Neuquén, 28 de Noviembre del año 2018
VISTOS: Estos autos caratulados "M.Y.M. C/ BELLS S.A. EXPRESO ARGENTINO SRL Y
GAELI SRL S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, expediente N° 474309/13, del registro
de este Juzgado laboral N° 2, a mi cargo, por subrogancia legal traídos a
despacho para dictar sentencia y de los cuales
RESULTA: Que a fs. 37/48 se presenta la actora por medio de su apoderado a
promover formal demanda por despido indirecto discriminatorio por causa de
embarazo contra Bells S.A. por la suma de $231.827,04 en razón de los
fundamentos de hecho y derecho que expone.
Afirma que inició su actividad laboral el 6/7/2009 desempeñando tareas de
maestranza con una carga de ocho horas diarias de lunes a sábados y que a
partir de su embarazo la empresa comenzó a desplegar a través de distintas
personas un operativo de maltrato laboral destinado a provocar su renuncia al
empleo. Que la gravedad de la violencia ejercida en su contra determinó su
deterioro psicofísico con secuelas que se mantienen en la actualidad y que la
falta de disposición de la empleadora en modificar sus actitudes y el
incumplimiento de las recomendaciones de profesionales, hicieron que se diera
por despedida indirectamente.
Refiere que en abril del 2011 notificó a la empresa de su embarazo y que a
partir de eso comenzaron los malos tratos. Que los ejecutores de estas
injuriosas actitudes fueron principalmente Doris Ortiz, jefa de maestranza y
seguridad, Marcos Ibarra encargado del local “Angel y Demonios” y el propio
presidente de la empresa accionada Lucas Algranati.
Que como resultado de esos denigrantes sucesos su salud psicofísica se vio
menoscabada por lo que debió acudir a tratamiento psicológico y psiquiátrico,
junto con reposo laboral desde el 24/6/2012.
En cuanto a su jefa de maestranza Doris Ortiz refiere que el trató recibido era
sumamente agresivo, de reproche constante, gritos y demás gestos denigrantes.
Que además a pesar de su avanzado embarazo la jefa le asignaba tareas pesadas,
acarreo de baldes con agua, cargar la aspiradora de un local a otro y demás
agregadas por Ortiz. Que en virtud de solicitó cambio al sector de depósito el
cual se le concedió hasta que luego tomó su licencia por maternidad.
Que luego de finalizada su licencia por maternidad fue destinada a trabajar en
el local “Angeles y Demonios” sito en Olascoaga esquina Alcorta y que el
encargado era Marcos Ibarra quien tenía un trato desmedidamente exigente con
antipatía, reproche, gritos en público, sumado a alusiones de contenido sexual
por los cambios en su cuerpo a raíz del embarazo, además que alega la
existencia de un episodio de abuso sexual. Que por encontrarse vulnerable y
sola con su hijo recién nacido tuvo miedo y nunca denunció el hecho pero que el
maltrato y hostigamiento prosiguieron y a ello se sumó otra persona, Lorena
Cofré, nueva jefa del sector maestranza quien le prohibió hablar con otros
empleados.
Que con todo ello solicitó incesantemente el traslado al sector de depósito,
solicitud incluso que fue recomendada por la junta médica y que le fue negada
por el presidente de la empresa accionada, Lucas Algranati, en clara
demostración de su mala disposición y mala fe hacia ella. Que a raíz de ello
empezó a sufrir crisis de nervios, insomnio por lo que debió someterse a
tratamiento psicológico y psiquiátrico y se le concedió licencia laboral que
duró hasta el distracto. Efectúa señalamientos sobre la responsabilidad de la
empresa por los daños sufridos. Practica liquidación. Ofrece prueba. Peticiona.
Corrido el pertinente traslado de ley a fs. 168/189 se presenta la accionada a
contestar demanda solicitando rechazo con costas. Formula la negativa de los
hechos conforme la ley de rito. En su versión de los hechos refiere que no es
cierto que Ortiz haya sido “jefa” de la actora ni que el Sr. Marcos Ibarra haya
sido encargado del local donde trabajaba la accionante. Niega la existencia de
acoso, malos tratos provenientes de sus dependientes por los que la trabajadora
se consideró despedida indirectamente. Impugna planilla de liquidación. Ofrece
prueba. Peticiona.
Abierta la causa a prueba se certifica la misma a fs. 337 y no quedando prueba
pendiente de producción se llaman autos para alegar a fs. 355, haciendo uso de
tal derecho la actora a fs. 358/363 y la demandada a fs. 364/367.
A fs. 378 se llaman autos para sentencia.
Y CONSIDERANDO: Que atento a como se encuentra trabada la litis la controversia
radica en la procedencia del despido indirecto, el agravante por la maternidad
de la trabajadora, el reclamo por daño moral y las multas en caso de
corresponder. Asimismo se encuentra controvertido el cobro por el seguro “La
Estrella”.
Así las cosas primeramente cabe decir que en el caso, tratándose de un despido
indirecto la situación en que se colocó la trabajadora, ella deberá acreditar
la existencia de la injuria que invoca y la gravedad de la misma para impedir
la prosecución del vínculo. Todo ello en función de lo previsto por el art. 242
y 246 de la LCT.
Al respecto la jurisprudencia tiene dicho: “La valoración de la injuria debe
realizarla el juzgador teniendo en cuenta los parámetros de causalidad,
proporcionalidad y oportunidad, hecho que para constituir una justa causa de
despido debe revestir una magnitud de suficiente importancia para desplazar del
primer plano el principio de conservación del empleo a que hace referencia el
art. 10 de la ley de contrato de trabajo” (CNTrab., sala VIII, febrero 11-991,
en “Santagada, Juan c/ Hierromat S.A.” DT, 1991-A, 834)
No se me escapa que el despido indirecto requiere una intimación previa, de
forma tal que quede claro a la patronal que si no se hace cesar una situación
determinada se torna imposible la continuación del vínculo, y tiene por objeto
en razón de la permanencia del contrato de trabajo, evitar la ruptura en cuanto
ello sea posible, todo ello en virtud de los principios 10 y 63 de la LCT, los
cuales indican que debe procurarse previamente al cumplimiento de la obligación
a cargo del empleador, intimándolo en tal sentido, bajo apercibimiento de
sufrir las consecuencias que se señalen.
Sin perjuicio de ello, atento el tenor de las cuestiones denunciadas por la
accionante, las cuales forman parte de la enumeración de causas por las que se
considera injuriada y despedida deberá analizarse la existencia y prueba de las
mismas para resolver sobre la suficiencia de la injuria, revisando el
cumplimiento del criterio de causalidad, proporcionalidad y contemporaneidad
para la procedencia del despido en cuestión.
Es así que en el TCL de fecha 7/12/2012 obrante a fs. 31 la trabajadora señala
que con causa en las gravísimas injurias sufridas en su relación laboral se da
por despedida. Aduce que la prosecución de la relación laboral se había vuelto
inviable y riesgosa para su integridad personal, psicológica y sexual, máxime
dada la gravedad de las situaciones a las que había sido expuesta y denunciado
penalmente los hechos que han sido elevados a fiscalía para su prosecución
judicial.
Hace constar que había sido víctima de acoso laboral, maltrato verbal, físico y
psicológico por parte de la encargada de seguridad Doris Ortiz y del encargado
del local Marcos Ibarra quien además intentó abusar de ella sexualmente y que
todo ello fue puesto en conocimiento del presidente de la empresa, Lucas
Algranati, quien no solo no tomó las medidas correspondientes, sino que el
mismo incurrió en actos de violencia laboral, al haber puesto en duda el
diagnóstico médico y al negarle el pedido de cambio de funciones, lugar y
horario. Que por todo ello considera que la accionada la venía sometiendo a
diferentes y gravísimas injurias que impiden la prosecución del vínculo.
Ahora bien, a lo ya señalado respecto del art. 242 y 246 de la LCT, debe
agregarse lo dispuesto por el principio general probatorio en virtud del cual
quien alega un hecho debe probarlo (art. 377 CPCC). Con todo ello será carga de
la accionante demostrar todos los extremos invocados, máxime teniendo en cuenta
que incumplió el requisito de formalidad de intimación previa tal y como fue
advertido precedentemente.
Así las cosas, adelanto la conclusión de del análisis de la prueba rendida, en
el caso la trabajadora fue sometida a acoso laboral de las tres personas que
denuncia. Corresponde sin embargo, dadas las circunstancias dar un tratamiento
por separado a cada uno de ellos.
Respecto del trato dispensado por Doris Ortiz, quien era jefa de maestranza, la
testigo Fiorillo (fs. 251/255) refirió que sabía que el trato de la Sra Ortiz
con la actora era malo, dijo que siempre tenían problemas entre ellas, porque
Ortiz no la quería a la actora. Afirmó que el trabajo de M. nunca le conformaba
a Doris, que no la trataba bien, y que se aprovechaba de ser su superior. Dijo
que la propia Ortiz le confesó a la testigo que no la quería a M. y señaló que
el trato era diferente con la otra chica que estaba en limpieza, Lorena Cofre.
Finalmente refirió un episodio violento entre la actora y Doris Ortiz contesta
en que la testigo estaba trabajando en “Boutique” uno de los locales de la
accionada y en horas de la entrada, la actora salió llorando y le contó que
Ortiz la había increpado en el depósito y que empezaron a discutir y que Ortiz
la había empujado a M., quien salió llorando y ahí se encontró a la testigo.
Recalcó que cuando pasó esto M. estaba embarazada.
Asimismo, el testigo Garrido (fs. 264/265) afirmó que había una encargada de
limpieza Doris Ortiz, que “mandoneaba mal” a M. y que ella trabajaba más que la
propia encargada. Dijo que eran tres chicas de limpieza, una se llamaba Lorena
Cofré y era muy “compinche” con Ortiz y a M. la trataban mal, la dejaban sola.
Finalmente Romina Diaz (fs. 300/301), también dijo que el trato entre la actora
y Ortiz era conflictiva, porque Doris era de dar muchas órdenes y tenía que
hacer lo mismo que M. y en cambio, se desligaba de las tareas. Afirmó también
la existencia del episodio recordado por Fiorillo y dijo que había comenzado a
escuchar gritos en el depósito, y que se había acercado porque estaban
discutiendo y vió que Doris Ortiz contra la pared a la actora. Textualmente
dijo: “si yo no llegaba me parece que hubiese habido agresión” (sic)
Respecto de la relación existente entre Marcos Ibarra y la accionante Fiorillo
aportó un detalle descriptivo de la situación relatada por M. respecto del
episodio de abuso protagonizado por Ibarra. Dijo que luego de lo sucedido la
actora no podía seguir trabajando en presencia de Ibarra, y que no se lo podía
cruzar. La testigo dijo que la situación había sido puesta en conocimiento del
presidente de la empresa (Lucas Algranati), ya que personalmente ella había
acompañado a M. a denunciar lo sucedido. Dijo que Algranati no sólo no hizo
nada al respecto sino que además en oportunidad en que M. le pidió no trabajar
más en limpieza, porque no podría cruzarse más a Ibarra, él le contestó que el
cambio a depósito solo había sido durante su embarazo y que no podía volver a
mandarla ahí porque la necesitaba trabajando en limpieza.
Asimismo destacó que Ibarra es una persona muy machista, que su prioridad son
los hombres, la mujer es la ultima opción para él, siempre las trataba de
insultar, humillar y señaló que hubo otro hecho violento con una compañera,
Claudia Herrero, que hoy esta desvinculada, a la cual había insultado y
maltratado.
La testigo Romina Diaz (fs. 300/301) también señaló que en la empresa no les
interesaba la maternidad y que no buscaban protegerla. Antes bien, dijo que si
a la actora le pasaba algo con el hijo a ellos (refiriéndose al empleador) no
les interesaba y que esto también había sucedido con la testigo quien cuando
nació su nene que tenía problemas respiratorios presentaba certificados y a la
empresa no les interesaba.
En lo demás de las testimoniales de Sanchez Sierra (fs. 249/250), médico
integrante de la junta médica y de Marina Diaz (fs. 256/259) Jefa de Recursos
Humanos surge claramente también que el pedido de la trabajadora de cambio de
sector estaba en conocimiento del empleador, desoyendo el mismo dicho pedido.
En el caso del médico interviniente en la junta médica Sanchez Sierra, es
relevante lo referido por el testigo en cuanto a que la actora tenía un cuadro
de angustia grave y que le insistía a testigo que necesitaba cambiarse de
sector porque se sentiría mejor en depósito y que el mismo recomendó urgente
cambio de sector de trabajo para que se sintiera aliviada, lo que se entregó en
sobre cerrado a la empresa.
Por otra parte, la situación de menoscabo en la salud psicológica de la
accionante se refleja también en la sucesiva presentación de certificados
médicos. Es así que de la documental acompañada se observa que la trabajadora
se encontraba de reposo laboral desde el 02/7/2012 hasta el 16/7/2012 (fs. 13 y
132) y que el diagnóstico era F.4.1.1. A fs. 133 obra informe psicológico de
fecha 17/7/2012 en el cual la licenciada Verónica Martinó refiere que la
trabajadora relató haberse encontrado vulnerable por situación de maltrato en
su ámbito que si bien lo había manifestado en varias oportunidades no recibió
respuesta ni modificación a su situación laboral. La licenciada comparte la
sintamotología que diagnostica la licenciada tratante (Celina Noguez), tal es
crisis de angustia por estrés laboral recomendando reposo laboral que se
prolongará por sesenta (60) días.
A fs. 14 la médica tratante (Celina Noguez) indica mantener la licencia laboral
desde el 17/7/2012 hasta el 15/8/2012 A fs. 12 y 135 obra certificado médico
expedido por la misma médica en fecha 14/8/2012 en que se lee la indicación de
mantener el reposo laboral desde el 15/8/2012 hasta el 14/9/2012. A fs. 15 y
134 la misma galena indica continuar con reposo laboral desde el 15/9/2012
hasta el 15/10/2012 inclusive.
Recibido este último certificado el empleador ejerce la facultad de control del
empleador (art. 210 LCT) y le notifica a M. la Junta médica de fecha
10/10/2012. Evaluada la trabajadora por los médicos, en el informe médico de
fs. 7 se destaca la nota de angustia, miedo y llanto fácil, lo que encuadra en
DSMIV F. 4. 1.1, (trastorno de ansiedad generalizado) con tratamiento
psicológico por causa laboral y familiar y tal y como lo afirmó el testigo
Sanchez Sierra médico de la empresa, interviniente en la junta y médico
firmante de los dos informes médicos de fs. 5 y 6, se sugiere urgente cambio de
sector a depósito (el subrayado me pertenece).
En fecha 6/11/2012 (fs. 16) se le concede el alta laboral a la trabajadora,
pero se sugiere que en función de la gravedad del cuadro clínico atravesado el
retorno sea paulatino (4 hs. diarias) con cambio de funciones en tareas
adecuadas.
A fs. 97 en fecha 12/11/2012 obra un pedido de autorización de M. para
retirarse del trabajo en donde la encargada Marina Diaz detalla que el motivo
fue una reunión con Lucas Algranati porque no tenía nuevo sector laboral
asignado para ella. Destaco esta nota porque si bien la Junta Médica había
recomendado desde octubre de ese año urgente cambio de sector, se nota que el
insistente pedido de la trabajadora que solicitó una reunión a tales fines, fue
desoído por el empleador.
Al día siguiente 13/11/2012 (fs. 22) obra denuncia en la Comisaría Primera en
que la accionante denuncia maltrato de parte de Marcos Ibarra. En dicha
denuncia M. deja asentado que desde hace un año el encargado del local Marcos
Ibarra ejerce maltrato verbal y psicológico sobre ella, denigrándola como mujer
por lo que en el día de la fecha ante un llamado de atención de muy mala manera
habló con el gerente Pablo Gomez, quien le manifestó que no podía hacer nada y
que tenía que solucionar los problemas con Marcos. Dijo que hay testigos del
maltrato pero que no daba sus nombres para no comprometerlos.
Esto se condice con el trato que la testigo Fiorillo dijo que Ibarra le
profería a M. así como a otras empleadas, lo que también fue señalado por el
testigo Garrido.
Luego del suceso denunciado, en fecha 14/11/2012 se le diagnosticó nuevo reposo
laboral por quince días debe alejarse de sus tareas laborales por alto estrés,
angustia DSM IV F.4.3.0 (trastorno por estrés agudo fs. 17).
A fs. 316/320 obra pericia psicológica, firme y consentida por las partes.
Destaco de la pericia que la experta señala que al relatar los hechos que
motivan la presente litis la actora manifiesta múltiples respuestas somáticas
(se le quiebra la voz estruja las manos genera movimientos rítmicos con sus
manos y pies y llora, lo que impresiona congruente con los hechos relatados.
(el subrayado me pertenece). La experta refiere que la accionante relató que la
falta de respuesta de sus superiores y del sector de Recursos Humanos frente a
las situaciones de maltrato y especialmente al acoso sexual sufrido, le hizo
sentir un estado de indefensión por el cual no había pasado antes, quebrando su
confianza.
La experta concluye que la situación de conflicto laboral la encuentra en un
estado de vulnerabilidad psico-física (siendo que estaba embarazada y siendo el
único sostén económico del hogar) por lo cual la peritada no cuenta con
recursos defensivos de modo eficaz y genera un cuadro de psicopatología.
Finalmente la experta afirma que según el baremo del decreto 659/96 la
trabajadora presenta un cuadro compatible con una RVAN de grado III con un 20%
de incapacidad conforme Ley 24557.
Por todo ello entiendo que claramente la situación de maltrato y violencia
psicológica en el ámbito laboral a la que se vio sometida la trabajadora de
parte de la encargada de su sector y de uno de los encargados del local, junto
con la omisión de respuesta en que incurre el presidente de Bells S.A. una vez
anoticiado de lo ocurrido y frente a la recomendación médica efectuada por la
junta es suficiente injuria para dar por conluido el vínculo laboral.
A mayor abundamiento, el hecho denunciado por la accionante, “acoso laboral en
el ámbito laboral”, la psiquiatra francesa Marie France Irigoyen entiende a
dicha conducta como ‘cualquier manifestación de una conducta abusiva y,
especialmente, los comportamientos, palabras, gestos, actos y escritos que
pueden atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad psíquica o
física de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el
clima de trabajo’.
La diferencia principal de la violencia psicológica general de un ambiente de
trabajo hostil con la situación de "mobbing", terror psicológico, persecución
psicológica, o acoso laboral, es que la agresión psicológica en el segundo caso
tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad
subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción
psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización
empresarial o del grupo (confr. Marie-France Irigoyen, El acoso moral. El
maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En similar
sentido, Abajo Olivares, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ya
citado: Giuntoli, Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, ya citado,
entre otros).
En cambio, en la segunda hipótesis se alude a un ambiente de trabajo agresivo,
hostil y dañino, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección
basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la
competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de
recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los
trabajadores de la empresa. La agresión en esta hipótesis tiene como base la
supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados y se hace
con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y
sus niveles de productividad (confr. Manuel Pando Moreno, "Mobbing. Tipos,
comportamientos, perfiles y sus consecuencias psicológicas en el trabajo", en
Mobbing. Estudios multidisciplinarios sobre el acoso psicológico en el trabajo,
Número Especial de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Patricia B.
Barbado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-III).
