NEUQUEN, 7 de Septiembre del año 2022
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “DEFENSORIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y
ADOLESCENTE C/ M. L. A. S/ IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO” (JNQFA2 EXP
59314/2013) venidos en apelación a esta Sala I integrada por Cecilia PAMPHILE y
Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Estefanía
MARTIARENA, y
CONSIDERANDO:
1. En la hoja 227 el demandado apela la sentencia dictada en hojas 218/220.
Asimismo apela los honorarios regulados por altos.
En la hoja 228 los letrados ... y ... apelan por bajos los honorarios regulados
a su favor.
En hojas 235/239 el demandado expresa sus agravios.
La primer queja se finca en la conservación del apellido M..
Sostiene que la decisión de la magistrada surge desproporcionada a partir del
análisis integral de las actuaciones, considerando los dichos de la actora a lo
largo del proceso y atendiendo a la realidad material de los acontecimientos.
Refiere que surge claro que no existe vínculo alguno o relación entre la niña y
su persona o con los miembros de su grupo familiar.
Dice que lo decidido se encuentra reñido con la realidad material objetiva de
los hechos, y que de modo dogmático se impone el respeto de un deseo sin
considerar las implicancias futuras de lo decidido por una niña pre
adolescente.
Afirma que el apellido de una persona no puede ser tomado a la ligera, puesto
que constituye una cualidad que acompañará de por vida al sujeto de derecho y
que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la identidad.
Remarca que ha quedado debidamente probado que la niña no lo conoce, tampoco
conoce a ningún miembro de su grupo familiar, jamás tuvo el mínimo vínculo
afectivo o social con ellos; que además la personalidad de la niña recién
comienza a desarrollarse, su espectro social es acotado, por lo que resulta
irrazonable conservar su apellido familiar de por vida por la sola expresión de
deseos.
En segundo orden se agravia por la imposición de las costas.
Entiende que es justo que se repartan en el orden causado, ya que no está
probado en el expediente la circunstancia fáctica en que ocurrió el
reconocimiento de la niña. Agrega que desde el plano procesal estamos en
presencia de un litisconsorcio pasivo y que, en cuanto a la actitud procesal de
las partes, estuvo a derecho en todo momento, se allanó a la pretensión, se
sometió a la prueba pericial genética cuyo costo abonó con recursos propios y
prácticamente impulsó el proceso hasta su finalización.
Sustanciados los agravios, fueron contestados en hojas 243/246 por la letrada
..., en carácter de gestora procesal de la Sra. R. M. N..
En la hoja 249 dictaminó la defensora de los derechos del niño, niña y
adolescente N° 1. Propició el rechazo de la apelación deducida.
2. Ingresando al tratamiento del recurso deducido, de las constancias de autos
se observa que en hojas 2/3 se presentó la defensora adjunta de los derechos
del niño y el adolescente en nombre y representación de la niña M.J. y promovió
la impugnación de paternidad contra el Sr. L. A. M..
En la hoja 4 se dio traslado al demandado de la acción interpuesta y se citó
como tercero obligado a la Sra. R. E. M. N., progenitora de la niña.
La Sra. M. N. compareció en hojas 11/12 afirmando los hechos relatados en la
demanda.
El Sr. L. A. M. se presentó en hojas 150/153 y se allanó lisa, llana e
incondicionalmente a la pretensión procesal de la actora a efectos de dilucidar
la realidad biológica de la niña.
En hojas 218/220 se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda y se tuvo por
impugnada la paternidad del Sr. M., declarando que la niña M.J. no es hija
biológica de L. A. M..
Asimismo se dispuso preservar el apellido M. pero alterar el orden de los
mismos, debiendo inscribirse en primer orden el apellido de la progenitora y en
segundo lugar el apellido M..
Para arribar a esta conclusión, y en lo que es motivo de agravio, la magistrada
expresó:
“En cuanto al apellido, en virtud de lo manifestado por M. en audiencia, en
coincidencia con lo dictaminado por la Defensora del Niño y el Fiscal,
considero adecuado y coherente con el debido respeto a su deseo y a su
identidad dinámica, hacer lugar a la preservación del apellido M., debiendo
intercambiarse el orden de los mismos, inscribiéndose a la niña con los
apellidos “M. M.”.
Ahora bien, se ha señalado en un caso de similares características que “La
cuestión a resolver se centra en determinar si pese al desplazamiento del
estado filial por prosperar la impugnación de la paternidad de C.G.F., la niña
puede seguir usando ese apellido...”.
