NEUQUÉN, 17 de diciembre del año 2019
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “S. V. S. B. C/ M. D. V. A. S/ VIOLENCIA DE
GÉNERO LEY 2786” (JNQLA2 EXP 517225/2019) venidos en apelación a esta Sala I
integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia
de la Secretaria actuante, Dra. Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de
votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
1. Contra la resolución que declara inadmisible la acción, recurre la actora.
Esgrime que el magistrado no ha ponderado la situación de violencia dada por la
circunstancia de que, estando bajo tratamiento psicológico, el intendente le da
de baja de la Planta Política cuando estaba enferma.
Se explaya sobre la discriminación que implica adoptar una medida de tal
connotación, cuando la persona se encuentra bajo tratamiento.
2. Tal como hemos señalado en anteriores oportunidades, refiriéndonos al
contexto de aplicación de la ley 2786, “…Esta ley provincial tiene como objeto
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres tanto en el
ámbito público como privado de la Provincia (art. 1).
Al adoptar –en su artículo 2- la definición de tipos y modalidades de violencia
previstos en la Ley nacional 26.485, tenemos que “la violencia contra las
mujeres” que es prevenida, sancionada y erradica por esta normativa, es “toda
conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el
ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder,
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera
violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción
omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer
en desventaja con respecto al varón” (art. 4º de la ley nacional).
Nótese, entonces, que estas normas especiales tienden a salvaguardar una –
también- especial situación de violencia que es la de género; en el presente
caso, en su modalidad de violencia laboral (art. 6 inc. c, de la ley 26.485)
entendida como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación,
ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre
estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de
embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral
quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una
determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”.
“…Es que la ley 26.485 “…asume la tesis que la agresión a una mujer es una
violencia estructural que encuentra su fundamento en las relaciones desiguales
y jerarquizadas entre los sexos. Este concepto es importantísimo para
comprender la norma, ya que si no se parte de entender el concepto de género,
no se puede comprender una ley que garantiza derechos que son comunes a hombres
y mujeres y que ya contaban con legislación especial.
La norma parte de aceptar que la realidad se encuentra, polarizada en torno a
patrones de dominación masculina que reproducen la discriminación tanto en el
ámbito institucional e ideológico como en el psicológico. Este poder del varón
se legitima y mantiene al dividir el mundo social en dos esferas, una pública o
de la producción y una privada - doméstica o del cuidado. La interiorización de
esta división y la coexistencia de ambos dominios están tan arraigadas que ha
contribuido a que la sociedad en general acepte tácita y explícitamente la
superioridad del varón sobre la mujer y la necesidad de dependencia de las
mujeres, es decir, la asimetría de la posición de los sujetos…” (cfr. Ley de
protección integral a las mujeres. Objetivo y derechos protegidos, Medina,
Graciela Publicado en: DFyP 2011 (diciembre), 3 ).
2. Tenemos entonces que la legislación tiende a amparar a las mujeres, cuando
la vulneración se produce en un contexto de desigualdad.
Se apunta a problemáticas exclusivas de las mujeres, pero en tanto forman
“parte de un grupo desaventajado en la estructura social que conforma el
Estado. La mujer se para también frente al Estado en un peldaño inferior. Y la
construcción del concepto de violencia que se propone en relación a las
mujeres, tiene que ver con esa situación de inferioridad en la cual "la
violencia aparece como un instrumento de un sistema de dominación por el cual
se perpetúa la desigualdad entre mujeres y hombres, como estrategia de control
sobre ellas".
“Es en este contexto donde adquiere importancia la categoría de género que
impulsa el feminismo instalar, la que alude a la responsabilidad del
patriarcado en la construcción cultural de ese lugar de disvalor dentro de la
sociedad, ese lugar tan "delgado" que la hace blanco fácil de todas las
violencias pero no por sus rasgos biológicos, sino por las atribuciones de
debilidad que le proporciona el rol social que se le ha asignado… Es por ello
que se identifica a la violencia basada en género como una de las formas más
extremas y generalizadas de discriminación, que nulifica el ejercicio de los
derechos de las mujeres…La desigualdad es siempre injusta. Pero si hay
desigualdad de género, hay violencia…” (cfr. Deza, Soledad “Desconfiar del
relato de la mujer que denuncia violencia crea "mentirosas"”, Publicado en:
LLGran Cuyo 2013 (diciembre) , 1169).
