NEUQUEN, 7 de Febrero del año 2024
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “C. L. G. C/ GALENO ART S.A. S/ENFERMEDAD
PROFESIONAL CON ART” (JNQLA5 EXP 518007/2020) venidos en apelación a esta Sala
I integrada por Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la
Secretaria actuante, Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación
sorteado Jorge PASCUARELLI dijo:
I. A fs. 152/157vta. se dictó sentencia por la cual se hizo lugar a la demanda
por $... más intereses y costas.
A fs. 162/186 apeló la parte demandada. En primer lugar, le causa gravamen la
condena a indemnizar por daño psicológico derivado de un agente de riesgo y por
una afección no cubierta por el sistema.
Sostiene que no existe un deber específico para la prevención de factores de
riesgo psicosocial, a tenor de las normas que cita, por lo que están excluidas
de cobertura las enfermedades de índole psicológica que deriven de aquellos
factores. Manifiesta que aun cuando exista una obligación de visita y control
del establecimiento, los únicos agentes de riesgo fácilmente detectables
durante la visita son aquellos ergonómicos, físicos, mecánicos, químicos y
biológicos.
Invoca la existencia de fuerza mayor extraña al trabajo ya que la contingencia
denunciada se ocasiona en un contexto externo y distinto al ámbito del trabajo.
En segundo lugar, se agravia por el grado de incapacidad psicológica fijada al
estimarlo alto. Aduce que el perito no tuvo en consideración que en 2012 la
actora realizó terapia psicológica por afección emocional de su divorcio; en
2017/2018 hizo terapia psicológica por trastornos adaptativos y problemas
laborales; el Dr. M. le diagnosticó trastorno de estrés mixto con alteración de
las emociones con tratamiento psiquiátrico. Como tampoco que en la actualidad
no se encuentra en tratamiento psiquiátrico ni psicológico; que la Comisión
Médica dictaminó que no presentaba secuelas incapacitantes; que se encuentra
alejada del estresor al no encontrarse bajo la supervisión con quien tuvo el
conflicto. Añade que el perito no realizó diagnósticos diferenciales para
constatar otros procesos psiquiátricos que curse los mismos síntomas.
Asevera que el nexo de causalidad no surge con claridad ya que el peritaje no
explica cómo el siniestro provoca la patología.
En tercer lugar, se queja porque el pronunciamiento resulta incongruente en
tanto le exige acompañar el documento que acredite un plan de trabajo para
prevenir la violencia laboral y de género. Refiere que no está indicado en la
ley 19587, ni su decreto reglamentario n°351/79 ni tampoco en la LRT.
Precisa que la incongruencia surge porque dicho incumplimiento no fue
mencionado o imputado por la parte actora, como tampoco no ha mediado petición
de la reclamante ni prueba que acredite omisión de la aseguradora.
Argumenta que en materia de empleo, quien es el principal obligado a asegurar
un ambiente libre de violencia contra la mujer es el empleador, pues debe
adoptar las medidas tendientes a cuidar la integridad psicofísica de los
trabajadores, conforme lo establece el art. 75 LCT.
Asimismo, critica la sentencia ya que le exige actividades de prevención y
control para prevenir una enfermedad que no es resarcible por encontrarse
excluida de cobertura. Se pregunta qué actividad podría haber desplegado la
aseguradora para prevenir que la actora sufriera acoso laboral que
desencadenara en cuadro de estrés y depresión, siendo que no es un riesgo
propio del ambiente de trabajo del empleador.
Además, se queja porque se rechaza la aplicación del límite en la imposición de
costas de la ley 24432 y apela los honorarios regulados de todos los
profesionales intervinientes por altos.
A fs. 188/190vta. la contraparte responde el recurso. Solicita su rechazo, con
costas.
II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, cabe adelantar que la
competencia de esta Alzada se encuentra limitada a las cuestiones sometidas a
su decisión mediante la apelación (arts. 265 y 271 del C.P.C. y C.), que hayan
sido oportunamente propuestas a la decisión del inferior (art. 277), limitación
que tiene jerarquía constitucional (FALLOS: 313:983; 319:2933; 339:1308).
Asimismo, corresponde señalar que los jueces no se encuentran obligados a
seguir a las partes en todos sus agravios sino sólo en aquellos que son
conducentes y decisivos para la resolución de la cuestión de fondo (FALLOS:
305:1886; 303:1700; entre otros).
1. La primera cuestión que agravia a la parte demandada es que la afección no
se encuentra listada ni deriva de agente de riesgo previsto en el sistema de la
LRT.
Acerca de que la patología padecida por la parte actora no se encuentra
listada dentro de las enfermedades profesionales del decreto 658/96, cabe
señalar que según el dictamen psiquiátrico (no impugnado por la parte
demandada), aquella padece una depresión moderada a severa encuadrable en RVAN
con manifestación depresiva grado III (cfr. fs. 129/130).