“…c) Al respecto cabe traer a colación el despacho de mayoría en las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, la comisión N°1 arribó a las siguientes
conclusiones generales relativas a la identidad personal: La identidad personal
encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser humano... La
identidad es un derecho personalísimo merecedor, por si, de tutela jurídica...
La identidad personal de raigambre internacional tiene sustento normativo en
nuestro orden jurídico constitucional y legal. El derecho personalísimo a la
identidad personal comprende la faz estática y la faz dinámica, y que la
identidad personal se encuentra tutelada en su faz dinámico estática como un
derecho personalísimo. Finalmente el despacho de mayoría concluyó debe
precisarse que cuando en las conclusiones precedentes se hace mención a la faz
estática y a la faz dinámica, distinguen en la primera los atributos de
identificación y el origen genético- biológico y en la segunda, la proyección
histórico existencial de la persona. (cfr. XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil: septiembre de 1997, Comisión N° 1: identidad personal, conclusiones
generales: puntos 1, 2, 4, 5 y 7- JA 1998-I-839)”.
“De lo dicho se infiere que el derecho personalísimo a la identidad personal,
merecedor por si de tutela jurídica, comprende la faz estática a la cual la
distinguen los atributos de identificación y origen genético- y la faz
dinámica- distinguida por la proyección histórico existencial de la persona”.
“Tal como lo establece Cecilia P. Grosman uno de los primeros aspectos que se
han investigado, como premisa esencial para dar respuesta a los diversos
conflictos que se plantean en el derecho de familia, es en qué medida el nombre
se relaciona con la faz estática del derecho a la identidad o con la faz
dinámica”.
“Sobre este aspecto, en el pensamiento doctrinario se han asumido distintas
posturas: Por un lado, se encuentran aquellos autores que se enrolan en la
orientación que incluye al nombre en la faz estática del derecho a la
identidad, y en la que se enrola el actor apelante, según surge de la expresión
de agravios. Por otro lado, se encuentran aquellos autores que consideran que
el nombre se asocia a ambas facetas del derecho a la identidad. Es decir, se
relaciona con la faz estática que deriva del emplazamiento filial, pero al
mismo tiempo se vincula con la faz dinámica porque se identifica con su uso en
la vida familiar y social, que puede no coincidir con el vínculo de filiación.
En este sentido, la autora sostiene que la problemática planteada sobre el
nombre y su interacción con el derecho a la identidad en sus dos vertientes-
estática y dinámica- se advierte claramente en el campo de la filiación. Se
manifiesta entonces el juego entre el principio de la inmutabilidad del nombre
y el emplazamiento filial, en la medida en que los cambios en este último
lesionen la identidad dinámica de la persona. Esto significa que el nombre no
se articula inevitablemente con el nexo biológico, posee su propia autonomía,
ya que debe tenerse en cuenta la cara dinámica de la identidad, es decir su uso
en los distintos ámbitos de la vida social y familiar. Asimismo en postura que
se coincide- afirma que el derecho al nombre, consagrado en tratados
internacionales, que en nuestro país tiene jerarquía superior, no puede ser
entendido de manera limitada, o sea, exclusivamente ligado a la faz estática
asociada al emplazamiento filial. (cfr. Grosman, C. P., La faz dinámica del
derecho a la identidad, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de
Doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, 2011, VI: 253)”.
“d) Adhiriendo a la postura que considera que el nombre se asocia a ambas
facetas del derecho a la identidad, estando determinada la faz estática, debe
merituarse la faz dinámica para luego determinar la conveniencia o
inconveniencia del cambio de apellido”.
“…En el marco descripto, valorando las expresiones de la pequeña de tan sólo
nueve años de edad (fs. 7) que demuestra su voluntad de preservar sus vínculos
familiares que en la actualidad le brindan protección y contención; se entiende
que, seguir utilizando el apellido F., coadyuva a que la misma pueda, como
hasta ahora, no presentar ninguna dificultad de orden emocional o en su
identidad (según informe interdisciplinario de fs. 284/85), lo que -a contrario
sensu- es un justo motivo que autoriza el cambio de apellido para no afectar la
personalidad del interesado, en los términos del art. 69 inc. c) del C.C. y C.”.
“Es que, siguiendo a Mizrahi puede sostenerse que el uso del nombre -en la
realidad de los hechos- adquiere una dimensión autónoma y propia en el sujeto,
generando un derecho a requerir su protección jurisdiccional con independencia
de todo lo que tiene que ver con el emplazamiento filiatorio, o con lo que dice
la norma respecto a quienes están autorizados para portarlo. Se trata de dar
prioridad a una situación fáctica con el objeto de evitar la producción de
males y la lesión consecuente de derechos personalísimos. El nombre que
fácticamente se usa, en efecto, está solo ligado a la personalidad del
justiciable, y no a su emplazamiento filial o a aquel hipotético nombre que
habría correspondido llevar y no se ha hecho, por eso cumple la función de
individualizar a la persona, aislándola para distinguirla de las demás, sin
requerirse proceso investigativo alguno que es más propio de la identificación.
El nombre con su función individualizadora instala al ser humano en la posesión
plena de su personalidad y de ahí su indisoluble unión con esta y no con la
filiación (Cfr. Mizrahi, M.R., Desplazamiento filiatorio inconstitucional y
legítima adquisición del apellido por el largo uso, Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, 2004, II: 28 y
ss.)”.
“e) Cabe citar como antecedente jurisprudencial en el que se reconoció la faz
dinámica del derecho a la identidad por sobre el nexo filiatorio, aunque de una
persona de más edad que, a diferencia de autos, claramente comprende la
situación, al pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil
Sala M, en autos G. de M., A. v. M., G. y otro, del 24.10.03. En dicha causa
demostrada una filiación biológica distinta de la que se atribuyó a quien se
creía su progenitor, para preservar el derecho a la identidad de un menor de
veinte años de edad, de oficio se le permitió que continúe utilizando el
apellido de quien creyó su padre por más de veinte años, no obstante la
rectificación filiatoria que debía asentarse en el Registro de la Capacidad de
las Personas y siempre que el menor no exprese su voluntad en contrario. Se
sostuvo que la solución integral de la causa no debía limitarse al
esclarecimiento de la verdad biológica; que desde antaño el nombre, como
atributo de la persona constituye un aspecto esencial de la faz dinámica del
derecho a la identidad, no necesariamente identificable con el emplazamiento
filiatorio, que se traduce en el derecho a conocer quiénes son los propios
padres, y a emplazar la filiación correspondiente y el estado de familia que de
esa filiación deriva, y que forma parte de la denominada faz estática del
mencionado derecho. Se agregó que la importancia que tiene el nombre como
aspecto esencial de la identidad humana muestra la necesidad de brindarle
protección adecuada, más allá de los aspectos jurídicos que generan las
acciones filiatorias, pues se trata de dos cuestiones perfectamente escindibles
y que merecen una tutela jurídica diferenciada” (CÁMARA 2A DE APELACIONES EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE PARANÁ, SALA I, V., J. C. c. F., C. G. y otros s/
ordinario - impugnación de paternidad y filiación • 13/08/2015. Cita Online:
AR/JUR/19593/2016).
Asimismo se ha dicho en un caso de similares características que “El nombre no
se articula inevitablemente con el nexo biológico, posee su propia autonomía.
Su consignación en el documento de identidad es una herramienta de inclusión,
de identificación en la sociedad. Esta persona que ha transitado trece años
(desde los cuatro hasta los diecisiete) con el apellido, tiene derecho a
mantenerlo, con sustento en la protección de la identidad dinámica. Representa
la historia de esta jovencita. Pensemos en la analogía con el apellido de la
mujer, que tiene derecho a conservar el apellido marital aun después del
divorcio o de la nulidad del matrimonio (arts. 9 y 10 de la ley 18248, hoy,
art. 67 C. C. y C. En este sentido Adriana Krasnow, relaciona el nombre con la
identidad social y asevera que integra la identidad del sujeto en su faz
estática como dinámica. El nombre se instala en la persona de manera
permanente, acompañando el proceso de construcción de la identidad en el ámbito
social. Ciuro Caldani, va más allá de estas ideas, y se refiere a la
participación en la construcción del propio nombre como un derecho humano
(Ciuro Caldani . JA 2001-II-620 y ss)… surge claramente el deslinde entre dos
elementos integrantes de la identidad: la filiación biológica y el nombre,
destacándose la necesidad de establecer un sistema de protección diferenciado
(conf. “El desplazamiento del estado filial y su repercusión en el derecho de
identidad. La facultad concedida al hijo de continuar con el uso del apellido
paterno” Adriana Krasnow. LA LEY. 2004.- D 635)…” (CAMARA CIVIL EN FAMILIA Y
SUCESIONES DE TUCUMAN - Sala 2 S/ IMPUGNACION DE FILIACION, 10/03/2016).
Tales lineamientos resultan trasladables al presente y conducen al rechazo del
primer agravio deducido.
A más de ello, se observa que en la decisión de grado el criterio aplicado es
el del interés superior de la niña M., respecto del cual, nada dice el
recurrente.
Sobre este aspecto el Máximo Tribunal ha señalado: “…la interpretación de las
normas aplicables para resolver el caso debe ser la que satisfaga de manera más
efectiva aquel interés superior del niño en concreto. (Punto I.A. 6 b)
Obs.Gral.N°14 C.D.N.).
Ahora bien, la normativa emanada del Comité de Derechos del Niño brinda
directrices para evaluar y determinar el interés superior del niño al tomar una
decisión sobre una medida concreta.
Señala que: “47. La evaluación y la determinación del interés superior del niño
son dos pasos que deben seguirse cuando haya que tomar una decisión. La
"evaluación del interés superior" consiste en valorar y sopesar todos los
elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para
un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de
decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y
requiere la participación del niño. Por "determinación del interés superior" se
entiende el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para
determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del
interés superior”. (Observación General N°14 C.D.N., Punto V.).
En lo atinente a la evaluación del interés superior del niño, la norma
mencionada establece que debe abarcar: a. La opinión del niño, b. la identidad
del niño, c. la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las
relaciones, d. el cuidado, protección y seguridad del niño, e. la situación de
vulnerabilidad, f. el derecho a la salud y g. el derecho a la educación.
Así, en lo atinente al presente caso, habré de considerar:
a. Respecto del derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta: “El Comité ya ha determinado que cuantas más cosas sepa, haya
experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u otras
personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y
orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en
pie de igualdad.” (IV.B.3.44 Observación General N°14 CDN).
b. Concretamente, respecto de derecho a la identidad, el Comité ha señalado que
la debida consideración del interés superior del niño entraña que los niños
tengan: “…la oportunidad de acceder a información sobre su familia biológica,
de conformidad con la normativa jurídica y profesional del país de que se trate
(véase el artículo 9, párrafo 4).” Y también que: “El derecho del niño a
preservar su identidad está garantizado por la Convención (art. 8) y debe ser
respetado y tenido en cuenta al evaluar el interés superior del
niño.” (Observación General N°14 CDN (V- A 1. b). En efecto, la Convención de
Derechos del Niño establece: “Art. 7 1. El niño será inscripto inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos.” “Art. 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos
de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán
prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad…” (Ac. 28/2016, “A.J.E. C/ M.M.A. S/IMPUGNACIÓN DE
PATERNIDAD Y FILIACIÓN”, Expte. N° 64205 - año 2014).
Cabe considerar, asimismo, el concepto de autonomía progresiva y su alcance,
tal como es concebido en el ordenamiento civil y comercial.
“El mentado principio implica la participación del niño en la realización de
sus derechos, siempre de acuerdo con el grado madurativo y discernimiento
alcanzado. Ahora bien, su inclusión significa la disminución de la distancia
existente entre Derecho y realidad, al revelar que las necesidades de los niños
y adolescentes son diferentes a las de los adultos, y que por ello merecen los
primeros un plus de derechos y de protección. Ahora bien, ¿los niños y
adolescentes, a su vez, tienen los mismos derechos o les caben las mismas
consideraciones? La respuesta se impone. El reconocimiento de los niños y
adolescentes como sujetos de derechos implica, internamente, distinguir el
grado de participación que el ordenamiento jurídico puede concederle o
limitarle a los niños y a los adolescentes”.
“En este sentido, es sabido que el ejercicio de los derechos del niño es
progresivo. Dicho de otro modo, todos los niños tienen los mismos derechos al
nacer, por el sólo hecho de ser personas, pero su ejercicio depende de la
evolución de sus facultades. A los padres u otras personas encargadas de su
cuidado les corresponde impartir "orientación y dirección" apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad
federal”.
“Así, al entender que el niño tiene derecho a desarrollar progresivamente el
ejercicio autónomo de sus derechos, se supera el vetusto argumento que
consideraba a los padres detentadores de una cuasi propiedad sobre sus hijos”.
“Los estudios sobre psicología evolutiva nos enseñan que el arribo a la adultez
implica un proceso en el cual el niño pasa por distintas etapas de desarrollo
físico, mental y espiritual. A partir de los últimos años de la niñez, el niño
está preparado para buscar una identidad y una existencia independientes de las
de sus progenitores. Y así es que las diferentes etapas por las que atraviesa
el niño determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder”.