…Es que, para cumplir con el propósito de lograr juzgar con perspectiva de
género, hay que evitar caer en algunos errores comunes, entre ellos,
identificar la palabra género, explícita o implícitamente, como sinónimo de
mujer o, entender que la perspectiva de género es "la problemática de la
mujer", cuando en realidad es la relación entre mujeres y hombres (entre
géneros, aclaro, y me remito a lo siguiente).
Juzgar con perspectiva de género, implica conocer la influencia de los patrones
socioculturales en la violencia contra la mujer y evitar los estereotipos,
entendidos como todas aquellas características, actitudes y roles que
estructuralmente en una sociedad son atribuidas a las personas en razón de
alguna de las condiciones enumeradas como "categorías sospechosas".(ver a
Graciela Medina, en artículo precedentemente citado).
Por eso, la violencia contra las mujeres puede ser reconducida en su definición
como discriminación y colocación en un lugar de inferioridad a otras personas
en razón de su género. Y, en esta línea, véase que el marco normativo
internacional y nacional, apunta a la eliminación de los roles estereotipados
de varones y mujeres y de la discriminación que ello implica…” (cfr. mi voto,
al que adhiriera el Dr. Pascuarelli, en autos “SINDICATO DE EMPLEADOS
JUDICIALES DEL NEUQUEN C/ S. M. L. S/ VIOLENCIA LABORAL CONTRA LAS MUJERES”,
(Expte. Nº 504813/2015).
3. En efecto, la protección instituida por la ley 2786 (con antecedente directo
en la ley 26.485) se enmarca dentro de las denominadas “tutelas diferenciadas”.
Ello es así si se advierte que, "…habrá tutela diferenciada cuando
-excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente
del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya
aplicación se reclama- se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de
cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la
dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e
inusuales; estructura que deberá satisfacer, en la medida de lo razonable, la
garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del servicio de
justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos, y,
notoriamente, de las matrices vigentes. Dicho montaje procesal deberá brindar
al demandante un trato preferencial…". (cfr. PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE
TUTELA DIFERENCIADA, Peyrano, Jorge W., Cita: RC D 3792/2012 Tomo: 2009 1
Tutelas procesales diferenciadas – II).
Nótese que el procedimiento contemplado en la ley 2786 amplifica los
poderes-deberes del juez, acentúa la adecuación judicial de las formas,
sumariza el proceso, apartándose de las matrices clásicas “…cuyo común
denominador reside y conduce a la conformación de una verdadera y típica
justicia de "acompañamiento", para la protección reforzada de los derechos de
la parte desfavorecida en la relación sustancial, equilibrando y parificando la
situación relativa de los contendientes. Todo lo cual supone, en ese
reacomodamiento de roles y posiciones, la mutación, transformación por
acentuación -poderes del juez- o deflación -principios de preclusión, cosa
juzgada, seguridad jurídica-, y con ello la articulación de un modelo diferente
de justicia” (cfr. TÉCNICAS ORGÁNICO-FUNCIONALES Y PROCESALES DE LAS TUTELAS
DIFERENCIADAS, Berizonce, Roberto O., Cita: RC D 3793/2012 Tomo: 2009 1 Tutelas
procesales diferenciadas - II. Revista de Derecho Procesal).
Por ello y retomando conceptos, lo que brinda sentido y fundamento a estas
tutelas, es la existencia de situaciones singulares que ponen en crisis
derechos cualificados en las valoraciones comunitarias prevalecientes,
recogidos en los textos fundamentales: “El derecho a recibir protección frente
a todas las formas de violencia de género tiene su correlato en la obligación
estatal de prevenir, sancionar y eliminar esta violencia. En tal sentido, el
Estado argentino —y cada una de sus autoridades públicas— tiene el deber de
atender especialmente sus características y traducirlas en acciones
positivas….” (cfr. Colección de dictámenes sobre derechos humanos, “El derecho
a la protección contra todas las formas de violencia de género”, Dictámenes del
Ministerio Público Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación 2012 -
2017).