Luego, en cuanto al agente de riesgo, a pesar de que es cierto que la RVAN que
padece la parte actora no se relaciona con agentes de riesgos físicos,
mecánicos, químicos y biológicos previstos por los organismos administrativos,
la cuestión ha sido planteada en la demanda con el propósito de que sea
incorporado para tener cobertura por el sistema de riesgos del trabajo (cfr.
fs. 14/15).
En la sentencia no se desarrolla el vínculo entre el agente de riesgo con las
enfermedades que el baremo reconoce como profesionales. Esta situación exige su
abordaje en esta instancia.
Sobre el particular, sostiene Ackerman que a partir del texto reformado por el
decreto 1278/2000, “el modelo de identificación y cobertura de las enfermedades
profesionales de la LRT dejó de ser de lista cerrada y, no obstante sus
limitaciones, puede ser calificado como mixto o de lista abierta. Esto supone
que en tanto concurran los presupuestos de la triple columna, las enfermedades
incluidas en el listado aprobado por el decreto 658/96 serán de cobertura
obligatoria, pero esto no supone la cancelación de la posibilidad de que otras
enfermedades no listadas o que aparezcan vinculadas con otros agentes de riesgo
o en otras actividades, en situaciones individuales, frente a la concurrencia
de ciertos factores causales, por vía de un procedimiento y un mecanismo de
financiamiento especial, den derecho a las prestaciones del sistema ” (aut.
citado, “Ley de riesgos del trabajo. Comentada y Concordada”, Rubinzal-Culzoni,
1era. Edic. revisada, 2019, p.301).
Si bien el citado apartado 2. art. 6 dispone que a sus efectos se realice un
procedimiento ante la Comisión Médica Jurisdiccional y Central, no se excluye
la posibilidad de que el trámite se cumpla en la instancia judicial y la
determinación mediante sentencia judicial en tanto se cumplan las condiciones
legalmente fijadas para que la contingencia sea considerada como una enfermedad
profesional.
La Sala II ha expresado “respecto a si esa patología no incluida expresamente
en el baremo es susceptible de ser indemnizada en los términos de la LRT, cabe
recordar que la misma Ley 24.557 reconoce la posibilidad de incluir
enfermedades no registradas en el listado previsto en su art. 6 inc 2 a) en
tanto en el inc. 2 b) del artículo citado habilita a que se considere
enfermedad profesional a una dolencia respecto de la cual, en el caso concreto,
la Comisión Médica Central determine que es provocada por causa directa e
inmediata de la ejecución del trabajo”.
“El Decreto 1278/00 establece que serán consideradas enfermedades profesionales
aquellas que, en cada caso concreto, se determinen de acuerdo al procedimiento
previsto en la normativa vigente”.
“En este sentido, el TSJ ha resuelto que: “… Siendo así, y tal como lo afirmó
esta Sala en “SALINAS”, sostener que el baremo de incapacidades consagrado por
el Decreto P.E.N. N°659/96 es de aplicación exclusiva y excluyente, no parece
razonable para fundar el rechazo de la demanda con el simple argumento de que
el actor presenta patologías y secuelas incapacitantes que no están
taxativamente mencionadas en la aludida norma reglamentaria, cuando ellas han
sido constatadas por el perito médico especialista. Según se expresó en el
antecedente mentado: “La circunstancia de que la tabla no incluya las
patologías padecidas por el trabajador, no puede ser óbice para denegar la
reparación de las secuelas, pues es claro que ningún baremo puede encerrar
todas las patologías que puedan sufrir todos los seres humanos. A su vez,
podría suceder que por vía reglamentaria se trunquen los principios y valores
explícitos de la ley (Art.1) y que insuflan su espíritu, pues fácil sería
contemplar un limitadísimo número de secuelas y, de tal modo, restringir las
contingencias reparables” (cfr. Acuerdo citado, punto 7.) También se puso de
resalto entonces que, al igual que aquí, no se está en presencia de una
enfermedad profesional, la que posee un régimen legal particular (Art. 6.2) que
juzga resarcibles a aquellas que estén incluidas en un listado (Decreto N°
658/96) o sean incorporadas como consecuencia de cumplirse con el procedimiento
allí previsto...”.
“Y se resolvió, en definitiva, que la integración del baremo contenido en el
Decreto N°659/96, resulta ser el procedimiento más razonable, en orden a los
fundamentos brindados en tal oportunidad a los que cabe remitir, en obsequio a
la brevedad (cfr. punto 8. del Acuerdo que se viene aludiendo; “REYES CARLOS
DANIEL C/ PREVENCION ART S/ ACCIDENTE LEY EXPTE 89/2008)” (“FIGUEROA JUAN
BAUTISTA C/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOP. DE SEGUROS LTDA S/ACCIDENTE
DE TRABAJO CON ART”, JNQLA1 EXP Nº 501678/2013).
A su vez, esta Sala I, aunque integrada por los jueces Medori y Ghisini,
sostuvo que: “Partiendo de que es el jurisdiccional, el órgano facultado para
determinar la existencia o no del grado incapacitante, donde el juicio de
causalidad es siempre jurídico y con efectos vinculantes (arts. 386 y 476 del
CPCyC, 40 Ley 921), advierto que la doctrina judicial citada que impone que se
evalúen conforme la “mayor plenitud al derecho del trabajador al resarcimiento
de las consecuencias disvaliosas provocadas por el trabajo, en relación con la
consagrada en los anteriores sistemas legales especiales” sentada en el
precedente “Salinas” por el TSJ de Neuquén (Acuerdo nro. 14/2012 de la Sala
Civil), motivo por el cual, ello debe ser el resultado de la evaluación de las
constancias de la causa” (“BENITEZ CANO NELSON AGUSTIN C/ PREVENCION ART SA
S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, JNQLA1 EXP 508331/2016).
Sentado ello, y en lo que concierne al trámite, el art. 6, apart. 2 b) ii) le
confiere a la Aseguradora los derechos a audiencia, a producir las medidas de
pruebas necesarias, y a una resolución fundada en peritajes de rigor
científicos. Es claro que el proceso judicial establecido por la ley 921
permite una amplitud de debate, prueba y alegato, además de una decisión
fundada sujeta a un sistema recursivo ordinario y extraordinario que asegura el
derecho de defensa; de modo que éste es equiparable a aquél sin menoscabar los
derechos a un debido proceso.
En lo referido a la determinación judicial del carácter de enfermedad
profesional cubierta, su procedencia queda sujeta a demostrar la concurrencia
de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con
eficiencia causal directa respecto de la dolencia según lo dispone el art. 6,
apart. 2 b) i).
En los presentes se encuentra corroborada la existencia de un ambiente de
trabajo hostil como agente de riesgo derivado del desempeño laboral cumplido
para la empleadora (conforme lo sentó el fallo); la exposición en el tiempo
tras un año continuado de cumplimiento de las tareas con subordinación directa
(secretaria privada) de quien fue señalado como violento (según quedó
demostrado en la sentencia); y una patología (RVAN con manifestación depresiva
grado III – cfr. pericial médica) producto de la exposición al agente de riesgo.
No caben dudas que estas conclusiones se imponen al analizar las constancias de
la causa con perspectiva de género. Es que no puede resultar indiferente la
subordinación jerárquica directa de la accionante con el hombre denunciado lo
cual constituye una situación (indicador) de la desigualdad estructural
existente entre hombres y mujeres y que afecta a la última en tanto favorece el
trato discriminatorio por el sexo. Y en el caso, esa desigualdad condujo al
trato hostil y violento en el ámbito laboral al que se encontró expuesta la
reclamante con grave perjuicio en su integridad psicofísica.
Cabe concluir, entonces, que se encuentran cumplidos los requisitos procesales
y de fondo prescriptos en el art. 6, apart. 2 b) LRT para considerar que la
enfermedad denunciada constituye una enfermedad profesional. Y así, desestimar
el cuestionamiento hecho por la apelante.
En punto a la invocada exclusión por fuerza mayor, el art. 6, aprt. 3. a) alude
a “los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo
del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo”.
Acerca de la causal de fuerza mayor extraña al trabajo, Ackerman sostiene: “de
antigua presencia ya tanto en la ley 9688 como en la ley 24.028, queda apenas
enunciada pero no definida, como lo hacía en cambio el artículo 7° de la ley
24.028 en su inciso b. Tiene validez, empero, la descripción contenida en el
inciso b, del artículo 7° de la derogada ley 24.028 en cuanto consideraba como
tal a la contingencia que habría producido el daño al trabajador con
independencia del trabajo. Esto es, debería entenderse que la fuerza mayor
extraña al trabajo supone que la circunstancia laboral es un dato neutro en la
provocación del accidente de trabajo o la enfermedad profesional” (aut. citado,
“Ley de riesgos del trabajo. Comentada y Concordada”, Rubinzal-Culzoni, 1era.
Edic. revisada, 2019, pp. 306-307).
A partir de ese concepto resulta claro que en los presentes el desempeño de las
tareas para la empleadora es la circunstancia que provoca los cambios en los
mecanismos de defensa en la psiquis de la parte actora. De modo que el
cumplimiento del trabajo no ha resultado neutro en la causación de la
enfermedad profesional.
2. Es motivo de gravamen el porcentaje de incapacidad establecido por
estimárselo alto.
Se aduce que el peritaje psiquiátrico no tuvo en cuenta que en 2012 y 2017 la
reclamante realizó terapias psicológicas, que el Dr. M. le diagnosticó
trastorno de estrés mixto con alteración de las emociones y en la actualidad no
estaba en tratamiento psiquiátrico ni psicológico. Lo cierto es que estas
circunstancias fueron valoradas en el informe, conforme consta en el capítulo
de antecedentes personales (cfr. fs. 129).
También se reprocha que no se hayan realizado diagnósticos diferenciales, lo
cual también es erróneo según se indica en el punto III Diagnóstico, se realiza
el test inventario de depresión de Beck –BDI-2. (cfr. fs. 129).
Respecto a la relación de causalidad, ella fue establecida en la sentencia en
la que se concluye que: “De allí que no tengo dudas acerca de que las
situaciones de violencia que generaron el padecimiento psíquico de la Sra.
C.L.G. tiene origen en el ámbito laboral” (cfr. fs. 154vta.).
3. Otra crítica al pronunciamiento es que incurre en incongruencia al ordenar
que se acredite un plan de trabajo para prevenir la violencia laboral y de
género.
En este punto le asiste razón a la impugnante de que tal extremo no se
encuentra invocado en la causa -dado que no fue planteado en la demanda ni
posteriormente- de modo que no ha integrado las cuestiones sometidas a decisión
judicial. Por ello, el fallo incurre en el vicio de conceder algo más allá de
lo que correspondía (extra petita). En consecuencia, corresponde modificar la
sentencia en ese aspecto (Punto II del fallo).
Esto no implica desconocer que los hechos comprobados en la causa, ponen en
evidencia que las condiciones de trabajo en las que tuvo que desempeñar sus
tareas la víctima no eran lo suficientemente sanas para la salud, lo que
exhibiría un deficiente accionar de la aseguradora del trabajo demandada en su
función de prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (art. 4 ley 24557).
Ello así, lo que cabe es que se informe a la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo, como órgano con funciones legales para “controlar el cumplimiento de
las normas de higiene y seguridad en el trabajo” (art. 36, 1.a) y “supervisar y
fiscalizar el funcionamiento de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo” (art.
36, 1.b). A estos efectos, deberá librarse oficio con adjunción de copias
certificadas de las sentencias de primera y segunda instancia.
4. Con respecto a la pretensión de la parte demandada de que se aplique el
límite en materia de costas dispuesto por la ley 24432 y arts. 730, CCyC y 277,
LCT, esta Sala, a partir del caso “Chandía Marta Carina c/ Neuquén
Textil” (Expte. Nº 388670/2009) sostuvo que el límite impuesto por el art. 277
de la Ley de Contrato de Trabajo no es aplicable en el ámbito local; solución
también compartida por el TSJ (en pleno) en el precedente “Yañez, Sergio” (Ac.
N°1/2021, del registro de la Secretaría Civil), a cuyos fundamentos cabe
remitir por razones de brevedad (cfr. “CONTRERAS RAUL C/ PREVENCION ART S.A
S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, JNQLA3 EXP Nº 515170/2019; “MELI NELSON ADRIAN
C/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. S/ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART”, JNQLA6
EXP 509817/2017).
Por tanto, debe desecharse el planteo de la parte demandada.
5. Finalmente cabe tratar el gravamen por la regulación de los honorarios de
los profesionales intervinientes.
En cuanto a la retribución fijada para los letrados, efectuados los cálculos
pertinentes a tenor de las tareas efectuadas, el carácter asumido, como también
el resultado del pleito, se advierte que se ajustan a las pautas arancelarias.
Por consiguiente corresponde confirmarlos.
En cuanto a la situación de los honorarios determinados a los peritos, cabe
tener en consideración que, si bien no existen pautas aplicables a sus
honorarios, la retribución debe ser fijada atendiendo a la calidad y
complejidad de sus respectivos trabajos y conforme reiterada jurisprudencia de
esta Alzada, estos emolumentos deben guardar relación con los de los restantes
profesionales y su incidencia en la definición de la causa (cfr. Sala I, "PUGH
DAVID CONTRA CABEZA RUBEN OSVALDO Y OTRO S/D.Y P. POR USO AUTOM. C/LESION O
MUERTE", EXP Nº 385961/9 y “GONZALEZ FABIAN ENRIQUE C/ FEDERACION PATRONAL
SEGUROS S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, JNQLA3 EXP 515053/2019).
Sentado lo anterior y de conformidad con las pautas mencionadas y las que
habitualmente utiliza esta Cámara para casos análogos, se observa que el
porcentaje fijado a favor de los peritos intervinientes resulta ajustado a
tales lineamientos.
En consecuencia, el agravio no puede prosperar.
III. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar –en su mayor extensión- el
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 162/186 y, en su
consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de fs. 152/157vta., punto II,
y disponer que se libre oficio a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo con
adjunción de copias certificadas de las sentencias de primera y segunda
instancia a los fines de que tome conocimiento de los hechos probados y lo
resuelto en esta causa, confirmándola en lo restante que fue materia de recurso
y agravios. Imponer las costas de Alzada a la parte demandada en razón de
resultar vencida en su mayor extensión (arts. 17 ley 921 y 68 CPCyC).
Tal mi voto.
Cecilia PAMPHILE dijo:
1. Concuerdo, en líneas generales, con la solución dada por mi colega.
Solo haré una apreciación, a mayor abundamiento, con relación a los dos
primeros agravios y disentiré con relación a la posición asumida respecto de la
medida de acción positiva decidida por la magistrada.
2. En punto a la primera cuestión, la apelante no logra rebatir la decisión
judicial desde que, la imposibilidad de detectar y de prevenir un agente de
riesgo psicosocial como el denunciado por la actora -haber sido víctima de
violencia laboral por su condición de mujer-, no conlleva a concluir que la
situación no haya existido, ni que encuadre en un supuesto de fuerza mayor
extraña al trabajo, máxime considerando que la quejosa no desconoce el hecho
concreto en su pieza recursiva.
2.1. Ahora bien, con respecto al planteo de que estamos ante una enfermedad “no
listada” en el baremo, hemos dicho que, para el reconocimiento como enfermedad
profesional, la patología debe ser producida por causa del lugar o del tipo de
trabajo.
Desde aquí, no negado su origen laboral, la circunstancia de que no estuviera
listada como enfermedad no es óbice para su reconocimiento. Así “…cabe recordar
la postura largamente reiterada por esta Cámara acerca de que determinar la
existencia de incapacidad laboral y la relación causal de la misma, es tarea
jurisdiccional, no obstante la intervención obligatoria de las Comisiones
Médicas dispuesta por la ley (cfr. esta Sala en “Inostroza”, 343.739/06 y
jurisprudencia allí citada).
A ello se suma el criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal Provincial,
en punto a la posible integración o incorporación de patologías no previstas en
el baremo de incapacidades del Decreto 659/96, a través de una resolución
judicial y no por vía administrativa (cfr. causas “Salinas”, Ac. 14/12 y
“Reyes”, Ac. 37/12).
Idéntico patrón interpretativo cabría aplicar, entonces, para el supuesto de
patologías no previstas en el listado de enfermedades profesionales contemplado
en el Dec. 658/96, toda vez que la integración del listado permite volver
hacederos los objetivos planteados por la Ley y el otorgamiento de los
beneficios instaurados a favor del trabajador, sin perjuicio de que tal
hermenéutica también guarda correlación con los principios de progresividad,
pro hominis y protectorio, resaltados por el T.S.J. en los precedentes
antedichos.
Así: “Con relación a esta última cuestión, el art. 6 de la Ley 24.557 –
reformado por Decreto n° 1278/2000- prevé la posibilidad de que las ART deban
brindar las prestaciones de ley respecto de enfermedades que no se encuentran
listadas por el Ministerio de Trabajo como profesionales. Dice el apartado 2
inc. b) de la norma señalada que “serán igualmente consideradas enfermedades
profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica
Central determine como provocadas por causa directa o inmediata de la ejecución
del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador
o ajenos al trabajo”.
“Si bien es cierto que el actor no acudió a la Comisión Médica Central, sí lo
hizo ante la local, la que negó el carácter de enfermedad profesional a la
dolencia del demandante (fs. 251/300), siendo cuestionada tal decisión mediante
la acción de autos. Ello determina que encontrándose acreditado en el sub lite
la relación causal entre el trabajo y la dolencia del trabajador, ésta resulta
ser, entonces, una contingencia prevista en la Ley 24.557, por la que la ART se
encuentra obligada a responder, de acuerdo con lo establecido en el art. 6 de
dicho régimen legal” (Sala II de esta Azada en la ya citada causa “Monsalve”).
En igual sentido, la Corte Suprema de Mendoza ha entendido que: “la sentencia
que incluyó a la afección columnaria cervical y lumbar en el régimen de la Ley
24.577 y condenó a la aseguradora de riesgos del trabajo a pagar una
indemnización, carece de arbitrariedad porque no vulnera el art. 6 inc. 2, de
la misma ley, siendo que es competencia del tribunal interviniente determinar
el grado y la naturaleza de las patologías indemnizables” (CSJMza, Sala II,
Peralta, Jesús c. Asociart ART S.A. p/accidente, 13/11/2012, La Ley
Online)…” (cfr. “URIBE SEGUEL RENE GASTON CONTRA RODRIGUEZ JORGE RAUL Y OTRO
S/ACCIDENTE DE ACCION CIVIL”, EXP Nº 395473/9, esta Sala).
2.2. Aquí debo señalar, además, que la pericia psiquiátrica realizada en sede
judicial no fue impugnada durante la etapa probatoria. Ni siquiera la demandada
hizo uso de la posibilidad de alegar sobre su mérito, al no presentar escrito
alguno.
Y esta situación no puede minimizarse: es fundamental que la pericia sea
observada en forma tempestiva, a fin de posibilitar que el perito pueda
contestar las refutaciones, aportando los elementos que permitan al juzgador
analizar la seriedad y pertinencia de los reparos efectuados.
En este punto debe destacarse, tal como lo señalara el TSJ que: “…si bien es
cierto que la falta de impugnación de las partes en ocasión de dárseles vista
del dictamen pericial, no les impide formular las observaciones que se estimen
convenientes al alegar -oportunidad en que pueden expedirse sobre el valor
probatorio de la pericia- lo cierto es que la ausencia del oportuno
cuestionamiento incide en la valoración jurisdiccional: como imperativo del
propio interés, la falta de impugnación o pedido oportuno de explicaciones
puede incidir negativamente en la posición de la parte.