Con relación a los protagonistas del mobbing en este caso se trata de dos
sujetos: Doris Ortiz una mujer par de la trabajadora, que tenía cierta
jerarquía por tener más experiencia en el trabajo y ejercía su presión sobre la
accionante y Marcos Ibarra encargado del local donde prestaba tareas M.. A su
respecto se ha dicho: ‘Se debe destacar que el mobbing puede ser ejercido en
forma vertical y horizontal. El primero de ellos es el que ejecuta el empleador
o un superior jerárquico contra el trabajador y mediante el cual se pretende el
retiro del obrero de la empresa, por resultar su presencia incómoda. Dicha
‘incomodidad’ puede obedecer, entre muchas otras causas, a la eficiencia del
atacado, a su elevado nivel intelectual, a una posibilidad de ascenso o por
contar con una lucidez que a las claras excede a la del mobber. La segunda
hipótesis es la que se genera entre pares, es decir, entre trabajadores, pues
ven en la víctima un probable y futuro rival laboral, con mejores condiciones
de ascenso y progreso que las propias” (Sandra Assad: ‘La reparación de los
daños laborales. Discriminación en la Ley de Contrato de Trabajo: el mobbing’
L. L. 04-04-05).La misma Dra. Assad cita entre sus antecedentes legislativos
internacionales y nacionales la Declaración de los Derechos Humanos de las
Naciones Unidas de 1948, la Convención de New York de 1967, el Pacto de San
José de Costa Rica de 1960, la Convención sobre la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer de 1980, la Constitución Nacional, el Convenio
Nº 111/58 de la OIT, la L.C.T. y las Leyes Nacionales 23592 y 25013”. (Opinión
personal del Dr. Lutz). (STJRNSL: SE. <44/05> “D. R. B. C/ ENTRETENIMIENTO
PATAGONIA S.A. S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. Nº 17505/02 -
STJ), 06-04-05. SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI –; LD, íd., nros. 14/20,
22/23).
A todo lo anterior deberá sumarse la protección superior y especial que recibe
la mujer a través de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la mujer (CEDAW), del año 1981 que forma parte del bloque
de constitucionalidad que se consagra a partir del año 1994 en virtud de lo
establecido en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que incorpora
tratados internacionales como el antes señalado con jerarquía constitucional y
que además forma parte expresamente de las fuentes del derecho en función de
lo dispuesto por el art. 2 del actual Código Civil y Comercial de entrada en
vigencia en el año 2014.
La Convención está compuesta de una serie de normas básicas que establecen
derechos y libertades mínimas que los gobiernos deben cumplir en pos de la
protección de la mujer, promoviendo la igualdad de trato y la eliminación de
toda forma de discriminación contra la mujer, entendiéndose por tal a toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera. (art. 1 CEDAW).
Siguiendo con este marco normativo cabe destacar de aplicabilidad al presente
caso el artículo 11 que manda a los Estados Partes a adoptar todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los
hombres, los mismos derechos.
Finalmente cabe citar la ley 26.485 sancionada en el año 2009 que define en su
artículo 4 que se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta,
acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las
perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Entre los tipos de violencia integrantes del artículo 5 se enumera la violencia
psicológica entendida como aquella que causa daño emocional y disminución de la
autoestima o perjudica y perturba en pleno desarrollo personal o que busca
degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones,
mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra,
descrédito, manipulación, aislamiento.
Asimismo entre las modalidades de violencia se clasifica la violencia laboral
(artículo 6 inc. c) incluido el hostigamiento psicológico en forma sistemática
sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral (
última parte del artículo).
El presente caso se circunscribe a este tipo de violencia psicológica en el
ámbito laboral dirigido especialmente contra la accionante en tanto ha quedado
acreditado que la trabajadora recibió una degradación y descrédito de su
compañera “encargada” del sector de tareas de limpieza, Doris Ortiz, quien
sistemáticamente la humilló y desmereció su trabajo, aún cuando estuviera bien
realizado. Este tipo de maltrato fue también desplegado por Marcos Ibarra en
calidad de encargado del local “Angeles y Demonios” donde prestó tareas la Sra.
M.. Nótese que sin perjuicio de lo indicado por el accionado en cuanto a que M.
e Ibarra no trabajaron juntos las testimoniales fueron contestes en afirmar lo
contrario, en tanto M. rotaba en sus tareas de limpieza por los locales del
accionado en el cual Ibarra fue encargado.
Respecto de la situación de abuso sexual denunciado por M., en atención a los
señalamientos efectuados en el informe pericial psicológico, y siendo que
además existe ratificación de parte de dos testigos, teniendo en cuenta la
dificultad probatoria que presentan estos casos por darse en un ámbito de
privacidad, no puedo desatender el tenor de los hechos denunciados, ni menos
aún supeditar su veracidad a la existencia o no de una denuncia penal. Es
necesario destacar y tener en especial consideración la situación de
vulnerabilidad que presenta una mujer que es único sostén de familia y que
tiene a su hijo recién nacido y que tuvo miedo de denunciar penalmente por
temor a quedarse sin trabajo y en cambio optó por acudir a sus superiores para
pedir insistentemente cambio de sector sin respuesta favorable hasta que
decidió dar por concluido el vínculo laboral.
A los fines del cálculo para la base de la indemnización (art. 246 LCT),
corresponderá tomar como mejor remuneración mensual normal y habitual la
señalada por el perito contador en su informe pericial contable de fs. 329/332
correspondiente al mes de noviembre de 2012 que asciende a $5988,27.
En cuanto al reclamo por indemnización agravada en función de lo dispuesto por
el art. 178 y 182 LCT cabe recordar que las normas previstas por la L.C.T. en
sus arts. 177, 178, 182 y ccdtes., resultan consecuencia de una clara y
determinada intención del legislador de proteger la maternidad de la mujer
trabajadora. De allí que la misma este dirigida al descanso a través de la
licencia pre y post parto, el otorgamiento de espacios de tiempo para la
lactancia, la conservación del empleo de la mujer embarazada y la concesión a
la madre de la opción de rescindir el contrato con compensaciones especiales o
quedar en situación de excedencia al cuidado de su hijo.
En este contexto la ley pretende claramente, amparar a la trabajadora en el
momento que más necesita del empleo. Específicamente en el caso de la mujer
embarazada, la misma obtiene derecho a la estabilidad en su puesto a partir de
la notificación del embarazo. Cumplida dicha condición, el despido dispuesto
dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto,
se presume que obedece a razones de maternidad o embarazo.
En el caso sin embargo la protección temporal de la maternidad se encuentra
ampliamente transcurrida. Digo esto por cuanto el acta de nacimiento del hijo
de la trabajadora obrante a fs. 2 es de fecha 21/10/2011, y el despido es del
7/12/2012 con lo que transcurrió más de un año desde el nacimiento de su hijo
hasta el distracto.
Asimismo y como ya se dijo, el análisis de la injuria se centró en la
existencia de violencia laboral de orden psicológico (acoso laboral) sufrido
por la trabajadora y no en la causa del embarazo, por lo que la indemnización
agravada en este sentido deberá ser desestimada. Si bien una de las testigos
(Romina Diaz) refirió que el empleador no tenía especial cuidado con las
trabajadoras madres y las necesidades de sus hijos ello no alcanza
razonablemente para flexibilizar y ampliar el plazo de presunción para la
indemnización agravada prevista en el art. 178 LCT.
En lo que respecta a la multa establecida en el art. 2 de la ley 25.323, nótese
que a la actora se le hizo deposito de liquidación final fundado en despido con
causa en las manifestaciones injuriosas vertidas en contra de la demandada en
su telegrama de fecha 7/12/2012 (CD del 18/12/2012 fs. 32), por lo que
entiendo, la trabajadora fue indemnizada por las sumas que la demandada creyó
eran legítimas (fs. 27).
Con ello concluyo que no corresponde la aplicación de la multa en tanto no
puede circunscribirse el presente supuesto a la conducta que el legislador
pretendió sancionar en oportunidad del dictado de la ley 25.323, tal es
concretamente la reticencia del empleador al pago en tiempo propio de las
indemnizaciones debidas, por lo que en virtud de las facultades morigeradotas
del art. 2 de la ley 25323 2° párrafo entiendo que la multa será reducida en un
50%.
Resta analizar la procedencia por del reclamo por daño moral. En el caso, la
accionante funda el reclamo por daño moral en la existencia de acoso laboral al
que fue sometida.
Sabido es que dentro del campo del derecho del trabajo el tratamiento del rubro
aludido corresponde sólo en determinadas y excepcionales situaciones. Ello así
podría resultar cuando el empleador actuare en exceso o en abuso de derecho,
provocando un daño al trabajador de tipo moral o extra-patrimonial producto del
despido. Ahora bien, todo daño provocado con motivo de un despido incausado
como modo extintivo del contrato se resarce, por aplicación de la propia ley de
Contrato de Trabajo, mediante el pago de una indemnización previamente tarifada
(art. 245 LCT). “El despido incausado no devenga otra obligación resarcitoria
que la tarifada en la LCT, ya que no se trata de un hecho ilícito sino de una
facultad conferida por la ley laboral al empleador, asignándole una
consecuencia jurídica específica” (PS 1995- III 426/428 Sala II).
Y si bien es cierto que el Código Civil Argentino modificado y vigente a partir
del 01/08/2015, unifica el régimen de la responsabilidad civil y de manera
concreta establece el deber de reparar (art. 1716) teniendo en miras el daño y
la persona que lo padece y no ya su causa , eliminando de esta forma la clásica
diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, ello no
alcanza para apartarme del concepto postulado por Arias Gibert, respecto a que
quien pretende una indemnización extratarifaria deberá acreditar la existencia
del daño, del nexo causal y el factor de atribución subjetivo de
responsabilidad (Enrique Arias Gibert “El negocio Jurídico Laboral”, Edit.
Lexis Nexos, mayo 2007 pág. 280).
Es así que del análisis de toda la prueba rendida concluyo que M. sufrió un
acoso laboral con una significativa afectación a su psiquis que el origen de
todo ello se encuentra en las situaciones vividas con Doris Ortiz y con Marcos
Ibarra. Destaco en este punto que la psicóloga afirma que el daño psíquico es
de carácter permanente y si bien recomienda tratamiento psicológico a los fines
de flexibilizar los mecanismos defensivos para intentar mejorar la calidad de
vida psicoemocional, la realización del tratamiento no implica la restitución
de un estado anterior de equilibrio psicosocial.
Por todo ello y tratándose de la figura del acoso laboral implica una conducta
dolosa desplegada con la intención directa de perjudicar emocionalmente a la
trabajadora que se materializa en la afección a su integridad psicofísica o
espiritual, es decir, afectando a su espíritu, a su estado de ánimo, configura
un daño moral
En cuanto a la determinación concreta del mismo, cabe destacar que no cualquier
afectación anímica o lesión a los sentimientos de una persona puede ser
admitida sino sólo aquella que, por su gravedad, constituye un real perjuicio
en detrimento de los derechos de una persona. Si bien el solo obrar
antijurídico “puede” hacer surgir de los hechos mismos la demostración del daño
moral, no lo es menos que se alude a hechos con virtualidad suficiente para
producir lesión en las afecciones legítimas de la víctima, ello en virtud de
que el derecho, que toma como cartabón al hombre medio, no puede atender a
reclamos que denotan una susceptibilidad excesiva y eminentemente individual,
desde que uno de los requisitos para la resarcibilidad del daño es que el mismo
sea jurídicamente significativo (CNCom. Sala A, LL-1986-A-132).”
En el caso, la experta pondera en un 20% la incapacidad psicológica de la
accionante (RVAN de grado III según el baremo del Decreto 659/96), por lo que
corresponderá en el caso admitir el reclamo por daño moral aunque no en la
extensión pretendida, sino en la suma de $40.000.- cuantificados a la fecha de
la promoción de la acción.
Finalmente respecto del pago de los aportes que a nombre del actor debían
depositarse en la Compañía de Seguros La Estrella, destaco que estos ingresos
se originaron con un sistema de retiro complementario que diseñó, a cargo de
los empleadores y sin descuento a los trabajadores del sector de comercio, un
pago del 3,5 %de las remuneraciones devengadas mensualmente.
Ello dentro del marco de la capacidad que es propia de los sujetos de
comercio allí representados (para lo cual no era precisa la intervención
individual de la empresa demandada), facultados para generar beneficios
que pudieran –como en el caso- comportarse como adicionales al sistema de
la seguridad social de aplicación general.
Es así que, por acta del 21/06/91, se incorporó la Disposición DNRT Nº 4701/91
(en su art. 4º) fue homologado lo convenido e incorporado luego al CCT 130/75 y
por ella se impuso a los empleadores de la actividad de comercio la obligación
de realizar un aporte mensual igual al porcentaje señalado, estableciéndoselo
como un pago exclusivamente a cargo del
principal.
No soslayo los cuestionamientos que en un inicio del debate se produjeron, en
torno a la exigibilidad del pago de los aportes debidos por ese concepto. Sin
embargo, con el sobrevenir de la legislación complementaria que derivó, en su
conjunto, en el régimen previsional hoy vigente, la jurisprudencia no ha dejado
duda acerca de su exigibilidad. Precisamente, la jurisprudencia de la Cámara de
Apelaciones Civil de esta Ciudad se pronunció (el 04/02/10; Sala I, en autos
“SASO, Pamela Leticia c/ CAMPOS, Néstor Alberto s/ cobro de aportes”, expte.
336689/6), en el sentido de la aceptación de la plena vigencia del sistema de
retiro complementario creado a partir del acta acuerdo alcanzada en fecha
21/06/91 y de la naturaleza del mismo, en tanto producto de la voluntad
negocial de las partes signatarias de un CCT. Así, la Cámara sostuvo,
trascribiendo el criterio sentado por la CNTr, (Sala II, in re: “Federación
Argentina de Empleados de Comercio c/ Amorrortu Editores S.A. s/ cobro de
aportes”, expte. 75113/94, sent. nº 75113; en Lex Doctor, versión 8.0) que “Por
acta del 26/6/91 se creó un sistema de retiro complementario, como integrado a
la CC 130/75 que complementa el régimen de previsión social que por ley
corresponde. Ello no implica la sustitución de un sistema por otro, sino que
se gestó un dispositivo que unido al sistema general de previsión social que el
Estado otorgue por sí o por agencias especiales, coadyuve a cubrir los ingresos
del sector de pasividad, lo cual no resulta en modo alguno una distorsión al
Art. 14 nuevo de la C.N. o una asunción de competencia vedadas a la autonomía
colectiva, por cuanto a esta altura del siglo no puede desconocerse la
capacidad de los sujetos del derecho colectivo para crear institutos que
protejan los intereses de sus representados en el campo social, ya en la
actividad o en la pasividad”.
Por último si bien no se trata de un seguro de vida de los que normalmente
surgen voluntariamente y por libre disposición de los trabajadores que los
contratan e incluso de los empleadores que en forma graciable los incluyen como
contraprestación en el ámbito de su empresa, la obligatoriedad del seguro
complementario analizado deriva de su expresa previsión legal, en tanto quedó
incorporado al CCT 130/75 y continúa vigente, como lo digo. Del mismo modo lo
admitió la CNATr, en pleno (en autos “Federación Argentina de Empleados de
Comercio y Servicios c/ Brexter S.A.”, el 07/07/08), afirmando que “Los
empleados de comercio encuadrados en el C.C.T: 130/75 son afiliados
coercitivos a La Estrella S.A. Compañía de Seguros de Retiro y esta
obligatoriedad no tiene como fuente la ley sino el convenio colectivo, “causa
fuente” obligacional con suficiente aval en la ley 14250 de Convenciones
Colectivas de Trabajo.
Por todo ello entiendo corresponde rechazar la excepción de falta de
legitimación activa interpuesta por la demandada con costas a la demandada y
analizar la procedencia del reclamo. Es así que en las presentes, sin perjuicio
de que de la CD de fs. 33 de fecha 8/3/2013 se puede leer que el propio
demandado reconoce haber omitido el pago de los aportes, del informe pericial
contable de fs. 329/332 firme y consentido por las partes surge que el
empleador abonó los pagos del seguro a excepción de los meses de octubre y
noviembre de 2011, por lo que teniendo en cuenta los recibos de fs. 153 y las
pautas de cálculo del aporte corresponderá abonar $113,59.
Con todo ello procederán los siguientes rubros:
Indemnización por antigüedad (4 años de antigüedad) ..........$ 23.953,08
Indemnización sustitutiva de preaviso........................................$
5. 988,27
SAC s/ indemnización
sustitutiva...............................................$ 499,02
Integración del mes de
despido...................................................$ 4.591
SAC s/ integración del mes de despido.....................................$
382,58
Indemnización por art. 2 ley 25.323...........................................$
8. 633,08
Daño
moral...........................................................................
..........$ 40.000
Seguro de retiro “La
Estrella”......................................................$113,59
A lo que deberá descontarse lo señalado por el actor en planilla de fs. 45
vta. (7.924,12)
Con ello la demanda prosperará por la suma de $76.236,50.
A dichos montos se le adicionarán los intereses a tasa activa del Banco
Provincia del Neuquén S. A. que desde la mora (7/12/2012), hasta el efectivo
pago, se aplicará la Tasa Activa del BCRA de acuerdo al art. 768 inc. 3 del
Código Civil y Comercial de la Nación. En caso de que el Banco Central de la
República Argentina no publique dichas tasas, se aplicará hasta el momento del
pago la tasa activa del Banco Provincia de Neuquén siguiendo al T.S.J. en la
causa “Alocilla Luisa del Carmen y otros c/ Municipalidad de Neuquén s/ acción
procesal administrativa” (expte n° 1701/06).
Costas a cargo de la demandada por resultar vencida (art. 68 y ccdantes. del
C.P.C.C.)
Por todo lo expuesto y considerado, es que:
FALLO: I) Haciendo lugar parcialmente a la demanda entablada por M. Y. M. y
condenando a BELLS S.A. a abonar a la actora, dentro del quinto día de
notificado y mediante depósito judicial en autos, la suma de pesos setenta y
seis mil doscientos treinta y seis c/50/100 ($76.236,50) con más los intereses
determinados en el último considerando. II) Costas a la demandada (art. 68 CPCC
y 17 de la ley 921), a cuyo fin regulo los honorarios de los profesionales
intervinientes por la parte actora, Dr. ... en el doble carácter en el 23,6% de
la suma del capital con más los intereses determinados al momento de practicar
planilla art. 51 ley 921, o en su caso los mínimos dispuestos por Ley 1594 y su
modificatoria 2933; y a la Dra. ... en calidad de patrocinante por su
intervención a fs. 249 en la suma de 1 IUS. Por la demandada regúlense los
honorarios de los Dres. ..., ... y ... los tres en calidad de patrocinantes en
el 3,26% para cada uno. Los honorarios han sido regulados con fundamento en los
arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 20, y cctes. de la ley 1594 (t.o. ley 2393).
Regúlense los honorarios de los peritos intervinientes ..., contador y ...
psicóloga en el 4% de la base precitada en función de su labor y la utilidad
prestada a la causa y en su caso, por aplicación analógica del art. 9 de la LA,
en el mínimo de 4 IUS. V) Regístrese, notifíquese electrónicamente en los
domicilios proporcionados por el SINE y oportunamente archívese.
Dr. Luis Pablo TRANI - Juez subrogante