyuges-y-convivientes/)..
De allí que habrá que ponderar, en su momento, no sólo la procedencia si no su
alcance.
Y aquí debo detenerme en algunos aspectos instrumentales.
No desconozco que no surge que se haya deducido la acción tendiente a obtener
tal compensación, más allá de la intención expresada al contestar el traslado
de la propuesta reguladora.
Sin embargo, no puede dejar de advertirse que la laxitud de las normas de
derecho procesal, en el marco de procesos de familia, es atendible por la
delicadeza de las situaciones que se consideran.
Y aquí entiendo que corresponde efectuar dos precisiones:
a) Por un lado, que aun cuando, frente a medidas de carácter anticipatorio la
evaluación de los recaudos deba ser más estricta, no puede prescindirse de la
lectura en clave de género. Desde allí, dada la asimetría que surgiría como
consecuencia de la distribución familiar de roles, debe tenerse por reunida una
fuerte presunción a favor del derecho de la Sra. P., circunstancia que, unida a
razones de solidaridad familiar, hacen que la medida se presente razonable.
b) No obstante lo anterior, tratándose de una cautelar ligada a una pretensión
que aún no ha sido deducida, entiendo que deberá promoverse el pertinente
proceso en el término de 20 días, contados a partir de la firmeza del presente
pronunciamiento (argumento del artículo 207 del CPCC), bajo apercibimiento de
ser dejada sin efecto.
En mérito a las consideraciones anteriores, y más allá del alcance y
condiciones a las que se supedita el efecto de la resolución de primera
instancia, entiendo que la pretensión recursiva en punto a que la cuota mensual
sea dejada sin efecto, no podrá prosperar.
6. En cuanto al cuestionamiento por la no exclusión de determinados ítems,
entiendo que asiste razón al recurrente en su planteo.
Como lo señalara, dado el encuadramiento jurídico que entiendo es pertinente
efectuar, no nos encontramos frente a una prestación de naturaleza alimentaria,
desde donde considero que los desarrollos efectuados en tal materia, no son
aplicables al presente, sin más.
Por lo tanto, el porcentaje establecido por la magistrada, deberá calcularse
restando lo relativo a viandas/ayuda alimentaria y ganancias.
En atención a la forma en que se resuelve, las costas serán impuestas en el
orden causado. MI VOTO.
Jorge PASCUARELLI dijo:
Disiento con lo expuesto por mi colega en el voto que antecede.
Tras el análisis del recurso deducido por el Sr. F. O. L., se observa que los
agravios expuestos no contienen una crítica concreta y razonada, conforme lo
exige el art. 265 del C.P.C. y C., y no resultan suficientes para arribar a una
conclusión distinta de la expuesta por la magistrada, en punto a la procedencia
de la medida.
Es que el recurrente funda sus agravios –primero y tercero- en los recibos de
haberes de la Sra. P., que acompaña con su escrito recursivo, a los efectos de
demostrar su capacidad económica.
Pero lo cierto es que, el pedido de admitir la prueba ofrecida en esta
instancia no puede prosperar porque el recurso se encuentra concedido en
relación (arts. 243 y 647 del C.P.C. y C., cfr. fs. 51) y, conforme señala
Palacio, “Si el recurso ha sido concedido en relación no procede en cambio
admitir la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (art. 275, párr.
2°), debiendo por lo tanto el tribunal resolver sobre la base de las
actuaciones producidas en primera instancia”, (Palacio, Lino E., Manual de
Derecho Procesal Civil, pág. 592, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998).
Luego, lo expuesto por el recurrente en su segundo agravio en punto al cuidado
compartido de sus hijas resulta insuficiente para revertir el argumento que
transcribe.
Asimismo se observa que el apelante no rebate en forma concreta los fundamentos
dados por la jueza de grado, en punto a la aplicación de la perspectiva de
género en el caso y del principio de solidaridad familiar.
Por ello, teniendo en cuenta el carácter cautelar y el plazo de duración de la
medida, concluyo que la misma debe ser confirmada en punto a su procedencia.
Finalmente, respecto al cuarto agravio, más allá de considerar que la cuestión
pudo ser introducida mediante aclaratoria en la instancia de grado, entiendo
que resulta procedente.
Es que, “Respecto de los rubros viandas y viáticos, esta Sala, en su actual
composición, ha dicho: “Es que este rubro está precisamente destinado a no
reducir los ingresos, que en virtud de la modalidad de la prestación fuera de
la residencia, tendría que afrontar de su peculio el empleado como gastos de
alimentos para su propio sustento. Es el importe que le pagan para que se
mantenga los días que está trabajando”.
“Y también: “Si el alimentante ha percibido sumas en concepto de viáticos y
gastos de traslado e instalación, salvo que se demuestre lo contrario, debe
entenderse que las mismas no constituyen gastos de representación que integren
en definitiva su ingreso regular, sino que fueron percibidas para atender
erogaciones específicas y fueron consumidas en ellas, constituyendo un
reintegro por gastos de servicio, razón por la cual quedan fuera del régimen de
remuneraciones y no puede aplicarse a su respecto, el porcentaje establecido
como prestación alimentaria (En el caso, se trataba de personal afectado a una
fuerza de paz de la O.N.U. en el continente africano), (Sent.:178184 – Civil –
Sala E - Fecha 09/10/1995 LDT)”, (INC 36389/8, EXP Nº 47341/11, entre
otros)” (conf. esta Sala en autos “A. J. R. C/B. A. A. S/INCIDENTE DE
ELEVACIÓN”, JNQFA2 INC 1419/2017, entre otros).
Asimismo, respecto de los descuentos de ley, los mismos no pueden ser incluidos
en la base de cálculo atento a su propia naturaleza –en el caso, el impuesto a
las ganancias-.
Así, en función de lo expuesto y dadas las circunstancias particulares del
caso, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso de apelación
deducido por el Sr. L., y en su consecuencia, modificar el pronunciamiento de
fs. 41/43, disponiendo que se excluya de la base de cálculo de la cuota
alimentaria provisoria fijada los rubros viáticos y viandas, así como el
impuesto a las ganancias. Imponer las costas de esta instancia en el orden
causado, en atención al modo en que se resuelve el recurso (art. 68 CPCC).
Tal mi voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con Patricia CLERICI, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de Cecilia PAMPHILE adhiero
al mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I por MAYORIA
RESUELVE:
1.- Confirmar la medida dictada en el pronunciamiento de hojas 41/43 con el
alcance que se establece en la presente, y en consecuencia, tratándose de una
cautelar ligada a una pretensión que aún no ha sido deducida, disponer que
deberá promoverse el pertinente proceso en el término de 20 días, contados a
partir de la firmeza del presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de que
la medida cautelar sea dejada sin efecto.
2.- Disponer que el porcentaje establecido en la instancia de grado deberá
calcularse restando lo relativo a viandas/ayuda alimentaria y ganancias.
3.- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado, en atención a la
forma en que se resuelve, y regular los honorarios de las letradas
intervinientes en el 25% de lo que corresponda en la instancia de grado (art.
15, LA).
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE JUEZA- Dr. Jorge D. PASCUARELLI JUEZ
Dra. Patricia CLERICI JUEZA
Dra. Estefanía MARTIARENA SECRETARIA