En efecto: si un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal
de la incompetencia técnica, la crítica debe sustentarse sobre bases sólidas
demostrativas de la equivocación del experto; la objeción debe contener
fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su
procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la
falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen; en
definitiva, debe constituir una "contrapericia" y, por ende, contener una
adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la
funde: por ello no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o
de razonamiento genéricos del contenido del dictamen...
Así se ha dicho que “las observaciones formuladas a la prueba pericial y que
importan en definitiva un análisis de ese medio probatorio, deben hacerse en la
debida oportunidad procesal…Si la pericia fue agregada en autos y puesta al
examen de las partes por el plazo legal, sin haber merecido objeción alguna del
recurrente, éste no puede agraviarse si el juzgador falló de acuerdo al
dictamen pericial…Cuadra insistir en que la oportunidad reglada en el artículo
473 del ordenamiento procesal, es la más adecuada para cuestionar la prueba
pericial, al posibilitar un debate con participación del perito, a quien puede
entonces pedirse ampliación de su dictamen o, incluso, decretar un nuevo
estudio técnico…” (cfr. Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales…
Comentados y Anotados, Tomo V-B, pág. 420).
Desde esta perspectiva, es relevante que la actora guardara silencio durante la
etapa probatoria, con la consecuente imposibilidad de que el perito -en su
caso- pudiera expedirse sobre los argumentos que recién mencionó en el
alegato…” (cfr. Ac. 1614 Autos “Tardugno”, del voto del Dr. Massei).
Coadyuva a lo expuesto la circunstancia de que, para apartarse de las
conclusiones periciales, deben existir razones serias con fundamentos
objetivamente demostrativos de que la opinión de los/as experto/as se encuentra
reñida con principios lógicos, con las reglas del pensamiento científico o con
las máximas de experiencia, la existencia de errores de entidad, o que obren en
el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción
acerca de la verdad de los hechos controvertidos (cfr. TSJ, Ac. 1702/09).
En este aspecto, cuadra señalar que, si bien es cierto que la ley no confiere a
la prueba pericial el carácter de prueba legal, no lo es menos que, ante la
necesidad de una apreciación específica del campo del saber de lo/as experto/as
-técnicamente ajeno a la persona de derecho- para desvirtuarla, es
imprescindible ponderar otros elementos de juicio que permitan concluir de un
modo certero en el error o en el inadecuado o insuficiente uso que el perito
hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o
título habilitante ha de suponérselo dotado.
En autos, estos extremos no se presentan y tampoco existen otros medios de
prueba, de relevancia comparable o superior a la que en el caso reviste esta
prueba, que persuadan que las conclusiones periciales hubieran debido ser
dejadas de lado por la jueza (cfr. Ammirato, Aurelio Luis, “Sobre la fuerza
probatoria del dictamen pericial”, publicado en: LA LEY 1998-F, 274).
Por consiguiente, ante la falta de impugnación oportuna, en las circunstancias
del caso, deberá estarse a lo dictaminado por la perita en punto al grado de
incapacidad psíquica que presenta la actora (esto es, al 22% y no al 26%,
porcentual al que alude erróneamente la recurrente).
En orden a estas consideraciones y a los términos en los cuales el recurso ha
sido deducido, adhiero a la solución propuesta por mi colega.
3. Como lo adelantara, en línea con lo resuelto por la jueza de grado, entiendo
que la situación reclama la adopción de medidas de acción positiva para
contrarrestar la agresión por género y revertir los patrones socioculturales
que la explican, sin que ello implique vulnerar la congruencia.
Veamos. El Tribunal Superior de Justicia local, mediante Acuerdo N° 12/16
“Barrionuevo”, del registro de la Secretaría Civil, ha dado cuenta del
procedimiento a seguir para el abordaje de casos en que una trabajadora
denuncia violencia laboral.
En tal precedente, explica las facultades que la ley provincial Nº 2786, de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres, le asigna a la magistratura, dentro de las cuales se encuentra la
posibilidad de adoptar medidas preventivas, aun sin mediar pedido de parte,
atendiendo a la problemática tratada, conforme ocurre en el presente.
Así, el TSJ determinó que “(...) la norma faculta al Juez/a a que en cualquier
etapa del proceso pueda –ya sea de oficio o a petición de parte- ordenar
medidas preventivas de acuerdo a los tipos de violencia previstas en la Ley
Nacional N° 26485, determinando la duración de las mismas de acuerdo a las
circunstancias del caso y un plazo máximo de duración por auto fundado
(artículos 13 y 14)...” (cfr. Acuerdo nº 19: "C., M. S. c/ A., H. s/ INCIDENTE
DE APELACIÓN EN EXPTE 513.662", Expediente JNQLA4 INC N° 2037 - Año 2018).
Entonces, trasladando estas premisas al caso, tenemos que la jueza al conminar
de oficio a la ART a que confeccione un plan de trabajo que incluya
capacitación con perspectiva de género y asesoramiento sobre la forma de
incorporar políticas de prevención en pos de evitar la repetición de sucesos
como el ventilado en autos, en un plazo concreto y bajo apercibimiento de
aplicar astreintes, no hizo más que observar la manda contenida en los arts. 13
y 14 de la ley 2786, circunstancia que aleja su decisión de la incongruencia.
Así se ha dicho que, “Juzgar con perspectiva de género debe ser aplicado en la
sentencia aún cuando las partes involucradas en el caso no la hayan contemplado
en sus alegaciones, y también debe guiar el ejercicio argumentativo de quienes
imparten justicia para que puedan materializar los tratados internacionales en
realidades jurídicas y generar respuestas de derecho a nivel nacional”.
(Cuaderno de Buenas Prácticas para Incorporar la perspectiva de género en las
sentencias, Poder Judicial de Chile, Secretaría Técnica de Igualdad de Género y
No Discriminación de la Corte Suprema. Autoras: Lucia Arbeláez de Tobón y
Esmeralda Ruíz González, Pág. 89).
Este proceso implica que en el análisis y desarrollo del caso se debe actuar
con la observancia de la debida diligencia para garantizar el acceso a la
justicia, tal estándar rige en todo el proceso incluida la etapa de ejecución
de la pena, es para el Estado “el deber de actuar para prevenir, investigar y
sancionar de manera efectiva y adecuada a los responsables de los actos de
violencia y/o de los hechos puestos en consideración de la justicia. En este
sentido implica el deber de eliminar los obstáculos de jure o de facto que
impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los
respectivos procesos judiciales y usar todos los medios disponibles para hacer
que todos los procesos judiciales e investigaciones sean expeditos. La debida
diligencia conlleva asegurar que en el proceso jurisdiccional primen: La
oficiosidad, la oportunidad, la competencia, la exhaustividad, la participación
de las víctimas y la independencia e imparcialidad del juez.”. (Cuaderno de
Buenas Prácticas citado, Pág. 92 y 93). Ello se desprende de múltiples
decisiones de los órganos judiciales de los Sistemas Universal y Regional de
DDHH, como en la sentencia de “Campo Algodonero” de la Corte IDH...” (Cfr.
Acuerdo N° 2/20, Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, autos caratulados
“VILLARUEL, WALTER OSCAR ALBERTO S/ ABUSO SEXUAL”, Legajo MPFNQ 52131/2015).
3.1. En esta directriz, adquiere relevancia el Convenio 190 de la OIT,
ratificado por Argentina mediante la ley 27580 del 15/12/2020, en tanto impone
la exigencia de tomar medidas apropiadas, tendientes a erradicar la violencia
en el mundo del trabajo.
Dicha norma, “(...) define a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo
como un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de
tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de
manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de
causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia
y el acoso por razón de género.
Y a la expresión "violencia y acoso por razón de género" designa la violencia y
el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o
que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género
determinado, e incluye el acoso sexual...”.
“(...) pone de relieve que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo
afectan a la salud psicológica, física y sexual de las personas que trabajan, a
su dignidad, a su entorno familiar y al contexto social de pertenencia.
Reconoce que la violencia y el acoso por razón de género afectan de manera
desproporcionada a las mujeres y a las niñas, e interpela a los Miembros, a la
adopción de un enfoque inclusivo e integrador, que tenga en cuenta las
consideraciones de género y que aborde las causas subyacentes y los factores de
riesgo psicosociales, entre ellos los estereotipos de género, las formas
múltiples e interseccionales de discriminación y el abuso de las relaciones de
poder por razón de género, para acabar con la violencia y el acoso en el mundo
del trabajo...”.
“(...) En este sentido, cabe destacar que la inclusión de enfermedades
laborales originadas en los factores de riesgos psicosociales del trabajo fue
reconocida por la OIT en el año 2010, incorporándose nueve años después en un
Convenio, en ejercicio de su facultad legisferante global.
En esta inteligencia, la Recomendación 206 aprobada por la OIT en la misma
sesión de su Conferencia Internacional, complementaria del Convenio 190 OIT,
estableció en el art. 8° que los riesgos psicosociales en el lugar de trabajo
deben tener en cuenta los factores que aumentan las probabilidades de
ocurrencia, con especial atención en las condiciones y modalidades de trabajo,
la organización del trabajo y la gestión de los recursos humanos...” (Cfr.
Cabrera Gosende, Valeria. “Violencia laboral y riesgos psicosociales: una deuda
pendiente”. Publicado en: RDLSS 2022-24, 42, Cita: TR LALEY AR/DOC/3277/2022).
En consecuencia, el Convenio en cuestión “(...) Interpela a la adopción por
parte de todos los Miembros firmantes, de conformidad con la legislación y la
situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores, de un enfoque inclusivo, integrado y que tenga
en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y
el acoso en el mundo del trabajo, con especial protección de la violencia y el
acoso por razón de género...” (ídem).
De aquí que, siendo la Argentina miembro firmante del mismo, a los agentes del
Estado les cabe la responsabilidad de brindar respuestas concretas ante la
verificación de situaciones de violencia y acoso en el mundo del trabajo,
obligación que, a mi entender, asume la jueza de grado.
3.2. Ahora bien, para comprender la razón por la que la ART resulta ser sujeto
obligado en materia de prevención de esta especie de contingencias, resulta
útil “(...) definir y distinguir brevemente los riesgos psicosociales de los
factores de riesgos.
Los primeros son situaciones laborales que tienen una alta probabilidad de
dañar gravemente la salud de los trabajadores, física, social o mental. Los
riesgos psicosociales en el ámbito laboral son situaciones que afectan
habitualmente de forma importante y grave la salud de las y los trabajadores.
Mientras que los factores de riesgo psicosocial son habitualmente factores con
diferentes niveles de probabilidad de ocasionar daños de todo tipo, los riesgos
psicosociales tienen una alta probabilidad de generar consecuencias
principalmente graves.
Entre los factores y los riesgos psicosociales hay otras diferencias
importantes, como que los riesgos psicosociales afectan a los derechos
fundamentales de los trabajadores y trabajadoras, que hacen a su dignidad como
ser humano, tales como han sido recogidos en la mayoría de las constituciones
nacionales actuales, y que por lo mismo tienen formas de protección legal,
tanto a nivel nacional como internacional...”.
“(...) La violencia y el acoso laboral, resultan de ciertos riesgos
psicosociales que generan en las víctimas, diferentes reacciones a nivel
psicofísico, que en numerosas oportunidades se refleja en la disminución de su
capacidad laboral, respecto de la cual además del empleador, son las
aseguradoras de riesgos del trabajo, quienes tienen como responsabilidad y
objetivo principal, prevenir los riesgos y reparar los daños laborales.
La ley 24.557, en su art. 1°, apartado 2, al enunciar sus finalidades, dio
prioridad enfática al objetivo de reducir la "siniestralidad laboral" a través
de la prevención de los riesgos derivados del trabajo.
El art. 4° de la mencionada ley no deja lugar a dudas acerca de la relevante
actuación que le incumbe a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo en lo que
concierne a la prevención y a la seguridad; surge claro que se ha incorporado
un nuevo sujeto que confluye en el deber de seguridad.
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo está "obligada" en el diseño de seguridad
y prevención, y por este motivo la ley 24.557 crea una "delegación", con
ampliación de sujeto obligado que implica una suerte de "privatización" de los
sistemas de contralor y acatamiento de las obligaciones que emergen del tácito
deber de prevención.
En efecto, en estas recaen sendas obligaciones legales en materia de higiene y
seguridad laboral, entre las cuales se encuentran: asesorar a los empleadores
en prevención y protección; evaluar los agentes de riesgos existentes; efectuar
un plan de acción para modificar los riesgos existentes y la siniestralidad;
controlar al empleador en prevención a través de visitas periódicas; proponer
una capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención
y controlar su realización; efectuar exámenes periódicos (res. 37/2010 SRT);
denunciar ante la SRT cualquier incumplimiento del empleador (19).
Es por lo expuesto que, mediante el Convenio 190 OIT, además de los
empleadores, las aseguradoras de riesgos del trabajo, a través de su normativa
vigente, se encuentran constreñidas a prevenir la violencia y acoso en el
trabajo, gracias a sus obligaciones de prevención de los factores de riesgos
psicosociales laborales y son también, responsables de reparar los daños que se
produzcan como consecuencia de dichos incumplimientos, y generen daños en la
salud psicofísica de los trabajadores a su cargo...” (ídem cita Cabrera
Gosende, Valeria).
La cita transcripta despeja toda duda acerca de la responsabilidad que recae en
las aseguradoras de riesgos del trabajo de prevenir, capacitar e informar en
temas de seguridad e higiene en el trabajo, enfatizando en la exposición a los
riesgos psicosociales.
Por ello, no controvertido el acoso laboral y conforme al contexto normativo
supranacional, constitucional y legal, la decisión de la jueza de instar a la
recurrente al dictado de un plan de trabajo para prevenir la violencia laboral
y de género, que incluya capacitaciones laborales y asesoramiento con
perspectiva de género destinadas al personal que se desempeñe en el ministerio
en cuestión, a fin de reconducir aquellas construcciones sociales y culturales
generadoras de situaciones de ilegítima desigualdad y evitar eventos como el de
autos, se erige imprescindible, por lo que propicio su confirmación.
MI VOTO.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con Patricia CLERICI, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de Cecilia PAMPHILE adhiero
al mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I por MAYORIA
RESUELVE:
1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
a fs. 162/186 y, en su consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 152/157vta.
en cuanto fue materia de recurso y agravios.
2. Imponer las costas de Alzada a la parte demandada (arts. 17 ley 921 y
68 CPCyC) y regular los honorarios profesionales por la actuación en la Alzada
en el 30% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15,
LA).
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan
los autos a origen.

Dr. Cecilia PAMPHILE JUEZA Dr. Jorge D. PASCUARELLI JUEZ

Dra. Patricia CLERICI JUEZA
Dra. Estefanía MARTIARENA
SECRETARIA