De allí que no pueda escindirse el marco de tutela, del derecho tutelado y que
el mecanismo de protección previsto en la ley 2786 proceda, cuando se encuentre
en crisis y se tienda a tutelar un específico bien jurídico: la discriminación
en razón del género, que se traduce, como se ha señalado, en términos de
violencia de género, como expresión de las desigualdades históricas entre
hombres y mujeres.
4. Ahora, del relato efectuado en la demanda y luego en el recurso, no se
advierte la existencia de conductas que puedan ser subsumidas en las
consideraciones anteriores, a poco que se advierta que la discriminación
alegada, tal como la parte recurrente lo afirma, consiste en “la desvinculación
que fuera objeto la actora a consecuencia de los certificados médicos
presentados por ella en fecha 24/09/19 y 25/10/19. Claramente la cesación del
nombramiento en planta política es una represalia por dichas presentaciones y
por el estado de salud de la actora”.
Es decir, sostiene que la desvinculación implicó una conducta discriminatoria
con origen en su estado de salud. Y aquí es, justamente, donde se advierte que
la situación no se constituye en un supuesto amparado por la ley 2786; en tanto
la discriminación alegada no lo es en razón de su género, sino de su estado de
salud y como represalia a la presentación de los certificados médicos.
Siendo ello así, siquiera la situación puede ser reconducida por otros carriles
procesales, en tanto, dado el ámbito de derecho público en el que se
desarrollara la relación, la competencia no corresponde a los tribunales
laborales, sino a los procesales administrativos.
En definitiva, es fundamental que la situación tutelada responda al preciso
bien protegido, en el caso, la situación particular de quien es víctima de
violencia de género; no de todas las trabajadoras que son víctimas de
violencia/acoso laboral, hostigamiento, mobbing, sino de las trabajadoras que
han sufrido violencia, que han sufrido hostigamiento, acoso, en razón de su
género.
Y el objeto de las medidas que en este contexto se dicten, justamente, tienden
a evitar que se perpetúe la situación de violencia.
Por ello, lo que se debe juzgar, tal lo hizo el Juez interviniente, es la
existencia de un supuesto de violencia de género, en tanto es presupuesto
primero y necesario para evaluar la pertinencia de las medidas a dictar. Y, tal
como lo vengo diciendo, no lo encuentro configurado.
Como lo señalara en anterior oportunidad y es plenamente trasladable a este
caso:
“…más allá de la existencia de una conflictiva en el ámbito laboral, no surge
de ninguno de los elementos reunidos, ni del propio relato que da fuente a este
caso, que se haya registrado una discriminación, ni que se haya acordado un
trato desigualitario indigno o violento a las mujeres, por su especial
situación de vulnerabilidad.
No se advierte que, en este caso, se de una situación de violencia de género,
tutelada especialmente por la acción aquí iniciada.
Es que, debe insistirse, según lo entiendo, cuando se invoca violencia contra
la mujer, se hace necesario que se pruebe –aún cuando sea, sólo por
presunciones o elementos indiciarios- que han mediado razones de género,
conductas discriminatorios que crean desigualdad para las mujeres y que, por lo
tanto, producen violencia. Como ya se señalara: “La desigualdad es siempre
injusta. Pero si hay desigualdad de género, hay violencia” (cfr. en extenso
“L.A.V. Y OTROS c/ G.S. s/ VIOLENCIA DE GENERO LEY 2786” JNQLA4 EXP.
514554/2018).
En mérito a estas consideraciones, entiendo que el recurso no puede prosperar.
Propongo al Acuerdo que se confirme el pronunciamiento de grado, estando a
cargo de la recurrente las costas generadas por su intervención en esta
instancia. MI VOTO
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo, expidiéndome en igual sentido.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, y en
consecuencia, confirmar la resolución de hojas 25/27.
2. Imponer las costas de esta instancia a la recurrente (art. 68, CPCC).
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos
a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA