ACUERDO N° 2/20. En la ciudad de Neuquén, a los ocho días del mes de mayo de
2020, se reúne en Acuerdo la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por la Dra. MARÍA SOLEDAD GENNARI y el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, con
la intervención del titular de la Secretaría Penal, Dr. Andrés C. Triemstra,
para dictar sentencia en los autos caratulados: “V. W. O. A. S/ ABUSO
SEXUAL” (Legajo MPFNQ 52131/2015).
ANTECEDENTES:
I.- Por sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2016 (emitida los
Dres. Martín Marcovesky, Alejandro Cabral y Dra. Florencia Martini) se declaró
la responsabilidad penal de W. O. V. por el delito de Abuso Sexual gravemente
ultrajante, agravado a su vez por la utilización de arma de fuego.
Ello así, al darse por acreditada su autoría y responsabilidad en el
siguiente hecho:
“…el día 7 de diciembre de 2014, siendo las 08.00 hs. estimativamente, V.
ingresó a la vivienda de […] (hija de su ex pareja), sita en […] contra la
voluntad de ésta, apuntándola con un arma de fuego en la cabeza, una vez
adentro guardó el arma en su cintura, desenvainó un cuchillo y comenzó a
golpear a la nombrada y al hijo de ella […] de 5 años de edad), al tiempo que
los amenazó diciéndoles que iba a prender fuego todo. Posteriormente ató a
“F.V.” y a su hijo, le colocó un trapo en la boca al niño y lo arrojó por la
ventana. Tiró a “F.V.” en la cama, cortó las sábanas y mientras sostenía el
cuchillo en el cuello a la víctima la obligó a quitarse la ropa, le tocó la
vagina y le dijo que se diera vuelta que la ‘iba a romper toda’. Ella le dijo
que estaba embarazada, entonces la obligó a arrodillarse y a practicarle sexo
oral eyaculando en su boca. Acto seguido y siempre empuñando el cuchillo, metió
a la joven en la ducha, la hizo lavarse los dientes, metió al niño nuevamente a
la casa y mientras los amenazaba con matarlos, se llevó las prendas de vestir
(en las que había caído semen), el celular y dinero de [F.V.]…” (textual de la
sentencia de responsabilidad, fs. 13).
En fecha 2 de diciembre de 2016 ese mismo tribunal le impuso la pena de
ocho años de prisión de efectivo cumplimiento (cfr. fs. 16/19 vta.).
Luego de la actividad recursiva de la Defensa Pública (ejercitada ante
el Tribunal de Impugnación y ante esta Sala Penal), dicha sentencia
condenatoria quedó firme y en condiciones de ser ejecutada.
Debe aclararse que la pretensión de hacer efectiva la sentencia resultó
fracasada, en un primer momento, a causa de la rebeldía en que incurrió el
imputado, la cual fue dictada sin objeciones de su defensa (cfr. acta de fs.
20).
Tras lograrse su privación de libertad y el comienzo de ejecutoriedad
de la condena, en fecha 20 de marzo del corriente el señor Juez Gustavo
Ravizzoli denegó un pedido de detención domiciliaria requerido por dicha
Defensa Pública, amparado en la consabida emergencia sanitaria a causa del
COVID 19 y su presunta situación de riesgo a causa de una enfermedad
preexistente (con referencia al padecimiento de una enfermedad pulmonar
obstructiva crónica -EPOC- por tabaquismo crónico).
Para resolver de ese modo, dicho magistrado explicó en lo sustancial
que “…desde la Dirección de Unidades de Detención y desde el Ejecutivo
Provincial se tomaron los recaudos necesarios para garantizar el derecho a la
salud, aún en contexto de encierro y con dicha declaración de pandemia. En
efecto, los requeridos, han dado cuenta, en argumentos coincidentes con la
Fiscalía, que en los establecimientos penitenciarios se encuentra garantizada
la salud de las personas privadas de libertad, habiéndose adoptado acciones
concretas de prevención…” (cfr. fs. 21).
Contra dicha decisión la Defensa peticionó revisión y el tribunal
integrado al efecto (con las Dras. Carina B. Álvarez, Ana del Valle Malvido y
Estefanía Sauli) revocó esa decisión por prematura, dejando en cabeza de la
señora Jueza de Ejecución una evaluación integral de las actuaciones para el
otorgamiento o para el rechazo de la prisión domiciliaria pretendida (cfr. fs.
22/ 24).
Celebrada la audiencia ante la señora Jueza de Ejecución, en
cumplimiento de aquella manda, por resolución proclamada en audiencia oral de
fecha 13/04/2020, la Dra. Raquel Gass denegó el pedido de prisión domiciliaria
formulado a favor del condenado Villarruel. En sus fundamentos, ponderó
esencialmente lo que sigue:
“…Teniendo en cuenta los informes médicos del 13 de marzo y 5 de abril […]
anticipo que no voy a hacer lugar a la prisión domiciliaria de su asistido y
paso a fundar mi decisión: la defensa alude a que V. se encuentra en un grupo
de riesgo, que padece EPOC. En esto, no hay duda. No está en discusión. Eso
tampoco ha sido controvertido por el señor Fiscal. Lo que sí está controvertido
son algunas cuestiones que señala la Defensa para solicitar una modalidad de
ejecución, que tal como lo señaló el Fiscal –y en esto coincido-, es una
modalidad excepcional. Hay algunas consideraciones [de la Defensa] que ha
efectuado, que sinceramente no comparto: cuando hace referencia a la población
de riesgo cita –por ejemplo- el decreto del Tribunal Superior de Justicia que
exceptúa de realizar tareas al lugar de trabajo de personas que se encuentran
dentro de este grupo de riesgo. Bueno, evidentemente, no es lo mismo; porque en
este caso el Tribunal Superior de Justicia lo que tiene en cuenta es que el que
integra el grupo de riesgo debería dejar el domicilio para trasladarse a una
oficina, interactuar con otra gente, y de esa manera dejaría de estar en
aislamiento obligatorio. Entonces, evidentemente, no es lo que se le está
pidiendo al tribunal respecto de V.. Es al revés […] Por otro lado, que es una
pandemia […] No hay duda de esto, sí es una pandemia. Y una situación
absolutamente excepcional […] Ninguna persona, y me animo a decir en la mayoría
de los países […] ha seguido con sus actividades como las venía realizando. Eso
está claro. El tema de las visitas: de recibir visitas, tampoco se puede en el
domicilio. Está prohibido recibir una visita en el domicilio. El riesgo “0”,
evidentemente no lo tiene ninguna persona, pero entiendo sí que se está
cumpliendo con el aislamiento social obligatorio; que es lo que se dispuso y
que es la única medida de prevención. Respecto a la especialidad –o no- de la
Dra. Fariña, coincido en esto también con el Dr. Breide: fue una testigo citada
por la Defensa. Desconozco específicamente para qué, porque los dos informes,
el del 13 de marzo y el del 5 de abril –que yo los leí previo a la audiencia-
son autosuficientes. Es decir, que no había cuestiones para aclarar de esos dos
informes. Ahora si se le pregunta de cuestiones generales, epidemiológicas,
entiendo que no es especialista, tal como ella lo señaló, pero también entiendo
que está mucho más calificada que cualquiera de nosotros tres, por ejemplo –que
ni siquiera somos médicos-. Entonces, dio una respuesta que desde su expertise
médica, era la que entiende que corresponde para esta situación […] El Dr.
Lagarraga asegura además que es función del Juez asegurar el aislamiento: no
doctor, no hay forma en este momento de que el Juez garantice un aislamiento en
el domicilio. O sea: no hay dispositivo electrónico disponible en este momento
y tampoco es posible imponer una consigna policial o rondines […] Respecto a
todas las recomendaciones que señala […] con la cuestión del ingreso de
alimentos a la Unidad […] nadie está exento, aun cumpliendo aislamiento en el
domicilio, de tener un mínimo de contacto con una persona del exterior que le
trae comida […] No se evidencia en este caso ninguna afectación concreta a la
integridad física de V. en este momento; no hay ningún contagiado y ningún caso
sospechoso, ni en la Unidad 11, ni en la Unidad 12, ni en la Unidad 16; se
están tomando todas las medidas de prevención y, evidentemente han sido
adecuadas al día de la fecha. Vuelvo a decir, no ha habido casos ni siquiera
sospechosos. Todos nosotros tenemos los derechos restringidos y por eso no se
genera un agravamiento en el lugar de detención porque no se pueden recibir
visitas, o porque no se usufructúen salidas transitorias o salidas laborales.
Es la misma situación que está llevando adelante el resto de las personas. Por
todo ello es que yo no encuentro ningún elemento para entender que el señor V.
se encuentra en los supuestos del artículo 10 del Código Penal o del artículo
32 de la Ley 24.660…” (textual de la audiencia correspondiente al acta de fs.
25, minutos 00:55:38/ 01:04:38).
Disconforme, la Defensa requirió la pertinente revisión de esa decisión
en aras a asegurar el derecho de su defendido al “doble conforme” (art. 8.2.h.
de la C.A.D.H.), plasmado en el orden local en el artículo 266 del C.P.P.N.. Se
constituyó a tales fines el tribunal del Colegio de Jueces compuesto por los
Dres. Cristian Amadeo Piana, Diego Piedrabuena y Lucas Yancarelli.
Dicho Tribunal revisor, por unanimidad, homologó la decisión de la Dra.
Gass. En los fundamentos dados se expresó, en lo sustancial, que los
precedentes del Tribunal de Impugnación evocados por la Defensa Pública en
abono de su petición no son vinculantes y que, como bien reconoce la defensora,
no reflejan el parecer de todos sus miembros, pues hay algunos jueces que
todavía no se expidieron en este tópico. Pero aun así, lo cierto es que los
magistrados de instancia mantienen su independencia, sin perjuicio de lo que
pueda suceder en la actividad impugnativa ulterior.
Explicó además que, frente a la ausencia de medidas que impliquen la
anulación de modo absoluto de cualquier posibilidad de contagio -tanto en el
mundo libre, como dentro de la Unidad- corresponde hacer el cotejo que la jueza
de grado realizó en relación a la situación específica del interno V.. Esto es,
si se está con mayores resguardos dentro de la Unidad (o no). Y en este
sentido, compartió su aseveración de que conforme a las referencias médicas y
protocolos establecidos, estaría más protegido dentro de la Unidad de
Detención. Asimismo, evaluó -en coincidencia con lo señalado por la magistrada
de grado- que no existe un riesgo elevado, potencial y real que justifique
dicha prisión domiciliaria.
Ese tribunal revisor descartó también una aducida arbitrariedad de la Defensa
por un supuesto trato desigual respecto de otros internos que sí se vieron
beneficiados con dicha morigeración.
En palabras del magistrado ponente al rechazar dichos agravios: “(…) La
defensa habla de que podría haber arbitrariedad en el sentido de darle a
algunos, o quitarle a algunos lo que a otros les da o le niega en situaciones
similares. Y nombra un caso […] que fue operado quirúrgicamente; estamos
hablando de una situación diferente a la del condenado en este caso. No es lo
mismo tener EPOC […] a una situación de diabetes que implicó una intervención
médica. Esa decisión […] no sería equiparable a ésta…”.
Finalmente, evaluando lo declarado en la audiencia anterior por la médica
Forense y homologando las conclusiones de la Jueza de Ejecución, estimó que las
medidas adoptadas eran suficientes para su resguardo y que no se estaba
afectando el derecho a la salud del interno.
Contra este último fallo la Defensa acudió al Tribunal de Impugnación
mediante el recurso de estilo, el cual fue sustanciado en la audiencia oral de
fecha 27 de abril del año 2020.
El mismo fue resuelto por los Dres. Richard Trincheri, Andrés Repetto y la
Dra. Liliana Deiub e implicó la revocación de lo decidido en las instancias
anteriores (cfr. acta de fs. 27). Concretamente, dicho Tribunal resolvió:
“1.- Declarar formalmente admisible la impugnación interpuesta por la
defensa, por la Dra. Petraglia, en representación del interno W. V.. 2.-
Revocar la resolución dictada por el Tribunal de Revisión […] y en consecuencia
disponer la prisión domiciliaria del interno W. V. mientras dure el aislamiento
social obligatorio dispuesto por la Presidencia de la Nación y el Gobierno de
la provincia, bajo el cumplimiento de las condiciones estrictas que se
expresaron en los fundamentos…” (cfr. fs. 27).
Contra este último fallo, el señor Fiscal General, Dr. José Gerez y el
señor Fiscal Jefe, Dr. Maximiliano Breide Obeid interpusieron la Impugnación
Extraordinaria glosada a fs. 28/50 que motiva el presente Acuerdo.
Tal presentación discurre por el segundo carril del artículo 248 del
C.P.P.N., al aducir que se verifica un supuesto de intervención de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al amparo de la doctrina de la arbitrariedad
de sentencias y también por gravedad institucional.
Se expresó –en el tópico de la legitimación- que para que proceda el
recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
uno de los presupuestos es que se impugne una sentencia definitiva o decisión
equiparable a tal, que la Corte ha ido elaborando a partir de la interpretación
del art. 14 de la Ley 48.
De tales premisas se desprende que si se invoca un agravio que
configura cuestión federal contra una sentencia del Tribunal de Impugnación,
entonces aunque no estuviera expresamente mencionado este tipo de decisiones en
el art. 233 del C.P.P.N., igual cabría considerarlo un auto procesal importante
si se trata de una sentencia equiparable a definitiva según la doctrina de la
CSJN.
Citan las RI n° 75/15, RI n° 93/15 y RI n° 130/15, de este Tribunal
Superior de Justicia donde se ha sostenido que el concepto de auto procesal
importante es análogo al de sentencia equiparable a definitiva elaborado por la
CSJN, por causar un gravamen de imposible, dificultosa o tardía reparación
posterior.
Que la Corte ha hecho lugar a recursos extraordinarios del Ministerio Fiscal en
temas de detenciones domiciliarias (evocando el precedente de Fallos 342:1057 y
los autos O. 296, XLVIII, “Olivera Róvere, Jorge Carlos s/ recurso de casación”
del 27/87/2013). Y que si bien aquéllos eran supuestos fácticos diferentes al
que aquí se decide, las aristas centrales de esa doctrina permiten inferir la
progresión de recursos extraordinarios del Ministerio Fiscal en casos de
morigeraciones de encierro cuando media arbitrariedad.
Si bien los precedentes reseñados tratan delitos de lesa humanidad, no conmueve
la aplicación a este caso su doctrina, en tanto con respecto al abuso sexual
contra la mujer, nuestro país tiene comprometidas obligaciones internacionales
de investigar y sancionar, mediante procesos judiciales efectivos esa clase de
delitos, que afectan derechos humanos de las mujeres y conforme con la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), a fin de cumplir con las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino (artículos 31 y 75 inc. 22 CN).
Los hechos investigados, se calificaron como abuso sexual gravemente ultrajante
en perjuicio de [F.V.] por el cual se encuentra cumpliendo condena V.; son
actos de violencia sexual contra la mujer, ya que encajan en la definición del
art. 2.b de la Convención de Belem do Pará y el art. 4 de dicha Convención, que
enuncia la garantía de los derechos humanos de toda mujer y, entre otros
enumera “el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
Citan el caso “González y otras ‘Campo Algodonero´ vs. México”, del 16/11/2009
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se resaltó que debe
evitarse la impunidad de los delitos de violencia contra las mujeres, que en
este caso existe serio riesgo de provocarse si se cumple la decisión recurrida,
dado que ella permitiría que el condenado se sustraiga del cumplimiento de la
pena, atento la total falta de medidas de seguridad.
Agregan que, en el contexto actual de la pandemia de COVID-19 organismos
internacionales y regionales de derechos humanos, aún preocupados por el
hacinamiento de algunas cárceles (que no es el caso de V. en el Pabellón 9 de
la Unidad N° 11), han destacado que no se debe provocar la impunidad de las
violaciones a los derechos humanos en general.
En resumen, sostiene que la decisión atacada es equiparable a sentencia
definitiva, porque no existe una instancia ni momento procesal posterior en el
cual se pueda revisar la concesión de la prisión domiciliaria, que pone en
riesgo el cumplimiento de la condena, y la responsabilidad del Estado por la
impunidad de una grave violación a los derechos humanos de [F.V.].
Citan los fallos “Strada” y “Di Mascio” de la C.S.J.N., que le dan legitimación
subjetiva al Ministerio Público Fiscal y agregan que puede sostenerse que
cuando se invoca un caso de arbitrariedad de sentencia, se configura una
cuestión federal susceptible de habilitar el recurso extraordinario federal, y
no es oponible ninguna limitación del derecho procesal local.
Sobre el punto y en subsidio, expresan que si este Tribunal considera que las
disposiciones del Código Procesal Penal, en particular el art. 227, no puede
interpretarse de conformidad con el artículo 31 de la C.N., dejan planteada su
inconstitucionalidad. Ello por cuanto dichas disposiciones resultan
inconstitucionales por limitar y omitir reconocer la facultad del Ministerio
Público Fiscal de acceder a las vías recursivas locales para el tratamiento de
cuestiones federales contra pronunciamientos asimilables a sentencia
definitiva.
Por otra parte, sostienen que de no considerar sentencia equiparable a
definitiva al decisorio que se recurre, se configura un caso de gravedad
institucional, conforme el precedente “Bramajo” (Fallos: 319:1840) de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Consideran que conceder a un condenado, la prisión domiciliaria fuera de los
presupuestos legales y contraviniendo las recomendaciones de la médica forense,
compromete seriamente el cumplimiento de una pena de prisión de 8 años. Que el
caso excede el interés de las partes, porque la integración del Tribunal de
Impugnación que decidió este caso, comparte con el resto de los Jueces de esa
instancia un criterio común con respecto a este tipo de planteos. Así lo
sostuvo el Dr. Trincheri, al mencionar en su voto que ese criterio es: “para
nosotros, para todos los Jueces de Impugnación”.
La CSJN considera que se configura un caso de gravedad institucional cuando la
notoriedad y difusión de un asunto ha conmovido a la opinión pública, llegando
a poner en duda ante los ojos de la sociedad la eficacia de la administración
de justicia (Fallos 314:916); y que es de público y notorio el estrépito social
que la situación de concesión de prisiones domiciliarias de condenados por
delitos sexuales ha generado en el país y en particular en nuestra provincia.
Enumeran los antecedentes del caso, destacando los fundamentos que expusieron
Jueces y Tribunales que intervinieron, y señalan concretamente lo sucedido en
la audiencia de impugnación de fecha 27 del corriente mes y año (fs. 35vta./42)
y detallan los fundamentos del fallo que cuestiona (fs. 42/43vta.).
Al exponer los agravios, sostienen que el Tribunal de Impugnación fundamentó la
revocación de la decisión del Tribunal de Revisión del Colegio de Jueces, sobre
la base de una falacia refutada concretamente por el testimonio experto de la
Dra. Haydee Fariña dado en audiencia y luego de estudiar la situación puntual
de V.. Contra la recomendación médica, el Tribunal de Impugnación sostuvo sin
dar razones, que es más seguro para la salud del preso que cumpla la condena en
el domicilio de su hermana, a que lo haga en una institución de control máximo
como es la Unidad de Detención n° 11, donde se verifica una vigilancia
constante, se toman todas las precauciones sanitarias, donde no hay
hacinamiento y donde además, tiene la atención médica disponible para su
enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) sin tener que concurrir a un
hospital.
Consideran que la fundamentación expuesta, demuestra la flagrante arbitrariedad
del fallo, deja bajo el control de su hermana al condenado “dentro de sus
posibilidades obviamente” y de rondines periódicos de personal policial, “que
por supuesto sabemos que están sujetos a la disponibilidad de agentes”, la
ejecución de una pena grave por un delito violento, abuso sexual gravemente
ultrajante y agravado por el uso de armas, para lo cual todavía faltaba, más de
un año y medio para que se pudieran evaluar las salidas transitorias.
El primer agravio es la arbitrariedad normativa porque la decisión recurrida
carece de cualquier apoyo en alguna norma legal, pues en ningún momento se
invoca el art. 10 del Código Penal ni el art. 32 de la Ley 24660.
Que en nuestro ordenamiento legal, la modalidad domiciliaria de cumplimiento de
pena de prisión solamente procede ante la comprobación de los extremos
previstos en los arts. 10 del C.P y arts. 32 y 33 de la Ley 24660, fundada en
informes médico, psicológico y social.
En el caso, la defensa había solicitado ese beneficio, invocando la causal
prevista en el inc. a del art. 10 del Código Penal. Dicha decisión queda a
criterio del juez competente y se debe acreditar que la privación de la
libertad le impide al interno enfermo recuperarse o tratar adecuadamente su
dolencia. Pero los Jueces de Impugnación no se ocuparon de tener por
acreditados esos extremos y prácticamente no fue litigado ese aspecto, porque
el informe de la Dra. Fariña no deja lugar a dudas acerca de que el tratamiento
brindado es el adecuado; en su declaración respondió afirmativamente cuando se
le consultó si el hecho que haya enfermero permanente con turnos, médicos
durante al menos cuatro días de la semana y con guardias pasivas solamente para
esa Unidad garantizaba el servicio de salud.
Que la Fiscalía destacó, fundado en las respuestas de la Dra. Fariña, que la
situación de emergencia del sistema de salud hace que actualmente la atención
en centros médicos extramuros esté reducida a casos urgentes, por lo cual se
han restringido en gran medida los controles periódicos de pacientes crónicos y
la concurrencia en general de enfermos a los hospitales. Esa situación
contrasta con la de los internos de la Unidad n° 11, que cuentan con el
permanente servicio de enfermería y la visita médica de al menos 4 días a la
semana; además de tener asegurada la medicación y vacunación.
Que la única afirmación que podría relacionarse con los presupuestos legales
para conceder la prisión domiciliaria, ha ido en sentido contrario, cuando el
Dr. Trincheri, sostuvo que no hay superpoblación en el lugar de alojamiento del
condenado. Citan jurisprudencia en apoyo de su postura.
En segundo término, alegan arbitrariedad fáctica en la valoración de la prueba
pericial médica, realizada por la Dra. Haydee Fariña, que declaró como testigo –
a propuesta de la defensa- en la audiencia celebrada ante la Jueza de Ejecución
Penal.
La Dra. Fariña fue categórica en afirmar que estando en la Unidad se minimiza
el riesgo de contagio de COVID-19, porque en cualquier Unidad de Detención por
sus características, se comporta como un lugar de aislamiento social, toda vez
que los internos no tienen contacto con individuos del exterior, están
aislados. Todas las Unidades de Detención restringieron el ingreso de personas
desde el exterior, lo cual aseguraría la disminución del riesgo de contacto con
personas y, por ende, del contacto con personas asintomáticas. Estando ahí
dentro se sabe que la persona no ha viajado al exterior, que no tiene
sintomatología externa (en referencia al COVID-19). También informó que hasta
el día anterior a la audiencia no se había registrado ningún caso sospechoso ni
confirmado en la Unidad 11. Agregó que extramuros no hay manera de controlar el
contacto con las personas.
Expresó que estando en una Unidad de Detención la persona está en aislamiento
social, porque no tiene contacto con personas sobre las que se desconoce el
dato epidemiológico, mientras que en el domicilio, el aislamiento depende de la
propia persona. Estar en la Unidad de Detención no agrega un riesgo mayor a la
enfermedad de V. (EPOC), si se cumplen con todas las pautas de higiene, como
lavado de manos, mantener distancia con las personas. Si a eso se le agrega la
medicación que está recibiendo el interno, para su patología de base, no
existiría mayor riesgo de contagio porque no tendría el nexo para contraer la
enfermedad.
Tan contundente fue el testimonio de la Dra. Fariña, que al alegar sobre el
mismo, la propia defensa que lo había ofrecido trató de desacreditarla
cuestionado su especialidad en la materia.
Pero los Jueces del Tribunal de Impugnación, se apartaron de ese dictamen
médico, sin dar razones y apelaron a su “sentido común”.
En el fallo cuestionado se afirma que no hay superpoblación donde estaba
alojado V., y la preocupación manifestada de que comparte el baño y cocina con
otros tres detenidos, es infundada, ya que desde el 19 de marzo esos internos
están sin visitas ni salidas. Llevan más de dos períodos completos de 14 días
de aislamiento preventivo, que es el tiempo recomendado por los especialistas
para poder verificar que no se haya incubado el COVID-19. No ocurre lo mismo
con la hermana del condenado que si bien se exige que sea la única que tome
contacto con él, ella a su vez puede y debe tomar contacto con un número
indeterminado de personas para proveerle los alimentos y demás enseres a V. y
no se ha instrumentado ningún medio para controlar que dentro de esa vivienda
se cumpla con su aislamiento.
En apoyo de su postura citan Fallos 310:1697, 321:2118 y 248:487 y sus citas de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En tercer lugar, consideran que el fallo del Tribunal de Impugnación es
arbitrario por falta de fundamentación en la decisión de cambiar la prisión en
establecimiento carcelario por prisión domiciliaria, se apartan arbitrariamente
de la opinión médica y no encuadran el caso dentro de los extremos legales para
la concesión de la prisión domiciliaria.
Afirman que es falaz la alusión a los riesgos de contagio y el peligro para la
salud, cuando en esa ponderación de bienes jurídicos comprometidos no toma en
cuenta las razones que confluyen a rechazar la concesión del beneficio.
Expresan que, en todo caso planteado, se deben acreditar las circunstancias
particulares en que se asiente la petición, mediante informes y/o testimonios
de especialistas acreditados, que demuestren en forma concreta la existencia de
un estado de necesidad justificante basado en la vulneración de normas que
garantizan el derecho a la salud de los reclusos (art. 143 y sgtes. de la Ley
24660, Reglas de Mandela y otras).
Llegado el caso que se demuestre un peligro inminente, actual y no conjetural
para la salud por probable contagio de COVID- 19, -lo que no se constata en
autos, donde el dictamen médico fue categórico en sentido contrario-, se
debería probar en concreto, que la sustitución del alojamiento en una Unidad de
Detención por la prisión domiciliaria es adecuada, necesaria y proporcional
para reducir sustancialmente ese riesgo; y ese extremo también fue refutado por
la Dra. Fariña.
Pero el Tribunal de Impugnación –dicen- prescindió arbitrariamente de la
determinante prueba pericial ofrecida por la misma defensa. Y contrario a lo
que indica la prudencia y la función judicial, la decisión cuestionada intentó
ampararse en un criterio abstracto general formulado desde la judicatura, en
una clara extralimitación de sus poderes.
Precisan que en la Unidad de Detención se toman todas las precauciones y existe
atención médica y de salud, mientras que del domicilio de la hermana del
condenado no se tiene un informe socioambiental actualizado a las
circunstancias sobrevinientes de la pandemia de COVID-19 y las medidas de
aislamiento social preventivo y obligatorio. Como responsable de la salud del
condenado, el Estado no puede garantizar el mismo control ni los mismos
cuidados que adentro de una Unidad carcelaria y ello fue reconocido en el fallo
impugnado al disponer como única medida de vigilancia los rondines periódicos y
sujetos a la disponibilidad de personal que tenga la Policía.
En concreto, estiman que la decisión se apartó sin motivo de la pericia médica,
y en abstracto también resulta arbitrario afirmar que en la Unidad de Detención
existe más riesgo de contagio que extramuros. No ha podido acreditarse que
exista un peligro real y concreto de que el interno V. dentro de la Unidad de
Detención pudiera llegar a contagiarse el COVID-19, sino que solamente se
repite que integra el grupo de riesgo; tampoco ha quedado acreditado que hayan
aumentado las probabilidades de mortalidad por encontrarse encarcelado, ni que
haya posibilidad en la Unidad de que no se pueda prevenir el contagio, cuando
se encuentran como el resto de la población y al mismo tiempo, en aislamiento y
sin ingreso de visitas.
Por último, plantea arbitrariedad por exceso en la competencia apelada, pues el
fallo del Tribunal de Impugnación no cumple con su competencia revisora, sino
que aborda el tratamiento de la cuestión como si fuera una primera instancia.
Hace un análisis ex novo de la cuestión y revocan las decisiones de la Jueza de
Ejecución Penal y del Tribunal de Revisión sin señalar ningún error en sus
fundamentos.
Citan jurisprudencia en apoyo de su postura y hacen reserva del caso federal.
Solicitan que se declare admisible el recurso y se nulifique el fallo del
Tribunal de Impugnación, confirmando el mantenimiento del cumplimiento de la
pena en establecimiento carcelario, o en su defecto, se reenvíe para el dictado
de un nuevo fallo.
En fecha 6 de mayo del corriente año se llevó a cabo la audiencia para
la ampliación y refutación de argumentos.
A la misma asistieron de manera presencial el señor Fiscal Jefe, Dr.
Maximiliano Breide Obeid y la víctima de autos, Sra. “F.A.V.”. Asimismo, de
manera virtual refutó el recurso el señor Defensor General, Dr. Ricardo H.
Cancela, acompañado (también de modo telemático) por la señora Defensora de
Ejecución, Dra. Luciana Petraglia y la Dra. María Luisa Andrada.
En tal ocasión, el Dr. Breide Obeid desarrolló sus agravios de modo
plenamente acorde al escrito de formalización.
A su turno, se le concedió la palabra a la Sra. “F.A.V.” en los
términos que exige el artículo 11 de la Ley 24.660, en función del artículo 5°,
inc. “k” de la Ley 27.372.
En dicha oportunidad, explicó la situación de intranquilidad personal y
familiar generada a partir de la decisión apelada, a la vez que indicó que
recibieron –ella y su madre- amenazas del imputado y de su hermana, en
oportunidades anteriores a la presente morigeración, situación que generó un
absoluto aislamiento de su progenitora, a quien le realiza periódicamente las
compras de alimentos.
Finalmente, hizo uso de la palabra el Dr. Ricardo H. Cancela y expresó
que, a su modo de ver, el Ministerio Público Fiscal carece de capacidad
recursiva por falta de agravio actual y por no verificarse las situaciones de
arbitrariedad y gravedad institucional aducidas.
En pos de sostener tal aserto, indicó que la medida adoptada por el
Tribunal de Impugnación se dictó en base a recomendaciones internacionales
(esencialmente de organismos internacionales de Derechos Humanos y de
directivas emanadas de la Organización Mundial de la Salud).
Afirmó también que no puede aferrarse la Fiscalía al concepto del “auto
procesal importante” para superar el valladar de la admisibilidad formal, en
tanto esa previsión ampara al imputado y no al Estado.
Aduce que no son aplicables los fallos de la Corte que trajo en su
auxilio el Ministerio Público Fiscal, ya que se tratan de precedentes
vinculados con delitos de Lesa Humanidad, a la vez que resultan anteriores a la
situación de pandemia que, a esa época, era imprevisible.
Recalca en este punto que la prisión domiciliaria adoptada aquí, a diferencia
de los casos de cita, es meramente temporal y de corto alcance, ya que se prevé
hasta la culminación de la emergencia sanitaria; lo que refuerza, a su modo de
ver, la ausencia de un agravio plausible para el Ministerio Público Fiscal.
Siempre en este tópico, explica que si el motivo de la Fiscalía
pretende concentrarse en un hipotético peligro de fuga, este tipo de censura,
por ser meramente conjetural, anula toda posibilidad de acudimiento a la Corte
por no verificarse un agravio concreto y actual. Por ende, se descarta la
hipótesis del carril por el que transita su recurso.
No comparte el planteo de inconstitucionalidad del artículo 227 del
C.P.P.N. (que fija las condiciones generales de admisión de los recursos), en
tanto ni siquiera fue invocada por el presentante alguna garantía
constitucional que pudiere verse afectada en el marco de la referida
morigeración de encierro.
Tampoco acompaña la pretensión de su contraparte en cuanto a la
necesidad de dictar una decisión que fije una línea para los Tribunales
inferiores, ya que no resulta la vía que debió emplear el apelante y tampoco
existiría la hipótesis procesal para uniformar jurisprudencia (artículo 248
inc. 3° del C.P.P.N.).
En cuanto al fondo del recurso, expresa –con cita de precedentes de
esta Sala- que la arbitrariedad no sólo debe ser alegada sino también probada
por el recurrente; lo que no sucedió en este caso particular.
Afirmó, que es claro que las Unidades de Detención no están preparadas
para una situación de pandemia y que decisiones análogas a la presente han sido
dictadas por muchos países europeos y americanos, además de múltiples
pronunciamientos en este país, como forma de evitar o mitigar la propalación
del virus COVID 19 y el inescindible colapso sanitario.
Sostuvo, que si bien la Fiscalía expresó que el padecimiento de V. “no
es nada más que EPOC”, esa minimización es incompatible con el cuadro de salud
verificado, ya que se trata de una dolencia de tipo severa y está fundada en
múltiples certificados médicos que no pueden desconocerse.
Dijo, por último, que tampoco se verifica una arbitrariedad normativa,
a la vez que su contraparte tampoco refirió qué norma sustantiva resultó
inobservada por los magistrados que dictaron la resolución apelada.
En virtud de ello, postuló que se declare inadmisible el recurso y,
subsidiariamente, se lo rechace por las razones de fondo aducidas.
Culminada la audiencia, la Sala pasó a deliberar en sesión secreta con
la presencia del señor Secretario, quedando así el legajo en condiciones de ser
resuelto.
Llevado a cabo el pertinente sorteo, resultó que en la votación debía
observarse por sus integrantes el orden siguiente: Dr. Alfredo Elosú Larumbe y
la Dra. María Soledad Gennari.
Cumplido el proceso previsto en el artículo 249 del Código de rito, la
Sala se plantea las siguientes
CUESTIONES: 1°) ¿Es formalmente procedente la impugnación
extraordinaria interpuesta?; 2) ¿Es admisible la misma?; 3°) En su caso ¿qué
solución corresponde adoptar? y 4°) Costas.
VOTACIÓN: A la primera cuestión, el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: el
escrito mediante el cual se presentó el Control Extraordinario agregado a fs.
28/50 debe estimarse presentado en término.
Esto lo afirmo, no sólo porque su recepción se produjo dentro del quinto día
calendario posterior a la notificación del pronunciamiento cuestionado (art.
242 del C.P.P.N.), sino también por la consabida suspensión de los plazos
procesales expuesta por Acuerdos Extraordinarios n° 5925, 5926 y 5927, y los
decretos de Presidencia correspondientes, que impiden un confronte temporal en
este aspecto.
Sobre ello no hubo contrapunto de las partes.
En cuanto a los motivos de impugnación, el Ministerio Fiscal encauzó su
recurso por el artículo 248 inciso 2 del CPPN, bajo una pretendida
arbitrariedad de sentencia.
Conforme a ello, si bien las cuestiones de hecho y prueba o de derecho común
son ajenas a la vía extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (y por consiguiente no cuadran, por regla, en la norma local referida en
el párrafo anterior), no es menos exacto que el reclamo del apelante se
sustenta en supuestos de arbitrariedad fáctica y normativa que llevaría
-siempre desde su punto de mira- a descalificar el fallo como acto
jurisdiccional válido; aserto que fue acompañado del correspondiente desarrollo
argumental y que no puede ser descartado a priori en esta fase inicial del
análisis.
En cuanto a la aducida imposibilidad de asimilar lo resuelto a una sentencia
definitiva (argumento del Dr. Cancela en la audiencia oral), entiendo que el
Ministerio Público Fiscal ha sorteado este ápice formal al indicar que la
decisión -por su índole y proyección- puede generar perjuicios de imposible o
tardía reparación ulterior por cuanto implicaría relevar de facto el
cumplimiento de la pena por una gravísima ofensa penal sin base legal que lo
justifique; hallándose comprometida la obligación estatal de actuar con la
debida diligencia para sancionar la violencia contra la mujer mediante procesos
judiciales justos y efectivos (conf. Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la violencia Contra la Mujer, incorporada a nuestro
derecho interno conf. art. 75 inc. 22 de la C.N.). Este aspecto tampoco se
puede descartar prima facie en atención a los concretos argumentos de que se
nutre el recurso.
Consecuentemente, sin que resulte necesario explayarme sobre otros ápices
que complementan dicha presentación, teniendo presente que el juicio sobre la
impugnabilidad objetiva del recurso de impugnación extraordinario provincial se
apoya “exclusivamente” en la normativa contenida en el artículo 248 del Código
Procesal Penal de Neuquén –y no en el artículo 233 del mismo plexo legal-
(sobre el cual se litigó innecesariamente en audiencia), considero que el
recurso impetrado ha sorteado con éxito el presente examen formal. Así voto.
La Dra. MARÍA SOLEDAD GENNARI, dijo: Adhiero a los fundamentos y conclusión
del voto que abre este acuerdo. Mi voto.
A la segunda cuestión, el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: para un
completo tratamiento de las cuestiones que son traídas a conocimiento de esta
Sala, corresponde por razones metodológicas exponer los fundamentos de la
decisión atacada, expuestos en forma oral por el Dr. Richard Trincheri en los
términos siguientes:
“…la resolución es unánime […] por la gravedad que tiene la pandemia y que
afecta a ciento diez países o más. Hay [riesgo cierto] comprobado, en este
caso, debido al EPOC –que no es discutido tampoco por la fiscalía-, que padece
V. […] que está dentro del grupo de personas en riesgo […]. El resultado
posteriormente puede ser letal, es decir hay un peligro de muerte; entonces,
como V., todas las personas deben ser cuidadas en el sentido de que se debe
disminuir el riesgo de ese posible contagio. En cuanto a lo que nos dicen las
partes, acá tiene razón el Dr. Breide, en el sentido de que nuestra situación
afortunadamente no es igual que en la provincia de Buenos Aires o en otros
lugares, donde hay superpoblación. No hay superpoblación -y tiene razón- […]
Pero las chances de contagio [son muchas]…”.
Dicho magistrado hizo así especial hincapié en el alto nivel de circulación
del virus y destacó que frente a ello no era necesario verificarse por sí sola
una situación de alto nivel poblacional carcelario. En tal sentido, lo
ejemplificó del siguiente modo:
“…si V. está con cuatro internos, y esos cuatro internos van al mismo baño;
si comparten la cocina […] hay un riesgo de contagio. Por eso es que, en
general, la gente tiene que permanecer en las casas, en sus lugares, en sus
viviendas […] Entonces por más que se tomen todas las precauciones, es claro
que va a estar más seguro en su casa […].
Tomando en consideración la pertinencia de la propuesta de la Defensa,
indicó que V. “…estaría en la parte de atrás de la vivienda de su hermana y su
hermana sería la única persona que trataría con él y le llevaría los víveres
[…]. En refuerzo de su postura y atendiendo a la aducida adopción de protocolos
de higiene y seguridad dentro de la Unidad carcelaria, indicó como
insuficientes “…que el personal de la Unidad de Detención 11 […] tome la
precaución de los barbijos, y se laven con alcohol en gel […] [porque] sabemos –
y esto también lo dijo la defensora- acá puede haber personas asintomáticas.
[…] Entonces, el riesgo, dentro de todo lo aleatorio que es [se encuentra
presente] en la Unidad de Detención. […] Por eso nosotros creemos que la
prisión domiciliaria es lo más recomendable, en este momento, para resguardar
la salud del señor V. mientras dure este aislamiento social obligatorio
…” (audiencia de fecha 27/4/2020, minutos 00:56:14/ 01:00:37).
Sentados así los fundamentos de la decisión cuestionada, corresponde
analizar las censuras formuladas.
En uno de los tópicos del documento recursivo, se afligen los Fiscales
de que el Tribunal de Impugnación obvió por completo los fundamentos producidos
en las instancias anteriores, como si fuera una primera instancia, bajo un
análisis nuevo y original de la cuestión litigiosa (cfr. fs. 49 y ss.).
El repaso de los argumentos que ya se transliteraron, aún en
detrimento de la brevedad, permite advertir ese vicio de fundamentación, toda
vez que en ninguna de sus partes se expidió en torno a las razones
proporcionadas por la decisión anterior que estaba bajo su control.
Ha dicho reiteradamente esta Sala Penal que es un deber sustancial del
Tribunal de Impugnación verificar que el fallo recurrido ante esa Alzada haya
cumplido con el deber de motivación, es decir, “…que se haya concretado de
manera real el fundamento de la convicción del juzgador y que este
convencimiento se base en parámetros lógicos y razonables (juicio sobre la
motivación y su razonabilidad) […] De esta forma, el tribunal revisor, en
cuanto controla la motivación fáctica y jurídica de la sentencia actúa
verdaderamente como tribunal de legitimación de la decisión adoptada por el
a-quo, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones
alcanzadas por el juzgador, confirmándolas o rechazándolas (cfr. R.I. n° 117
“H., A.R. s/ Lesiones agravadas…” y Acuerdo n° 29/2014, “L., C.A. y M. D.E. s/
Abuso de autoridad…”, entre otros).
Nada de ello fue realizado por los Dres. Trincheri, Repetto y Deiub, a la vez
que en su propio sendero argumentativo prescindieron de ciertos elementos
sustanciales que sí estaban presentes en las resoluciones previas, las cuales
tenían especial anclaje en los imprescindibles informes médicos forenses que
desaconsejaban la prisión domiciliaria del condenado V. (art. 33, a contrario
sensu, de la ley 24.660). Esta circunstancia lleva derechamente a tener por
configurado el déficit de motivación aducido.
Sin dejar de destacar las grandes diferencias cualitativas entre las prisiones
domiciliarias que pudieren otorgarse en delitos de Lesa Humanidad (evocados en
el recurso a fs. 30 vta. y ss) y el acontecido en este legajo particular (cuyas
circunstancias, de todas formas, no minimizo), la doctrina dimanante de uno de
esos fallos recalcó dos aspectos fundamentales. Por un lado, “…la importancia
de que los magistrados, en forma previa a disponerlo, atiendan al estándar de
especial prudencia y cuidado […] en aras a prevenir todo riesgo de sustracción
al proceso o a la ejecución de la pena…”. Y, por el otro, “…la importancia de
que la concesión del arresto domiciliario sea precedida […] del derecho a
controlar las conclusiones de los informes del Cuerpo Médico Forense cuya
realización es ineludible…” (cfr. CFP 14216/2003/TO1 “Alespeiti, Felipe J. s/
inc., sentencia 18/04/2017).
Asimismo, en lo que se refiere a la evaluación del peligro de fuga, cabe
destacar que el imputado V. fue declarado rebelde en este legajo en fecha
relativamente reciente cuando se pretendió hacer efectiva la pena carcelaria, a
la vez que la propia Jueza de Ejecución hizo saber (en el marco de los
fundamentos que fueron omitidos de plano en la sentencia bajo recurso), que no
había forma de que un Juez de Ejecución pudiera garantizar el aislamiento de V.
en el domicilio, destacando también que no existen de momento dispositivos
electrónicos ni era posible imponer una consigna policial o rondines.
Este extremo, real y concreto, que pone en evidencia la imposibilidad de
asegurar eficazmente una medida excepcional de esta envergadura fue igualmente
obviado por el Tribunal de Impugnación, quien al clarificar los alcances de su
parte dispositiva, manifestó de manera textual lo que sigue:
“…la autoridad que se encarga de controlar la ejecución de la pena en
Neuquén, obviamente, estoy hablando de la Jueza de Ejecución, ella va a
verificar que la hermana –en este caso la hermana Sra. Z. V.- mantiene su
decisión, en algún caso, de hacerse cargo, emocional y económicamente de su
hermano, y también de controlar, dentro de sus posibilidades obviamente, que el
Sr. V. no tenga contacto con nadie que viva con ella, ni con sus vecinos, ni
con nadie…”.
Resulta difícil de imaginar (y los magistrados tampoco lo explicitan)
de qué manera un magistrado puede controlar a distancia las interacciones que
vayan surgiendo entre el condenado, su hermana y el grupo familiar de esta
última. Extremo que, bajo los términos literales en que fue pronunciada esa
manda, se exhibe como el dictado de una orden irrazonable y de cumplimiento
imposible.
En los hechos, tal imposición a la Dra. Gass queda traducida a una
exhortación indirecta dirigida hacia el imputado para que se comporte y se auto
determine dentro de dicho domicilio, lo que a la luz de las condiciones
personales que registra, la rebeldía declarada oportunamente y el escaso
tratamiento penitenciario recibido a la fecha no atiende a cánones de
razonabilidad validables en esta instancia.
Si dichos magistrados pretendían, además, dentro de ese marco
dispositivo, una confirmación fehaciente por parte de la Jueza de Ejecución
para acreditar que V. sería efectivamente acogido en el domicilio de su hermana
y el real compromiso de aquélla para darle contención emocional y económica, va
de suyo que tampoco contaban a ese momento con un informe socio ambiental
mínimamente acreditado, susceptible de dar algún mínimo andamiaje a esa
morigeración.
Menos aún, tenían aseguradas o verificadas las condiciones higiénicas y
sanitarias más básicas, concordes al supuesto riesgo que aducían mitigar (cfr.
art. 33, L. 24.660).
En lo que respecta a la importancia de los informes médicos -ápice no
menor para la Corte Suprema en los fallos de cita- vale señalar que el Tribunal
de Impugnación ha errado nuevamente al apartarse sin justificativo de las
conclusiones médicas forenses. En este caso, la Dra. Haydee Fariña señaló que
dentro de la Unidad carcelaria están garantizadas las medidas de aislamiento
básicas para atemperar el contagio por Covid 2019.
En este aspecto medular también hizo foco la Fiscalía (cfr. fs. 45/6).
Efectivamente: como aspecto que no ha sido rebatido por la contraparte
y conforme a lo que se asienta en el recurso puesto a nuestra decisión, la Dra.
Fariña expuso que por sus características la Unidad carcelaria se comporta como
un lugar de aislamiento social, toda vez que los internos no tienen contacto
con individuos del mundo exterior, o sea, están aislados. Agregó también que
todas las unidades de detención instrumentaron la restricción del ingreso de
personas desde el exterior, lo cual aseguraría la disminución del riesgo de
contacto con personas y por ende, del contacto con personas asintomáticas.
También agregó que hasta el día anterior de su declaración en sede judicial no
se había registrado ningún caso sospechoso ni confirmado en la Unidad de
Detención 11 (a lo que se suma idéntica situación en las restantes unidades y
comisarías de toda la Provincia). Complementó dicho aserto indicando que el
estar dentro de la Unidad carcelaria no aporta un riesgo mayor a la enfermedad
de V. mientras mantenga todas las pautas de higiene y que, como el interno
viene recibiendo la medicación para que no se descompense su patología de base,
no existiría mayor riesgo de contagio, porque no tendría el nexo para contraer
la enfermedad (cfr. fs. 45 y ss).
El Tribunal de Impugnación nada dijo en este ítem y sólo señaló –como
factor de contagio eventual- que debía compartir el baño y la cocina otros tres
internos de celda.
Llegado a este punto, bueno es recordar que “(…) el juicio del perito
no vincula al juez, el cual, así como es libre para valorar las otras pruebas
adquiridas, puede no aceptar el juicio del perito; se dice comúnmente, para
expresar esta libertad de juicio, que el juez es peritus peritorum…”. Sin
embargo, también se ha indicado que esta libertad de decisión, que es la
característica más destacada de la función del juez, “(…) no debe
extralimitarse hasta convertirse en arbitrariedad: en efecto, el juez está
obligado a motivar las razones por las cuales no ha considerado oportuno
aceptar el juicio del perito, con la consiguiente posibilidad de censura en
sede de impugnación; la máxima, pues, del peritus peritorum no puede expresar
la presuntuosa capacidad de omnisciencia por parte del juez, sino el poder, y
el correspondiente deber, del juez de someter a juicio las conclusiones del
perito…” (R.I. n°. 69/04).
Dicho de otro modo: el magistrado puede, en virtud del principio de la libre
convicción, desatender el juicio pericial, pero tiene, sin embargo, la
obligación de motivar adecuadamente y hacer, por tanto, evidente lo erróneo de
aquel juicio bajo el aspecto científico o lógico, o bajo el uno y el otro
aspecto a la vez.
En palabras de Franco Cordero, nada hay que objetarle [a la expresión de que
el juez es peritus peritorum], con tal de que sea suficientemente ecléctico
para motivarla” (cfr. “Procedimiento Penal”, Ed. Temis, Colombia, 2000, t. II,
pág. 122, concepto a su vez transcrito en el Acuerdo n° 12/02 “Cortés…”).
En el mismo sentido se ha expedido nuestro Cimero Tribunal Nacional -al
hacer suyo el dictamen del Procurador General- en cuanto a que, si bien el
consejo experto no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del
discurso judicial apartarse de él sin motivo, pues “…si el perito es una
persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como
auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los
resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores
manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo
tenor…”. (C.S.J.N., Fallos 331:941 y 2109)
Esta aclaración tiene su razón de ser, pues es evidente que un repaso
de los fundamentos permite apreciar una total omisión de aquellas conclusiones
forenses.
La referida circunstancia de que V. tuviere que compartir la celda con
otros tres internos y el uso del baño común no lo coloca por sí en una
situación de riesgo de contagio. Ello, si se parte de que sus otros compañeros
del pabellón se encuentran en las mismas condiciones de aislamiento, muchísimo
más rigurosa que en el medio libre y extendida en el tiempo por prácticamente
30 días ininterrumpidos, lo que prácticamente desautoriza aquella elucubración
respecto a un posible cuadro asintomático de los internos que lo rodean.
No se comparten, además, las apreciaciones del Dr. Cancela cuando
afirma una supuesta sinrazón de que se sostenga -desde un plano profesional o
forense- que V. estaría mejor en la cárcel que en su propia casa.
En efecto: los fundamentos dados por la Fiscalía en este punto –en conjunción
con las apreciaciones de la Dra. Fariña- se alejan de ese simplismo
argumentativo de la defensa pues partieron de considerar que la patología de
base de V. (EPOC severo) podía ser supervisada y tratada por el servicio médico
existente dentro de la Unidad; en contraposición a que, en el medio libre, por
ser los hospitales y clínicas vectores habituales de contagio y estar avocados
de modo exclusivo y preventivo a la atención de personas con COVID 19,
cualquier contingencia que pudiere sufrir el condenado dentro de esa vivienda
particular no podría ser tratada del modo en que permanentemente se supervisa
dentro de la Unidad 11 y lo sometería a un riesgo sustancialmente mayor de
contagio nosocomial.
En otro orden de críticas, el Fiscal denunció la ausencia de toda referencia
a normas de tipo sustantivo en las que el Tribunal de Impugnación fundó su
decisión. Y en ello también doy razón al planteo, pues basta repasar una vez
más el contenido del voto ponente del Dr. Trincheri -sin adición de argumentos
por parte de sus colegas de Sala- para advertir que ese sostén legal se
encuentra absolutamente ausente.
Ningún análisis se efectuó en esta materia, siendo un aspecto no menor
en este tipo de decisiones, pues concita una medida extraordinaria regida por
causales taxativas que necesariamente deben acreditarse en el caso concreto
(art. 33, L. 24.660 [en función del art. 32 inc. a y 10 del C.P.]) ya que su
objeto es menguar la intensidad del encierro por razones de salud y
humanitarias.
Veamos: Tal como enseña la más prestigiosa doctrina en este punto, “…es
necesario que distingamos, claramente, entre la situación original de la ley
24.660 y la actual redacción de la ley 26.472. En efecto, resultaba evidente
que el art. 33 de la Ley 24.660 adolecía de una mezquindad extrema […] Así,
Zaffaroni, Slokar y Alagia, refiriéndose a lo inadecuado que era limitar la
procedencia del instituto sólo a las situaciones de enfermedad terminal […]
como parecía surgir del decr. regl. 18/97), expresaban la conveniencia de
ampliar las hipótesis abarcadas por el beneficio para aquellas situaciones en
que ‘se pruebe que el encierro en un establecimiento sea susceptible de
empeorar un delicado estado de salud’ […] Esta situación, sin embargo, no es la
misma. Aquellas hipótesis de empeoramiento de un estado deficitario hoy se
encuentran perfectamente amparadas por el inc. a) del actual art. 32 de la Ley
24.660. Y la nueva regulación del instituto ha ido mucho más allá de aquella
crítica, extendiendo la alternativa a casos que, por entonces, la doctrina no
se había planteado. Por eso, hoy creemos que la enumeración es taxativa…” (cfr.
Gustavo Arocena – José D. Cesano “La Prisión Domiciliaria”, Hammurabi, 2015,
págs. 54 y ss [el destacado es propio]).
Si bien a primera vista se puede sostener que esta postura desconoce la
aplicación analógica in bonam partem, no se comparte dicha crítica pues “…el
recurso a la analogía debe ser moderado, dado que un ejercicio abusivo por
parte de los jueces y un reconocimiento desmedido de la jurisprudencia como
fuente del derecho penal, puede degenerar en graves consecuencias…” (op. cit.,
págs. 55 y 56, con cita de Montiel Fernández, Fundamentos y límites de la
analogía in bonam partem en el derecho penal).
Al ser ello de este modo, el Tribunal de Impugnación debió efectuar un
mínimo fundamento en este tópico, ya que toda sentencia judicial debe invocar
el derecho que rige el caso (C.S.J.N., Fallos 259:57).
Si bien es cierto que muchas veces puede resultar relevada esa carga si
el decisorio se aferra a normas que resultan de tal obviedad que no requieren
de declaración expresa, o si el derecho aplicable no resulta dudoso (C.S.J.N.,
Fallos 244:162; 268:281; 306:1073), dicha situación es contraria a los
precedentes antedichos, desde que existe un apartamiento de las exigencias que
establece la Ley de Ejecución Penal para la dación de la prisión domiciliaria,
sin que se hayan antepuesto y mencionado, de manera explícita o implícita,
otras normas capaces de relajar tales recaudos.
Todas estas razones justifican, desde ya, la revocación de lo decidido.
Solo para culminar, aún de estar a determinadas recomendaciones de
organismos de Derechos Humanos y de la Organización Mundial de la Salud, por la
que insta a prestar mayor atención a los recursos de medidas no privativas de
la libertad, bien aclaran los Fiscales promotores del recurso (en aspecto que
tampoco fue debidamente refutado por la Defensa), que la Resolución n° 1/2020
sobre Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, en sus artículos 45 y 48 se
ocupa de la situación de las personas privadas de la libertad, y que en el
artículo 46 destaca que la evaluación o reevaluación de cada caso en particular
“requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de
proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables” cuando se trate
de “personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos
de lesa humanidad, atendiendo al bien jurídico afectado, la gravedad de los
hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales
violaciones” (cfr. fs. 48).
La gravedad del delito por el que viene condenado V., cuyas
circunstancias de comisión se describieron con detalle al comienzo, excluye un
perfil de bajo riesgo. Máxime cuando además de la violencia desmesurada
implícita en dicho evento, intentó eludir la acción de la justicia persistió
tal como lo demuestra la rebeldía oportunamente decretada.
Bajo todas estas valoraciones, la decisión apelada carece de los recaudos de
fundamentación y razonabilidad más básicos, y por lo tanto debe ser anulada.
Así voto.
La Dra. MARÍA SOLEDAD GENNARI, dijo: Adhiero plenamente a los
fundamentos expuestos precedentemente. De forma complementaria, me permito
agregar lo siguiente.
En el caso, no podemos dejar de advertir que se encuentran
dialécticamente y en tensión, derechos de los cuales son titulares dos personas
enmarcadas en el concepto de sujeto en especial condición de vulnerabilidad,
una por estar privada de la libertad y padecer una afección a la salud y la
otra por su género femenino y por ser víctima de un delito contra la integridad
sexual. (Cfr. Art. 2, 100 Reglas de Brasilia para Acceso a la Justicia a
Personas en especial condición de vulnerabilidad), señalando que este Tribunal
Superior, adhirió a dichas Reglas, siendo destinatarios para su aplicación los
operadores del sistema quienes deben ajustar su accionar al cumplimiento
efectivo de aquellas.
Sin embargo, se advierte a lo largo de las actuaciones, que en el caso
-si bien se encuentra involucrada una mujer víctima de un delito sexual- no se
ha aplicado la perspectiva de género al momento de resolver o juzgar. Dicha
perspectiva es un proceso que se erige como una metodología de apoyo que
auxilia a los/las juzgadores/as en la tarea de impartir justicia, para adecuar
su actuar a los estándares internacionales, ofreciendo una ruta jurídica
sistematizada para el análisis del caso, sin que ello coarte la autonomía y la
independencia judicial, no es ni una ideología, ni una opción, es una forma de
ver la realidad.
Así se ha dicho que, “Juzgar con perspectiva de género debe ser
aplicado en la sentencia aún cuando las partes involucradas en el caso no la
hayan contemplado en sus alegaciones, y también debe guiar el ejercicio
argumentativo de quienes imparten justicia para que puedan materializar los
tratados internacionales en realidades jurídicas y generar respuestas de
derecho a nivel nacional”. (Cuaderno de Buenas Prácticas para Incorporar la
perspectiva de género en las sentencias, Poder Judicial de Chile, Secretaría
Técnica de Igualdad de Género y No Discriminación de la Corte Suprema. Autoras:
Lucia Arbeláez de Tobón y Esmeralda Ruíz González, Pág. 89).
Este proceso implica que en el análisis y desarrollo del caso se debe
actuar con la observancia de la debida diligencia para garantizar el acceso a
la justicia, tal estándar rige en todo el proceso incluida la etapa de
ejecución de la pena, es para el Estado “el deber de actuar para prevenir,
investigar y sancionar de manera efectiva y adecuada a los responsables de los
actos de violencia y/o de los hechos puestos en consideración de la justicia.
En este sentido implica el deber de eliminar los obstáculos de jure o de facto
que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los
respectivos procesos judiciales y usar todos los medios disponibles para hacer
que todos los procesos judiciales e investigaciones sean expeditos. La debida
diligencia conlleva asegurar que en el proceso jurisdiccional primen: La
oficiosidad, la oportunidad, la competencia, la exhaustividad, la participación
de las víctimas y la independencia e imparcialidad del juez.”. (Cuaderno de
Buenas Prácticas citado, Pág. 92 y 93). Ello se desprende de múltiples
decisiones de los órganos judiciales de los Sistemas Universal y Regional de
DDHH, como en la sentencia de “Campo Algodonero” de la Corte IDH.
Ello nos interpela entonces, a aplicar dicho estándar en todas las
fases del proceso judicial incluida la sanción, resaltando además que la
consideración y participación de la víctima debe ser una premisa fundamental al
momento de poder resolver casos como el que nos ocupa, bajo pena de incurrir en
responsabilidad internacional del Estado Argentino.
En el caso, por tratarse de una mujer víctima de violencia sexual, rige
la debida diligencia como estándar e incluso de forma reforzada, ya que “en
casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las
obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación
reforzada a partir de la Convención Belém do Pará.”. CorteIDH, Caso González y
otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009,
Serie C-205, párrafos 258 y 285.
En concreto el deber de debida diligencia “reforzada” implica –dicho de
una forma simple- que el beneficio de la prisión domiciliaria, en un caso de
violencia sexual contra la mujer, deba ser interpretado –para su otorgamiento-
como ya se dijo con criterio “restrictivo” y en base al precedente citado
podemos sumar a tal restrictividad la calidad de reforzada.
El objetivo de este doble estándar es reducir en los delitos de género
la impunidad, pues en la dinámica de este tipo de hechos, la misma se erige
como un factor vehículizante de la repetición y agravamiento del fenómeno de la
violencia contra la mujer. En el precedente señalado en el párrafo 400 se
destaca que: “la impunidad de los delitos cometidos envía un mensaje de que la
violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la
aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en
las mujeres, así como una persistente desconfianza de estas en el sistema de
justicia”. (Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, México, Pág. 138,
www.equidad.scjn.gob.mex).
Expresado de un modo más sencillo, si al caso se hubiera aplicado el
método de la perspectiva de género, se identificaría la necesidad de aplicar un
estándar como el de la debida diligencia reforzada que conllevaba
necesariamente a verificar si procedía el beneficio con un criterio de
restrictividad reforzada, muy por el contrario se otorgó el beneficio de forma
amplia, genérica y en base a un daño en abstracto, extremo que no se condice
con los estándares internacionales más arriba indicados, ni con la
especificidad del delito analizado. Digo ello por cuanto pese a la existencia
de un informe que acreditaba que no existían mayores riesgos ante la
permanencia del condenado en un establecimiento carcelario, el Tribunal de
Impugnación, dispuso la concesión del beneficio, lo cual a las claras resulta
claramente contradictorio con lo arriba indicado.
Por otro lado, el Estado en todos sus niveles de gobierno, debe
ponderar la violencia contra la mujer como parte de la emergencia sanitaria, de
lo contrario lo que se pretende evitar por un lado –riesgo o daño a la salud-
se genera por otro, pues es sabido que quienes primero ven cercenados sus
derechos son las personas en especial condición de vulnerabilidad.
Entre las causas de dicha vulnerabilidad las Reglas enuncian, el género
y la victimización, las cuales adquieren especial relevancia. La defensa
efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad
requiere de un sistema de justicia que garantice el tratamiento y las acciones
adecuadas para mitigar los impactos negativos directos del injusto jurídico, en
el caso, la comisión de un delito contra la integridad sexual. Pero además, los
operadores del sistema deben abstenerse de crear nuevos perjuicios a la víctima
del delito, a fin de evitar que el daño ya sufrido se vea incrementado como
consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (Reglas, párrafo 12). La
re victimización o victimización secundaria, se torna más preocupante cuando
atañe a sectores discriminados como las mujeres, niñas y adolescentes, máxime
cuando han sido víctimas de una grave violación a los derechos humanos como es
la violencia sexual. Esta victimización tiene lugar con posterioridad al hecho
ilícito y paradójicamente puede ser generada por las instituciones que tienen
como función la administración de justicia si su accionar no tiene en cuenta
los derechos de la víctima. Digo todo ello porque en el caso, no se han
ponderado los estándares internacionales -como ser la debida diligencia
reforzada de los estados- en el otorgamiento del beneficio de la prisión
domiciliaria, por las razones que expuse más arriba en relación al criterio de
restrictividad-reforzada.
Finalmente cabe agregar que en un contexto como el que nos ocupa, “Las
resoluciones y sentencias con perspectiva de género forman parte de una
estrategia que combate la impunidad, la discriminación y la desigualdad, y
envían un mensaje de que las violaciones de derechos humanos se previenen,
reconocen y reparan. De esta manera el quehacer jurisdiccional asume un papel
activo en las transformaciones necesarias para la consecución de una sociedad
en donde todas las personas estén en condiciones de diseñar y ejecutar un
proyecto de vida digna” (Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género,
México, Pág. 137)
A la tercera cuestión, el DR. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo: frente al
evidente apartamiento de la ley sustantiva y la ausencia de fundamentos que lo
justifiquen, corresponde que este Tribunal -en virtud de la competencia
positiva que le cabe por imperio del artículo 246 del C.P.P.N.- anule la
decisión y reponga la norma inobservada, en tanto la prisión domiciliaria fue
dictada al margen de los informes médicos que la podrían autorizar, lo que no
tiene ajuste al artículo 33 de la Ley de Ejecución Penal, sin que se adviertan
razones que justifiquen su inaplicación.
Asimismo, conforme a las consideraciones previas, corresponde revocar
de manera inmediata la morigeración de encierro dictada por el Tribunal de
Impugnación y mantener el cumplimiento de la pena bajo las condiciones de
seguridad e higiene en el sitio de detención que corresponda.
La Dra. MARÍA SOLEDAD GENNARI, dijo: Adscribo plenamente a la solución
propuesta por el Señor Vocal preopinante. Mi Voto.
A la cuarta y última cuestión, el Dr. ALFREDO ELOSÚ LARUMBE, dijo:
atento al resultado obtenido y la temática inherente al planteo efectuado, SIN
COSTAS en la instancia (art. 270, 1° párrafo, in fine, del C.P.P.N.)
La Dra. MARÍA SOLEDAD GENNARI, dijo: Concuerdo con el voto precedente.
Mi Voto.
De todo lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- DECLARAR
ADMISIBLE desde el plano formal la Impugnación Extraordinaria deducida por el
señor Fiscal General, Dr. José Geréz, de manera conjunta con el Señor Fiscal
Jefe, Dr. Maximiliano Breide Obeid, concretada a fs. 28/ 50 de los presentes
autos, en contra de la decisión dada en audiencia oral de fecha 27 de abril del
corriente año.
II.- HACER LUGAR al recurso antes mencionado y por las consideraciones
expuestas ANULAR dicho pronunciamiento apelado por falta de fundamentación
(art. 227, 248 inc. 2° párrafo y 246 del C.P.P.N.).
III.- Dejar sin efecto la morigeración de las condiciones de detención
establecidas por el Tribunal anterior respecto de W. O. A. V., quien deberá
reintegrarse en forma inmediata al medio carcelario, bajo las condiciones de
higiene y seguridad que las autoridades penitenciarias establezcan en resguardo
de su salud y de los demás internos (art. 246, 3° párrafo, in fine, del
C.P.P.N., art. 32 inc. “a” 10 inc. “a”, a contrario del C.P., art. 32, inc. “a”
de la Ley 24.660, en función del art. 33 inc. 1° de esta última norma).
IV.- SIN COSTAS en la instancia (art. 270, 1° párrafo, última parte,
del C.P.P.N.).
Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa
lectura y ratificación del Actuario que certifica.

Dr. Alfredo Elosú Larumbe - Dra. Ma. Soledad Gennari
Dr. Andres C. Triemstra - Secretario