“A medida que el niño crece, adquiere discernimiento para comprender el sentido
de sus acciones, y, al mismo tiempo, ello implica darle la posibilidad de
ejercer y defender sus derechos, siendo así partícipe directo de su propio
proceso de desarrollo y madurez. En suma, la noción de autonomía progresiva no
está sujeta a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en
cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual, psicológica y el
suficiente entendimiento. A la vez, se debe tener en cuenta el tipo de acto o
hecho de que se trate para analizar, en cada caso, la edad y grado de madurez
que se necesita para la efectiva comprensión de la situación planteada, y así
si se cuenta con la autonomía adecuada para ejercer por sí determinados
derechos. De ahí que la autonomía progresiva no debe interpretarse como un
proceso gradual de aumento de la intensidad de los derechos sólo teniéndose en
cuenta la edad. Como expresa Alessandro Baratta, no hay edad del niño y no hay
ámbito institucional o informal de las relaciones niños-adultos en el cual la
vigencia del principio normativo sea menos intensa”.
“Así, el Código reconoce que es tan dañino o violatorio al principio del
interés superior del niño impedir el ejercicio de derechos de manera autónoma
por parte de los hijos cuando ellos están en condiciones de hacerlo como, la
inversa, habilitarlos a decidir por sí cuando no se encuentran preparados para
ello. Lograr el equilibrio es uno de los desafíos más complejos que debió
afrontar el Código por aplicación del principio de autonomía progresiva…”
(LORENZETTI, Ricardo Luis (2015). Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, Tomo IV, Art. 639, pag. 274-275, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni
Editores).
En base a estos desarrollos -y más allá de que el recurrente no explica cuál es
el perjuicio concreto para el mismo-, ponderando la participación que ha tenido
en estas actuaciones la niña M. –de 11 años de edad- (conf. hoja 212),
consideramos que lo más ajustado a su interés superior, en aplicación de las
disposiciones del art. 15 de la ley 2302, arts. 707 y cc. del CCyC, en el
ejercicio de su derecho de identidad dinámica, y en concordancia con lo
dictaminado por la defensora de los derechos del niño (hoja 213) y el
Ministerio Público Fiscal (hoja 216), es admitir la petición en cuanto a la
conservación del apellido M., confirmando, por lo tanto, la decisión recurrida
en este aspecto.
2.1. En punto al segundo agravio, referido a la imposición de las costas, se
observa que asiste razón al recurrente.
Es que, tal como se reseñara más arriba, el allanamiento formulado por el
demandado se refirió “a la pretensión procesal de la actora a efectos de
dilucidar la realidad biológica de la niña”, pero se observa que su versión de
los hechos difirió de la expuesta por la accionante (cfr. hoja 150 y vta.). En
tal sentido, como expresa el recurrente, no se encuentra acreditada la
circunstancia fáctica en la que ocurrió el reconocimiento de la niña.
Luego, no se ha demostrado una actitud reticente de parte del Sr. M., quien
prestó conformidad y colaboración para realizar la prueba pericial de ADN y,
oportunamente, en la contestación de demanda, solicitó la exención o la
imposición de las costas en el orden causado (cfr. hoja 153).
Así, el análisis descripto respecto a la conducta del demandado, quien
evidenció su interés en la dilucidación del objeto del proceso, permite
concluir que las costas deben imponerse en el orden causado, conforme lo
previsto en el art. 68 segundo párrafo del CPCC.
Sentado ello, se observa que corresponde readecuar los honorarios regulados a
favor de los letrados patrocinantes del demandado, ... y ..., ponderando que en
los presentes no se desarrolló plenamente la etapa probatoria, en los términos
del art. 39 de la ley 1594, en tanto se limitó a la prueba de ADN, así como la
labor efectivamente desarrollada por los letrados, de lo que resulta que
corresponde determinar a su favor la suma de $ 114.180 en conjunto (conf. arts.
279 del CPCC y 6, 7, 9, 11, 39 y cc. de la ley 1594).
Lo expuesto anteriormente determina que el tratamiento de los recursos
arancelarios resulte abstracto.
Las costas de esta instancia se imponen del mismo modo, atento a la forma en
que se resuelven los agravios deducidos.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el demandado
en la hoja 227, y en consecuencia, modificar la sentencia dictada en hojas
218/220 en punto a las costas, las que quedan impuestas en el orden causado, y
readecuar los honorarios de los letrados patrocinantes del demandado, ... y
..., determinando a su favor la suma de $ 114.180 en conjunto (conf. arts. 279
del CPCC y 6, 7, 9, 11, 39 y cc. de la ley 1594).
2.- Declarar abstracto el tratamiento de los recursos arancelarios deducidos.
3.- Imponer las costas de esta instancia en el orden causado y regular los
honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que corresponde en la
instancia de grado (art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA